Sentencia Social Nº 478/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 352/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 352/2016

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:SEGURIDAD SOCIAL .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1358/2014

RECURRENTE/S: ROTULACIÓN E IMAGEN CORPORATIVA S.L.

RECURRIDO/S: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Jose Antonio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 478

En el recurso de suplicación nº352/2016interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CARDONA AYUSO, en nombre y representación deROTULACIÓN E IMAGEN CORPORATIVA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE OCTUBRE DE DOS MIL QUNCE, ha sido Ponente elIlmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1358/2014del Juzgado de lo Social nº35de los de Madrid, se presentó demanda porROTULACIÓN E IMAGEN CORPORATIVA S.L.contra, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jose Antonio , en reclamación deSEGURIDAD SOCIAL,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTITRÉS DE OCTUBRE DE DOS MIL QUNCE,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por ROTULACION E IMAGEN CORPORATIVA SL contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y D Jose Antonio sobre recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo a las demandadas, con confirmación de la resolución objeto de impugnación con expresa declaración de la procedencia del recargo'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que el trabajador demandado Jose Antonio prestó servicios para la empresa demandante Rotulación e Imagen Corporativa SL, desde 26.10.2009, categoría de Ayudante y salario mensual prorrateado 985,42 €. Correspondiente a febrero 2012 según nómina. Bruto mensual incluyendo dietas 1.085,42 €.

SEGUNDO.- Que la empresa demandante se dedica a la rotulación de vehículos. Está afecta al Convenio Colectivo de Artes Gráficas.

TERCERO.- Que el citado trabajador el 22.03.2012 hacia las doce horas sufrió un accidente laboral; según se constata en el Acta de la Inspección de Trabajo de 13.07.2012 (Inspectora de Trabajo Dª Paloma ) y a raíz del accidente, lo siguiente:

'El accidente ocurrió en el centro de trabajo de la empresa Transportes Jorbana, sito en c/ Fuentevieja 32-PI La Estación de Pinto, hacia las 12:00 horas el pasado 22 de marzo de 2012. Rotulación e Imagen Corporativa SL es una empresa dedicada a la rotulación de vehículos y el día del accidente el único trabajador de la empresa había ido al centro de Transportes Jorbana a entregar un rótulo. Allí, un cliente de esa empresa le solicitó presupuesto para la rotulación de su vehículo, y el trabajador trató de calcularlo mediante medición del camión. Para ello sacó de su vehículo una escalara de mano con marcado CE, e la que están grabadas las normas de seguridad en la utilización de escaleras de mano, de una altura de 1,95 metros del suelo al peldaño superior. Al descender de la escalera, se cayó de uno de los escalones, a una altura inferior a 1 metro. Como resultado de la caída sufrió una fractura en la rodilla derecha. Se comprobó que la zona de apoyo de la escalera tenía un ligero desnivel, la altura de medición al techo del camión era de 3 y 3 metros y medio y el trabajador usó una cinta métrica que se doblaba por lo que se ayudó de la escalera.'

CUARTO.- Igualmente se hacía constar:

'En la empresa el empresario ha asumido personalmente la actividad preventiva. Ha presentado evaluación de riesgos, con el de caída a distinto nivel; planificación de la actividad preventiva de 2009 donde se plantea disponer de escaleras de mano con marcado CE (modelo Omega Ref 5406, que cumplen con la normativa europea Normativa Europea EN-131), como se hizo.

El operario renunció por escrito al reconocimiento médico. La formación dada es de 26.10.2009 (manual de formación en prevención y buenas prácticas ambientales en la que se recoge el uso de escaleras de mano) y se dispone de registro de información de riesgo de la misma fecha.

Se considera causa del accidente la inadecuada postura del trabajador para la medición, unido a la pequeña inclinación del suelo y la realización del trabajo sin ayuda.

La escalera de mano, examinada en la fecha de la visita, tenía señalización de seguridad, con marcado CE e instrucciones de uso, certificada por el fabricante Escaleras Servitja.'

No se adoptan medidas sancionadoras y no se levanta Acta infracción.

QUINTO.- La citada Acta quedó firme, sin actuaciones por parte del trabajador demandado.

SEXTO.- Que la citada Inspectora inició de nuevo actuaciones en relación al accidente el 19.02.2014 por medio del asesor del trabajador D Fausto , el cual manifestó que los hechos recogidos en su día en el Informe inspector no se ajustaban a la realidad ya que el empresario no manifestó los hechos que realmente sucedieron y el trabajador, con escaso dominio del castellano, en un momento en que se encontraba con dolores siendo transportado en una ambulancia y bajo la influencia de no facilitar datos como su empresario le había dicho, se limitó por teléfono a asentir a la narración de hechos de su empresario que le exponía la inspectora actuante.

El asesor indicado, Sr Fausto , manifestó que en el momento del accidente se personó la Guardia Civil y que existía un atestado, cuya copia exhibió, que indicaba que 'estando subido en las escaleras para colocar dicho rótulo ha tropezado al subir un peldaño, cayendo desde unos cuatro metros según ha comunicado una testigo en el lugar y también filiada en estas diligencias', Diligencias 1326/2013, de fecha 22 de marzo, que fueron entregadas en Juzgado de Instrucción n° 4 de Parla (Madrid).

Con motivo de estos hechos así narrados y pruebas exhibidas, por la Inspectora se procedió a citar:

Emma , DNI NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Almorox (Toledo), que declaró el 19.02.2014 que 'el pasado 22 de marzo de 2012, hacia las 12:00 horas, se encontraba en la Calle Fuente Vieja, 32, en el Polígono industrial La Estación en Pinto, donde habla acudido con su marido al taller de TRANSPORTES JORBANA para cambiare/aceite, que les dijeron que dejaran fuera el camión porque no cabía dentro y mientras su marido estaba dentro del taller con el mecánico y ella estaba en la calle señalada, vio caer a una perca que cayó sentada y a continuación se echó hacia atrás. Que después de esos hechos llegó la Guardia Civil y en seguida una ambulancia, tras llamar el administrador de T JORBANA al teléfono 112. La Guardia Civil la tomó declaración y de nuevo en el Juzgado de Torrijos donde declaró igualmente'.

El camión, a nombre de Emma , y no de su marido, fue el que se puso a disposición del trabajador para colocar el rótulo en la puerta exterior de la empresa Transportes Jorbana SL.

Luis Francisco , DNI NUM002 , administrador y gerente de TRANSPORTES JORBANA SL, declara el 19.02.2014 que el día del accidente él estaba en la oficina del taller. Que había contratado al dueño de ROTULACIÓN E IMAGEN CORPORATIVO para que pusieran un rótulo. Que cuando llegó Jose Antonio , el accidentado, le saludó y él le dijo que se pusiera a trabajar. Cuando se cayó, salió, vio tirado al trabajador y una escalera de mano apoyada en el camión del marido de Emma .

Asimismo y en declaración del trabajador a raíz de esta segunda actuación de la Inspección, manifiesta que el 19.02.2014 'le pusieron un camión muy grande que daba en la puerta, que habló su jefe Everardo con Luis Francisco , y pusieron otro camión en paralelo a la puerta, el camión de Emma , algo más bajo y que se subió al camión mediante una escalera de mano de tramos, extendida, que llevaba en la furgoneta y que apoyó en el camión para subir, que el marido de Emma ye! mecánico de T JORBANA le ayudaron a subir el rótulo de algo más de 3 metros x 1,5 metros y un peso aproximado de 20 kgs. A continuación fue a bajar para subir el taladro y el cable alargador propiedad de la empresa que llevaba en la furgoneta y a/ iniciar la bajada se escurrió la escalera y cayó sentado desde una altura de entre tres y cuatro metros'.

También señala que había trabajado antes para T JORBANA y que el otro rótulo, más arriba del que dio lugar al accidente y por encima del mismo (Transportes Jorbana SL) lo colocó también él, que era el único trabajador de la empresa, meses antes y con el mismo sistema de aparcar un camión en paralelo y colocar el rótulo desde el camión. La empresa T.JORBANA remitió por e-mail, a través de su asesor Alberto , el pasado 05 de marzo de 2014, las siguientes medidas, cuya medición había sido requerida por la Inspectora actuante: del suelo a la mitad del rótulo hay 3,75 metros y el rótulo mide 3 metros de largo y 1,50 metros de alto.

El día 26.02.2014 Everardo , DNI NUM003 , administrador de Rotulación e Imagen Corporativa SL declaró en las dependencias de inspección que 'el día del accidente mandó al trabajador con el coche de la empresa, una furgoneta Renault Kangoo matrícula 7940DHC, cargado con medios auxiliares con el fin de colocar un adhesivo en el material suministrado el día anterior por un proveedor, Arteplástica, a las 9:00 horas. A las 13:30 recibe una llamada de Luis Francisco , administrador de Transportes Jorbana, y que le dijo que el trabajador se había caído de una escalera. Que acude al Hospital de Getafe donde el trabajador le relató lo que el manifestó a la Inspectora firmante en su primera visita y que no había mandado al accidentado a ningún trabajo que necesitara escaleras, ya que sólo tenía que colocar el adhesivo en el rótulo suministrado pero no colocarlo'.

Por último, que las lesiones consecuencia del accidente fueron las siguientes: polifractura de meseta tibial de rodilla derecha y fractura aplastamiento anterior de los cuerpos vertebrales de L2 y L4. Se le formula propuesta de invalidez permanente.

SÉPTIMO.- Que en relación a esta segunda actuación se sancionó a la empresa por falta grave por importe económico de 10.000 € y en base:

La utilización de un medio inadecuado para trabajar en altura, escalera de mano y techo de camión. Con las características del rotulo a instalar se debió hacer mediante cesta elevadora o cualquier sistema de protección colectiva y que dispusiera de una adecuada plataforma de trabajo.

Falta absoluta de protección ni colectiva ni individual para el trabajo.

Falta de evaluación de los riesgos de la operación y las medidas a adoptar: la operación no estaba planificada.

Falta de formación específica del trabajador para los trabajos en altura.

Según propuesta de 5.05.2014 notificada a la empresa el 9.05.2014; asimismo recargo de prestaciones del 30%.

La empresa demandante con fecha 26.05.2014 formuló escrito de recusación contra la citada Inspectora que fue inadmitido el 16.06.2014.

OCTAVO.- De las actuaciones se siguen diligencias penales en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Parla.

NOVENO.- A raíz del Acta de 5.05.2014, el 22.05.2014 y por el INSS se inicia expediente de recargo contra la empresa demandante, del cual se dio traslado a las partes para alegaciones, indicándose que con motivo del accidente el trabajador percibió prestaciones de incapacidad temporal y posteriormente de Incapacidad permanente, efectos 30.05.2013 y base reguladora de 1.003,48 €, porcentaje 55%.

Fue dictada Resolución de 16.09.2014 por la cual:

Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral que sufrió el trabajador D Jose Antonio el día 22.03.2012.

Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa responsable Rotulación e Imagen Corporativa SL (con CCC nº 28/172600477).

Declarar, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución.

Se ha agotado el trámite administrativo previo.

DÉCIMO.- En relación al accidente son hechos constatados:

Que el trabajador demandado el 22.03.2012 acudió a la empresa Transportes Jorbana SL, cliente de la demandante, a efectos de la colocación de un rótulo, rótulo de algo de más de tres metros por 1,5 metros y peso de 20 kg, a tal fin utilizó una escalera de mano por tramos y que apoyó en un camión aparcado en paralelo a la entrada del establecimiento y del que se valió para subir, siendo ayudado por personal y clientes de Transportes Jorbana SL para izar el citado rótulo; cuando descendía de la escalera para coger el taladro cayó de la misma a altura aproximada de mas tres metros.

En el atestado de la Guardia Civil que se personó en el lugar de los hechos consta:

'Se recibe aviso del puesto principal de Pinto informando que en el polígono industrial La Estación c/ Fuente Vieja n° 32 de esta misma localidad se ha producido un posible accidente laboral.

Que personados en el lugar se observa a un varón tendido en el suelo, identificado en estas diligencias, trabajador de la empresa Rotulación e Imagen Corporativa número de CIF B8551957009 Y seguros de accidente Ibermutua, dicho trabajador se encontraba colocando un rótulo en la empresa Jorbana SL, silo en calle Fuente Vieja.

Que estando subido en las escaleras para colocar dicho rótulo ha tropezado al subir un peldaño, cayendo desde unos cuatro metros según ha comunicado una testigo en el lugar y también filiada en estas diligencias.

Que el trabajador se encontraba consciente en todo momento siendo atendido por servicios sanitarios PYMER de la localidad, los cuales comunican que darán traslado al Hospital de Getafe para realizar diagnóstico por imágenes, pues el accidentado se queja de dolor en la pierna derecha...'

UNDÉCIMO.- Igualmente y respecto a la prestación de servicios del actor para la empresa demandante, se constata que tenía contrato a tiempo parcial si bien efectuaba jornada a tiempo completo y que tenía abierta aquella acta de liquidación por el periodo 1.09.2011 a 31.05.2012 por diferencias de cotización.

DUODÉCIMO.- Que el trabajador demandado interpuso demanda de responsabilidad civil contra la empresa demandante, dando lugar a los autos 436/2013 del Juzgado Social nº 6 de Madrid, en lo que se dictó sentencia el 16.06.2015 apreciando la excepción de litispendencia en base al presente procedimiento de recargo.

Asimismo en las Diligencias Previas Proc Abreviado 366/2012, seguidas ante el Juzgado de P I c Instrucción n° 4 de Parla, seguidas como consecuencia del accidente del trabajador demandado, se recibió declaración al mismo el 24.10.2012, habiendo manifestado entre otras cosas, que estaba trabajando en Pinto para la empresa Jorbana ya que debía montar un panel de metacrilato de 3 metros a una altura superior a 3 metros, que estaba solo, que la escalera que portaba no llegaba para montar el panel, que sus jefes le dijeron que se subiera a un camión, que ya había trabajado anteriormente para Jorbana, que uno de los trabajadores de Jorbana le ayudó a subir el panel de metacrilato al camión, y que al bajar a por la máquina taladradora la escalera perdió el apoyo ocurriendo la caída, por lo que quería denunciar a las dos empresas.

Dª Emma , única testigo presencial, declaró en dichas Diligencias Previas el 18.04.2013, entre otras cosas, que el actor cayó del tercer escalón de la escalera, que sería aproximadamente de medio metro o poco más'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 22.06.16..

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación contra el recargo de prestaciones por infracción de normas de seguridad, formulada en autos, es recurrida en suplicación por la parte actora, la entidad ROTULACIÓN E IMAGEN CORPORATIVA, SL, por considerar, por este orden, que o bien se han incumplido normas del procedimiento generadoras de indefensión, lo que justificaría la nulidad de actuaciones; o subsidiariamente para interesar la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado, al estimar no procede el recargo de las prestaciones acordado en vía administrativa y confirmado después jurisdiccionalmente en la instancia.

El recurso se compone de tres motivos, en el 1º de los cuales, que se ampara en el apartado a) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción del art. 143 LRJS , en relación con su art. 142, así como de los arts. 281 y ss. LEC , al considerar le ha producido indefensión la negativa del juez de instancia a recabar de las demandadas, el INSS y la TGSS, la aportación del expediente administrativo completo, con la inclusión de los antecedentes de lo actuado por la Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo, por la existencia de dos actas de la Inspección, una 1ª, de fecha 26-7-12, exculpatoria de la empresa, y que quedó firme; y una 2ª acta, de fecha 5-5-14, que ha dado lugar a las presentes actuaciones, y que se ha dictado sin seguir el procedimiento de revisión de actos firmes.

Sobre este extremo la sentencia de instancia razona en su F. de D. 2º, que las nuevas actuaciones practicadas por la Inspección de Trabajo tienen su razón de ser en la aparición de hechos nuevos, no conocidos con ocasión de la 1ª actuación inspectora, lo que justifica la puesta en marcha de un nuevo expediente sancionador; que tanto en la 1ª, como en esta 2ª actuación inspectora, la entidad demandante ha podido intervenir en cuantas actuaciones se han llevado a cabo, haciendo alegaciones y proponiendo pruebas; y que esta 2ª acta levantada a la empresa, no consta haya sido impugnada, por lo que devino firme.

Pues bien, y sobre dichos presupuestos fácticos, no es de apreciar la indefensión que aduce la recurrente para justificar su pretensión de nulidad de actuaciones, habida cuenta de que en tal contexto deviene irrelevante la petición para completar un expediente administrativo en la que no se concretan los extremos que se dicen omitidos, insuficientes o incompletos, así como su trascendencia para modificar el fallo que se recurre, por lo que no cabe concluir que su no aportación pueda haber provocado la indefensión que se invoca por la recurrente para pedir la nulidad de la sentencia. Por ello se desestima.

SEGUNDO.-Dentro de este mismo motivo la recurrente aduce un 2º motivo de nulidad de actuaciones, consistente en una pretendida ausencia de exhaustividad, congruencia y motivación en la sentencia dictada en autos, con infracción, a su juicio, del art. 218 LEC . Aduce la recurrente que el pronunciamiento de instancia está sustentado en un acta que no ha supuesto por ahora infracción administrativa alguna, sin que la sentencia de instancia haya razonado sobre las alegaciones vertidas en relación a una 1ª acta, la de fecha 26-7-12 , que no ha sido revisada en forma, ni sobre las pruebas practicadas con tal fin, construyendo sus conclusiones sobre los hechos de una 2ª acta, que no era firme en vía administrativa ni judicial.

Tampoco puede prosperar, por cuanto, y de conformidad a lo establecido en los arts. 97.2 LRJS y 218 LEC , que se cita como infringido, la sentencia de instancia ha ido dando respuesta a las distintas cuestiones planteadas en el curso del proceso, para desestimar la demanda formulada y confirmar la resolución administrativa objeto de impugnación, sin perjuicio de que sus conclusiones, tanto fácticas como jurídicas, no sean compartidas por la recurrente, o de que por la vía del complemento de sentencia, ex art. 267.5 LOPJ , hubiese podido interesar que se completase la sentencia respecto de aquellos pronunciamientos que entiende omitidos o silenciados, ya que, y conforme, entre otras muchas, se declara en la STCO 24/2010, de 27 de abril , 'Por lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por incongruencia omisiva, este Tribunal ha reiterado que ésta tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, subrayando que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales. Por el contrario, este Tribunal ha puesto de manifiesto que respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, destacando que cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión, dicha cuestión integra la razón por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la Sentencia, pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia (por todas, STC 144/2007, de 18 de junio F. 4)'. Por ello, y resuelta la única pretensión deducida en estos autos, en sentido adverso a lo interesado en la demanda, no es de apreciar, en aplicación de la citada doctrina, motivo de nulidad de actuaciones, generador de indefensión a quien recurre, por lo que el mismo se desestima.

TERCERO.-El siguiente motivo es de revisión de hechos. En concreto, y en 1º lugar, la recurrente interesa que el hecho probado 7º quede redactado en los siguientes términos: 'Que en relación a esta segunda actuación los hechos reflejados en el acta de Inspección por los que se propuso sancionar a la empresa por falta grave por importe económico de 10.000 €, y recargo de prestaciones del 30% en base a la utilización de un medio inadecuado para trabajar en altura, escalera de mano y techo de camión. Con las características del rótulo a instalar se debió hacer mediante cesta elevadora o cualquier sistema de protección colectiva y que dispusiera de una adecuada plataforma de trabajo. Falta absoluta de protección ni colectiva ni individual para el trabajo. Falta de evaluación de los riesgos de la operación y las medidas a adoptar: la operación no estaba planificada. Falta de formación específica del trabajador para los trabajos en altura, en la actualidad no han prosperado en el procedimiento administrativo sancionador, careciendo de valor probatorio a los efectos de sustentar los hechos en los que se basa el recargo de prestaciones establecido en la resolución impugnada'.

Aduce en síntesis la recurrente que de la documental obrante a los folios 342 al 353 se desprende que el acta de fecha 5-5-14, es solo una propuesta de sanción, 'que no ha prosperado en resolución sancionadora alguna', dado que, y conforme acredita con el documento que adjunta como nº 1 al escrito de recurso, su resolución se encuentra suspendida por pre-judicialidad penal. El hecho en parte es cierto, conforme se acredita con la copia de la resolución administrativa que se acompaña, y que encuentra amparo en el art. 233.1 LRJS . Pero no así respecto del resto, al estar sustentada tal revisión en prueba testifical, y entrañar además juicios de valor, impropios de figurar en un relato judicial de hechos, como la afirmación de que los extremos reflejados en el acta carecen de valor probatorio a los efectos de sustentar los hechos en que se basa el recargo de prestaciones que se impugna en estos autos. Por ello, y con independencia de cuál pueda ser su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, procede recoger solo que la sanción propuesta aún no ha prosperado en el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, y en lo demás desestimarse, incluida la supresión del hecho 10º.

A continuación la recurrente propone, y en relación a este hecho 10º, la siguiente redacción alternativa: 'En relación al accidente son hechos constatados (...) Que mientras bajaba por la escalera con las manos libres se escurrio y cayó sentado de una altura inferior a los 3 metros'. Se basa para ello en la contradicción que, a su juicio, se desprende de lo ya afirmado en la propia acta de 5-5-14, por cuanto, 'si la altura a la mitad del cartel es de 3,75 metros, y la altura del cartel es de 3 metros, no solo debería - el actor - trabajar encorvado y de rodillas, sino que el cartel no puede ser instalado por estar debajo de donde tiene los pies', de lo que deduce que la altura desde la que cayó el trabajador era inferior a los tres metros. Pero se trata de una mera deducción, y no de la reproducción, en su tenor literal, del contenido del documento en que se sustenta tal revisión - arts. 193.b ) y 196.3 LRJS -, por lo que, y al no tratarse de un error evidente, patente y directo, que resulte de la citada documental, se impone su desestimación, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que tales hechos y circunstancias merezcan en el apartado destinado al examen del derecho aplicado. Por ello se desestima.

CUARTO.-En el motivo de infracción normativa - 3º del recurso -, la recurrente aduce, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la infracción de los arts. 9.3 y 21 CE , 53.2 del RDL 5/2000 , 102.1 y 137 de la Ley 30/1992 , y 146 de la Ley 36/2011 , sobre el control judicial pleno de los actos administrativos sancionadores; así como de la doctrina de los tribunales sobre el requisito de la relación de causalidad que debe existir para poder declarar la responsabilidad del empresario en el accidente de trabajo - sic -. Aduce en síntesis la recurrente que el acta de fecha 5-5-14 no ha concluido en la actualidad con la imposición de sanción alguna, y que el acta anterior, la de fecha 26-7-12, que fue exculpatoria para la empresa, quedó firme, lo que impide entrar de nuevo a conocer de los mismos hechos, 'sin instar el procedimiento previo de nulidad'. También señala que no se ha atendido a la presunción de certeza del acta exculpatoria de fecha 26-7-12, con infracción de lo dispuesto en el art. 53 del RDL 5/2000 , ni se ha procedido a la revisión en forma del acta anterior por los trámites de los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992 , no siendo posible en el ámbito sancionador reproducir lo actuado para volver a castigar - STS de 26-3-12 -. También alude a que la Administración no puede revisar sus actos declarativos de derechos, al prohibirlo el art. 145 de la LRJS , y que se ha incurrido por el inspector actuante en una falsedad documental, al levantar la 2ª acta, sin atenerse, a su juicio, a la realidad de lo acontecido.

Asimismo aduce, en relación con la cuestión de fondo planteada, que la resolución de instancia infringe el art. 123 de la LGSS , en relación con el art. 41 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al no negar exista una relación de causalidad entre la infracción denunciada y el resultado dañoso producido, dado que la caída al suelo se produjo por un simple resbalón, fortuito y no evitable por la empresa, sin nada que entorpeciera dicha bajada, desde una altura inferior a los tres metros, causada, se insiste, por una inadecuada postura del trabajador, unido a la pequeña inclinación del suelo, lo que provocó la caída desde la escalera de mano, por lo que concluye en la inexistencia de vinculación entre las lesiones producidas, el puesto desempeñado, y las condiciones laborales del mismo, al tratarse de la caída desde una escalera que cumple los requisitos, y sin que se hayan incumplido las normas de seguridad exigibles en tales supuestos.

QUINTO.-Según la resolución de instancia, el accidente se produjo al caer el trabajador desde una escalera de mano, de tramos, que estaba apoyada sobre un camión, y que éste utilizaba para colocar un rotulo de algo más de 3 metros y 1,5 metros, de un peso aproximado de 20 Kilogramos, de manera que cuando pretendía subir el taladro y el cable alargador, se produjo la caída desde una altura de entre 3 y cuatro metros, concluyendo de todo ello que el método utilizado no era el adecuado para trabajar en altura, al utilizarse una escalera de mano que se apoyaba sobre el techo de un camión, en lugar de emplear una cesta elevadora o cualquier otro sistema de protección individual o colectiva, y que dispusiera de una adecuada plataforma de trabajo, lo que, y por lo ya dicho, no tuvo lugar en el caso de autos, y a lo que hay que añadir, según la resolución de instancia, la ausencia de evaluación de los riesgos de la operación y de las medidas de seguridad a adoptar, así como la falta de preparación o formación específica del trabajador para realizar trabajos en altura.

Es cierto, conforme se argumenta en el recurso, que el acta de fecha 5-5-14, sobre el que se sustenta el expediente de recargo de prestaciones que da origen a estas actuaciones, y en el que se contienen las referidas conclusiones, se encuentra en la actualidad en suspenso por pre-judicialidad penal, según así se ha resuelto en el expediente administrativo incoado al efecto, por lo que debe rechazarse la existencia de una resolución firme, de carácter sancionador, que pudo y debió ser impugnada por la empresa, por la vía del art. 151 LRJS . Pero también lo es, conforme así se razona en la resolución administrativa de imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, que, de conformidad a lo establecido en el art. 123.3 LGSS , 'la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción', y que conforme previene el art. 7.2.d) de la OM de fecha 18-1-96, dictada en desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio , 'En las solicitudes de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe correspondiente sobre los hechos y circunstancias concurrentes, sobre la disposición infringida, y sobre la causa concreta, de las enumeradas en el número 1 del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente', con lo cual, y conforme así se razona en la resolución administrativa impugnada, se trata de un procedimiento administrativo, el del recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad, que no está vinculado, ni en su inicio ni tampoco en su conclusión, al resultado de la acción inspectora, pues solo es preciso que venga acompañado del pertinente informe que emite la Inspección de Trabajo, háyase tramitado o no procedimiento de sanción, y que puede consistir, como en el caso de autos, en la propia acta de infracción, en el apartado atinente a los hechos consignados en la misma, constatados por el Inspector actuante, y que pudo la empresa desvirtuar en el curso del juicio, proponiendo y practicando prueba en contrario.

SEXTO.-También es cierto, conforme dispone el art. 16.2 de la OM antes citada, que 'Cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los mismos hechos, se suspenderá el expediente en este solo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento'. Pero la mentada cuestión ha sido ya resuelta, en sentido adverso a las pretensiones de la recurrente, en la STS de fecha 17-5-04, recurso nº 3259/03 .

En efecto, y conforme en ella se razona, 'La Ley de seguridad Social en el art. 123.3 declara expresamente la compatibilidad del recargo de prestaciones con las derivadas de un hecho punible. La Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, (dictada en desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social ), en su art. 16.2 dispone que, «cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento». Ha de destacarse que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. En sentido contrario, el art. 86.1 de la LPL , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción señala que «en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos». La legalidad del mandato de la OM citada dependerá de la existencia de un sustrato legal que le sirva de fundamento pues, de no existir, debe prevalecer el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social. Descendiendo al caso concreto, baste recordar que el accidente que sufrió el trabajador ocurrió en 1999.

La Orden de referencia podría tener su apoyo en el otro precepto cuya infracción se denuncia, el artículo 3.2 del R.D.Leg. 5/2000, que reproduce literalmente el mandato del artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 que con anterioridad estableció la regulación de las faltas y sanciones en el orden social. Este precepto establece que «en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones». Como se ve la orden de paralización afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes.

Por otra parte la imposición de éste recargo no afecta al principio non bis in idem. Conviene recordar a éste respecto que la STCO de 27-11-85 , señalaba que «es cierto que la regla non bis in idem no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal o como infracción administrativa o laboral), pero no lo es menos que sí impide el que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente la misma conducta». Por lo demás la no afectación del principio al recargo de prestaciones ya fue proclamado por esta Sala en su sentencia de 2-10-00 (Rec. 2393/99 ) en la que se analizaba la naturaleza jurídica y características de esta singular institución.

Lo anteriormente expuesto evidencia que el mandato del artículo 3.2 del R.D.Leg 5/2000, no puede interpretarse como que afecta a los expedientes para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Ello es así porque la cuantía de su importe, es compatible, por mandato legal, con las que puedan derivarse de la causa penal. Pero es que además el proceso penal siempre tiene por objeto sancionar conductas individuales. En el caso concreto del accidente de trabajo, a la persona o personas que intencionada o culposamente pudieran ser responsables de la ausencia de las medidas de seguridad determinantes del siniestro. Mientras que el recargo de prestaciones se impone a la empresa como tal, tanto si hay una persona física responsable como si no la hay. Lo determinante para la imposición del recargo es la ausencia de las medidas de seguridad, requisito objetivo, independiente de la persona física responsable de su ausencia.

Por ello hemos de concluir que el mandato de la OM que ordena la paralización del expediente administrativo para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad carece de un mandato legal que lo sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del R.D.Leg 5/2000, cuya infracción también se denuncia. Y siendo ello así no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente'.

Pues bien, y en aplicación de la mentada doctrina, no son de apreciar las infracciones normativas que aduce la recurrente en el 3º motivo, apartado 1, de su recurso, en cuanto referidas a la actuación inspectora que desembocó en sendas actas de infracción, de fechas 26-7-12 y 5-5-14, y que han corrido suerte dispar, dado que, y por lo ya razonado, no puede vincularse el presente procedimiento de recargo de prestaciones por infracción de normas de seguridad, con las incidencias y vicisitudes de todo orden a que pudieran estar afectas las mentadas actuaciones inspectoras, al tratarse de procedimientos distintos e independientes entre sí, de manera que los posibles defectos e irregularidades de todo orden en que pudieran haber incurrido solo podrán invocarse en los correspondientes procedimientos administrativos, para la revisión y anulación, en su caso, de cuantas resoluciones en ellos se dicten. Por ello se desestima.

SÉPTIMO.-En el último motivo del recurso, el 3º.2, la recurrente denuncia la infracción del art. 123 LGSS , en conexión con el art. 41 de la ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación al requisito determinante de la responsabilidad empresarial, consistente en que exista una relación de causalidad entre la infracción denunciada y el resultado dañoso producido, conexión que puede romperse cuando la infracción sea imputable al propio interesado. Aduce en síntesis la recurrente, con cita de diversa doctrina judicial, que modificados los hechos probados en los términos propuestos en el recurso, el accidente se habría producido como consecuencia de un resbalón sufrido por el propio trabajador, con lo que estaríamos ante un caso fortuito, en el que no existe responsabilidad alguna por parte del empresario, al no ser un hecho evitable, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.105 del C. Civil , y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Se trata, insiste, en una caída mientras el trabajador descendía por una escalera, sin nada que entorpeciese dicha bajada, y desde una altura que en todo caso sería inferior a los tres metros, para la instalación de un cartel cuya altura en el centro del mismo es de 3,75 metros, cuando la escalera en cuestión está marcada con instrucciones de uso de la CE, conforme así se apreció en el acta de fecha 26-7-12, y que solo se debió a la inadecuada postura del trabajador, unido a una pequeña inclinación del suelo.

El art. 41 de la LPRL establece en su nº 1 que 'Los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo están obligados a asegurar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos', a lo que sigue una enumeración de cuáles son estas obligaciones. Pero la mentada disposición nada tiene que ver con la ausencia de 'causalidad' que se denuncia en el desarrollo de este motivo.

En todo caso, y como se razona en la STS de fecha 15-10-14, recurso nº 3164/13 , con cita de la STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar - se ha dicho - el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso - de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación - analógica - del art. 1183 C. Civil , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi-objetivos en que la misma está concebida legalmente'.

En el caso de autos concurre, además, la utilización de un medio inadecuado para trabajar en altura, frente a lo afirmado en sentido contrario por la recurrente, como la utilización de una escalera de mano desde el techo de un camión, y que, por las características del rotulo a instalar, debió haberse empleado una cesta elevadora o cualquier otro sistema que dispusiera de una adecuada plataforma de trabajo, sin que tampoco existiese una evaluación de los riesgos de la operación, así como de las medidas a adoptar, ni consta que se hubiese proporcionado al trabajador una formación específica para la realización de trabajos en altura. En definitiva, y sobre dichos presupuestos, no puede descartarse la relación de causalidad entre el accidente producido y la infracción de las disposiciones mínimas de seguridad exigibles, extremo que tampoco se ha cuestionado en el desarrollo de este motivo, dada la previsión contenida en el único precepto que se ha citado como infringido, a saber, el art. 41 de la LPRL . Por ello este motivo se desestima.

En razón a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 204 LRJS -, y expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto porROTULACIÓN E IMAGEN CORPORATIVA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE OCTUBRE DE DOS MIL QUNCE,en virtud de demanda formulada por ROTULACIÓN E IMAGEN CORPORATIVA S.L. contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jose Antonio , en reclamación deSEGURIDAD SOCIAL, debemos debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00352/2016que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 352/2016), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.