Sentencia SOCIAL Nº 478/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2697/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00478/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003232
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002697 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA
ABOGADO/A: MONICA CAPIN PRIETO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , Millán
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ANTONIO MANUEL SARABIA GOMEZ
, , , ,
Sentencia nº 478/20
En OVIEDO, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2697/2019, formalizado por la Letrada Dª MONICA CAPIN PRIETO, en nombre
y representación de HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA, contra la sentencia número 420/2019 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037/2019, seguidos a instancia
de HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, Millán , siendo Magistrado-Ponente la Ilma
Sra Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y Millán , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 420/2019, de fecha trece de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El trabajador Don Millán , nacido el NUM000 de 1970, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , presto servicios para la entidad HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA, primero en virtud de contrato de trabajo temporal celebrado el 20 de noviembre de 2012 que fue convertido en indefinido el 20 de mayo de 2013, ostentando la categoría profesional ayudante panadero. Si bien el puesto de trabajo que desempeño es el de panadero. Con anterioridad el actor había trabajador un periodo de 9 años para esta empresa, y entre medias trabajo de camionero.

2º.- El actor inicio proceso de It derivado de enfermedad profesional el 25 de noviembre de 2015 siendo alta por propuesta de incapacidad el 19 de mayo de 2016.

El actor fue declarado afecto de IPT derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de fecha 25 de mayo de 2016 con derecho a percibir un pensión mensual equivalente al 55% de la base reguladora de 1269,02 euros mensuales, en base al siguiente cuadro clínico: Asma ocupacional.

En informe de Doctor Torcuato de fecha 21 de julio de 2017 relativo al actor se recoge: Juicio clínico Urticaria crónica, rinitis alérgica, asma ocupacional relacionada con inhalación de polvo de harina. Tratamiento no precisa'. En el citado informe se recoge que lleva un año apartado de su trabajo habitual y se encuentra asintomático.

3º.- El actor tuvo un proceso de IT anterior desde el 4 de octubre de 2011 a 4 de noviembre de 2011 con dx de HERNIA UMBILICAL.

4º.- Como resultado de las actuaciones iniciadas con ocasión de la OS 33001015015 se extendió acta de infracción en prevención de riesgo s laborales num. NUM NUM002 de fecha 29 de marzo de 2016, a la empresa HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA, dedicada a la fabricación de pan, por considerar constatado que: ''La Inspectora de Trabajo y Seguridad Social que suscribe en uso de las facultades que le otorga la Ley 23/2015, de 21 de Julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (B.O.E. del 22 de Julio de 2015), y el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E. del 8 de Agosto), Real Decreto 2090/1999, de 30 de diciembre, de traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado al Principado de Asturias en materia de trabajo (B.O.E. 26 enero de 2000) y el Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. del 3 de Junio de 1998), por el que se aprueba el Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para la extensión de actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social, hace constar: En base a las actuaciones inspectoras practicadas que se indican seguidamente se constataron los hechos que se exponen a continuación, hallándose los documentos que se citan en el expediente en los archivos de esta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, a disposición de los interesados. Actuaciones practicadas: requerimiento efectuado en materia de prevención de riesgos laborales de fecha 25-11-2015, sobre medidas preventivas relativas al centro de trabajo de la Empresa citada en el encabezamiento sito en Panes; informe de las Delegadas Territoriales de Prevención (Dña. 1145 Jesús Rivas Peralta y, Dila. Patricia Fanjul de la Calle) sobre medidas de prevención propuestas por ausencia de medidas de prevención en el citado centro de trabajo; documentación remitida por la Empresa (en fecha 16-3-2016): Evaluación de niveles de presión acústica, evaluación de riesgos del puesto de trabajo de 'administrativo'; Acreditación de entrega de equipos de protección individual (Epis); Estudio de niveles de Polvo de Harina en Ambiente de fecha 12-2-2015 y, mediciones (informe ENAC informe n° 1542008 de 10-2-2015); medidas de emergencia y evacuación; vigilancia de la salud (Trabajadores: Millán (panadero), Juan Pedro (panadero), Juan Enrique (panadero), Pedro Francisco (panadero) -no consiente reconocimiento médico, no consta fecha- Estrella (administrativo) - no consiente reconocimiento médico, de fecha 18-8-2015-; facturas de reparación y limpieza de 10-1- 2016; facturas de instalación de tubos, pantallas y farola de 3-2-2016; fichas de productos químicos. Hechos constatados: Efectuado por la empresa, avalado por el servicio ajeno de prevención MGO (técnico actuante D. Alvaro ), estudio de fecha 12-2-2015, de los niveles de polvo de harina en el ambiente para el puesto de trabajo 'amasador/cocedor', en el centro de trabajo sito en Panes, al que se efectúa remisión, (Concentración (mg/m3): 2,81; VLA-ED (rng/m3): 4; No sobrepasa VLA-ED; Índice de Exposición: 0,70), se concluye que: - Según los criterios de valoración para sustancias que dispongan de Valor Límite Ambiental de Exposición Diaria (VLA-ED que, para la harina es 4): el riesgo higiénico por exposición indeterminada (Índice de Exposición 0,50-1), exige mediciones de control cada 16 semanas y acciones de implantación de programas de corrección y comprobaciones periódicas y, posteriormente, volver a medir para verificar la eficacia de las medidas adoptadas. - Las medidas a implantar: instalación de extracción localizada en la amasadora. Mejorar climatización del local, -Las medidas recomendadas: limpieza de instalaciones y equipos; organizar rotación de personal y disminuir el tiempo de exposición, formación e información de los trabajadores específica; establecimiento de medidas de prevención alternativas para emergencias previsibles (averías); vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos; control periódico de las condiciones de trabajo. La empresa no acredita la realización de las medidas preventivas, suficientes y necesarias, para proteger a los trabajadores expuestos, especialmente en el puesto de trabajo 'amasador/ cocedor', frente a riesgos higiénicos por exposición a polvo de harina (instalación de extracción localizada en la amasadora. Mejorar climatización del local, organizar rotación de personal y disminuir el tiempo de exposición; establecimiento de medidas de prevención alternativas para emergencias previsibles (averías); vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos; control periódico de las condiciones de trabajo), lo que contraviene lo dispuesto en arts. 3.3, 4, 5 y 6 del RD 374/2001, de 6 de abril (BOE de 1- 5-2001) sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores contra riesgos relacionados con agentes químicos durante el trabajo, no ejecutando las medidas y actividades de prevención necesarias derivadas de los resultados de la evaluación de riesgos lo que hace devenir Ineficaz la actividad preventiva empresarial o supone un cumplimiento meramente aparente o formal de la misma, en relación con arts. Del 2 al 9 del RD 39/1997 de 17 de Enero (BOE del 31) por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.' Por tales hechos, se propuso una sanción por importe de 3000 euros, al considerar que la empresa ha cometido una infracción en materia laboral tipificada como GRAVE en el art 12.1B del DL 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, apreciada en su grado MINIMO.

Por resolución de 14 de julio de 2016 la Consejería de Empleo Industria y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias confirma el acta de infracción, la cual es firme.

5º.- El actor mediante una solicitud de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo el 22 de septiembre de 2017 como consecuencia de la enfermedad profesional adquirida cuando prestaba servicios para la empresa HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA. Del escrito se dio traslado a la Inspección de trabajo y Seguridad Social, solicitando informe sobre los hechos y circunstancias concurrentes.

La Inspección de trabajo emite informe el 15 de marzo de 2017 del siguiente tenor literal: ''ASUNTO: NIVELES DE EXPOSICION A AGENTES QUÍMICOS (POLVO DE HARINA) EMPRESA: HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ, S.A. En relación con el asunto de referencia, cúmpleme informar lo siguiente: 1.- Con fecha 11-07-16 se realizó una reunión en las dependencias de la inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias en Oviedo, a la que asistieron en representación de !a empresa supraindicada Da Lidia , administrativa y D. Carlos , asesor empresarial y el Técnico de Prevención de Unipresalud, Servicio de Prevención Ajeno concertado por la empresa, D. Cesareo , constatándose que el trabajador D. Millán , había causado baja en el empresa con fecha 25- 05-16 y que a la empresa se le había iniciado Acta de infracción - obrante en el expediente- de fecha 29-03-16 por infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales por falta de protección de los trabadores expuestos, especialmente en el puesto de trabajo de amasador/ cocedor, frente a riesgos higiénicos por exposición al polvo de harina.

En la presente actuación inspectora efectuada a efectos de comprobación de las condiciones higiénicas del centro de trabajo, sito en Panes. de la empresa supraindicada, se constató que la empresa, había, solicitado al Servicio de Prevención Ajeno a que se ha hecho mención, mediciones higiénicas de polvo de harina, cuya toma de muestras se había efectuado el 07-07-16 por el técnico de Prevención antes citado por lo que se requirió la remisión a la actuación del Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe de los resultados de dichas mediciones, requiriéndose también para que se cumpliese estrictamente con lo preceptuado por el artículo 25 de 2.- Dicho informe fue remitido con fecha de entrada Inspección de T1abajo y Seguridad Social de Asturias el 17-08-16, y dados los resultados y las recomendaciones preventivas del mismo, obrante también en el presente expediente, se citó a la empresa para una nueva comparecencia en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias en Oviedo, que se efectuó el 03- 11-16, a la que acudieron las mismas personas de la primera y en la que se constató que la empresa en cumplimiento de las recomendaciones higiénicas de polvo de harina a que arriba se ha hecho mención, está implantando medidas preventivas en su centro de trabajo en relación con el riesgo antedicho (obras de albañilería, instalación de un nuevo e integral sistema de ventilación de la panadería, tanto en la amasadora, como en las demás maquinas, instalación de un silo para sustituir los sacos de harina, compra de una nueva aspiradora, construcción de nuevos vestuarios dotados de ducha y taquillas nuevas).

En dicha fecha se requirió a la empresa para que dichas medidas preventivas se finalizasen a la mayor brevedad y en el plazo máximo de 45 días desde la fecha de esta Diligencia, debiéndose una vez finalizadas volver a repetirse las mediciones de polvo de harina para comprobar que las mismas son eficaces y que la exposición de los trabajadores al polvo de harina está por debajo del valor límite admisible. Asimismo, en dicha fecha, se requirió a la empresa para que el trabajador D. Juan Pedro , sea asignado a un puesto de trabajo compatible durante el proceso antedicho, con su evaluación médica como hornero, haciendo expresa advertencia a la empresa de que todo incumplimiento de esta prescripción será objeto de Acta de Infracción con propuesta de sanción económica en materia de Prevención de Riesgos Laborales, 3.- Con fecha 19-12-2016 se recibió informe del Servicio de Prevención Ajeno, Unipresalud, en el que se constataba que una vez concluida la instalación de la nueva ventilación, los resultados obtenidos aun eran insuficientes, manifestado que se hablaría con el instalador para que la modificara y mejorase así su eficacia y que en Enero 2017, se harían nuevas mediciones, lo que se hizo con fecha 10-01-17 mediante una nueva toma de muestras en esa fecha después de la modificación y ajuste de los caudales de la nueva ventilación, informe, como el anterior, obrante en el presente expediente, en el que se constató que la exposición diaria en los puestos de trabajo expuestos al polvo de harina es aceptable. Dicho informe fue remitido el 02-02-17 a la atención del inspector de trabajo y Seguridad Social que suscribe, constatándose el 7-3-17 el cumplimiento estricto del requerimiento efectuado en relación al trabajador D. Juan Pedro , y que dentro de un plazo no superior a 24 meses se repetirán las mediciones para comprobar que se mantienen las condiciones de exposición.' Se tramito el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad dictando el INSS Resolución de 27 de febrero de 2018, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional adquirida por el trabajador D. Millán y que motivo el inicio de la incapacidad temporal el 25 de noviembre de 2015, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA que deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social importe del recargo sobre dichas prestaciones y del capital coste necesario, respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. La fecha máxima de retroacción de los efectos económicos queda fijada en el día 22 de junio de 2017.

Disconforme con la anterior resolución la empresa interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución del Inés de fecha 8 de junio de 2018.

La empresa ha constituido el capital coste ante el INSS por importe de 73.061,19 euros.

6º.- En informe del INSTITUTO ASTURIANO DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES relativo al actor y siendo el asunto Incumplimiento de normativa en prevención de riesgos laborales fechado el 28 de enero de 2016 se refleja: ''Datos de la investigación: - Fecha de inicio: 29-09-15 - Técnicos que realizan la investigación: Raimunda , médico del trabajo, IAPRL. - Modalidad preventiva de la empresa: Servicio de prevención ajeno Universal de Prevención y Salud, Sociedad de Prevención, S.L.U, para las cuatro disciplinas preventivas - Documentación aportada por el servicio de prevención de la empresa: Evaluación inicial de riesgos realizada por Universal de Prevención y Salud, Sociedad de Prevención, S.L.0 , con fecha 17 de julio de 2015. o Plan anual de la actuación preventiva, realizado por Universal de Prevención y Salud, Sociedad de Prevención, S.L.0 a fecha 17 de julio de 2015. o Certificados de aptitud de los exámenes de salud de tipo periódico realizados al trabajador con fechas 23 de junio y 10 de noviembre de 2015, realizados por el Dr. Fausto , del servicio de prevención ajeno Universal de Prevención y Salud, Sociedad de Prevención, S.L.U. o Documento de entrega de equipos de protección personal, con fechas 12 de enero, 2 de marzo y 10 de septiembre de 2015, o Certificado de la realización del curso de 'riesgos laborales en panaderos' realizado en la modalidad a distancia, con fecha 11 de agosto de 2015.

2.5- Descripción del puesto de trabajo: Tareas descritas por la empresa: En cuanto a las tareas del puesto de trabajo ocupado por el trabajador que presta servicios como 'panadero', se describen las siguientes: Recibir las barras de pan que salen de la formadora, colocarlas en las chapas que se introducen en el carro y posteriormente se introducen en la cámara de fermentación para seguir la línea de producción, cuya realización se lleva a cabo por otro trabajador.

Riesgos asociados al puesto aportados por el servido de prevención ajeno: En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo, se identifican los siguientes factores de riesgo relacionados con la enfermedad que padece el trabajador: Inhalación de polvo de harina durante el uso de la misma. Plagas, dermatitis y alergias transmitidas por diversos organismos y microorganismos que pueden desarrollarse en la harina. Del mismo modo, el uso de levaduras puede provocar afecciones cutáneas o respiratorias.

No consta en la evaluación inicial de riesgos aportada por el servicio de prevención de la empresa, que se hayan realizado mediaciones ambientales para determinar los niveles de polvo de harina en suspensión, según los valores límite establecidos por el INSHT en su publicación' Límites de exposición profesional para agentes químicos en España, año 2015, cuyo límite es de 4mgfm3.

2.6 Vigilancia específica de la salud Se recomienda la realización de un programa de vigilancia de la salud con el objetivo de detectar indicadores de una sensibilización o un asma laboral en estadios tempranos, antes de que haya una progresión a un asma permanente.

En los exámenes de salud de tipo periódicos realizados al trabajador con fechas 12 de junio de 2015 y 29 de octubre de 2015, se concluye que el trabajador 'no es apto' para el puesto que ocupa de panadero, en base a la aplicación de los protocolos de vigilancia de la salud según los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, y se recomienda realizar un próximo examen de salud a los tres meses.

Se ha aplicado, en función de los riesgos identificados en el puesto de trabajo el protocolo de asma laboral, en el caso que nos ocupa, amén de otros protocolos específicos según la exposición a otros riesgos.

Según las conclusiones de los exámenes de salud realizados al trabajador, este no puede ocupar su puesto de trabajo, dada la patología que presenta, correspondiendo a la empresa el cambio a otro puesto exento de riesgos.

3. CONCLUSIONES Con lo indicado en el punto 2 de este informe se recoge la siguiente conclusión: En relación a esta enfermedad profesional informamos a ese Organismo para asegurarnos de la adopción de las medidas que se han propuesto por el IAPRL en refuerzo, por lo ya indicado por el servicio de prevención, dada la gravedad de su incumplimiento.' 7º.- En fecha 24 de abril de 2014 al actor se le realiza examen de salud Periódico por MGO siendo declarado Apto en su trabajo de panadero.

8º.- UNIPRESALUD en fecha 17 de agosto de 2016 emite un Informe correspondiente a las mediciones higiénicas de polvo de harina efectuadas en la empresa HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA, relativa a puestos de PANADERO- amasador, oficial de mesa y hornero. En las conclusiones se recoge que en relación al puesto de panadero amasador la exposición diaria al puesto de panadero amasador al polvo de harina se considera inaceptable. Y es necesario corregir la exposición aplicando medidas correctoras a corto plazo, repetir las mediciones una vez aplicadas las medidas correctoras (en cualquier caso antes de 6 meses), Igual conclusión se refleja respecto a los otros dos puestos de trabajo. En informe de fecha 30 de enero de 2017 se consideran las mediciones aceptables pero se recomienda repetir las mismas en un plazo no superior a 24 meses para comprobar que se mantienen las condiciones de exposición.

9º.- La empresa a fecha 3-11-2016 estaba implantando medidas preventivas (obras de albañilería instalación de un nuevo integral sistema de ventilación de la panadería tanto en la amasadora como en las demás maquinas instalación de un silo para los sacos de harina, compra de una nueva aspiradora, construcción de nuevos vestuarios...).

10º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo dictada en autos 878/2017 se desestimó la demanda interpuesta por el aquí actor contra HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA y el FOGASA en materia de reclamación de cantidad derivada de accidente de trabajo, al estimarse la excepción de prescripción alegada por la empresa. Se da por reproducida al obrar en autos.

11º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander se desestimaron las demandas formuladas por Juan Pedro y la empresa HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA contra el INSS y TGSS y se conformó la resolución administrativa de 20 de julio de 2018 que impone un recargo del 30% en la pensión de IPT por importe inicial de 827,92 euros mensuales y efectos económicos del día 24 de mayo de 2017 percibida por el trabajador Juan Pedro con cargo a la empresa HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ con efectos desde el 22 de junio de 2017. La citada sentencia se da por reproducida al aportarla en su ramo de prueba el actor y la empresa.

La misma no es firme.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra DON Millán , absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HERMANOS RODRIGUEZ PEREZ SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de fecha 13 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, confirmó el recargo de prestaciones en el porcentaje del 50% que el Instituto Nacional de la Seguridad Social impuso a la empresa Hermanos Rodríguez Pérez, S.A., del que es beneficiario don Millán .

Frente a tal resolución, interpone la citada empresa recurso de suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada, y alegando, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO: En los dos primeros motivos de su recurso, formulados al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, solicita la empresa recurrente la adición de un nuevo hecho probado al relato fáctico contenido en la sentencia impugnada, así como la modificación del hecho probado séptimo del mismo.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, en el sentido de poder afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores.

A la luz de tales requisitos deberá analizarse cada una de las dos pretensiones de revisión fáctica planteadas.

En primer lugar, interesa la recurrente la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de un nuevo hecho del tenor literal siguiente: 'El Informe de Seguimiento del Servicio de Neumología del Hospital Universitario Central de Asturias, relativo al actor recoge: Estando trabajando desde 1992-2000 un día tuvo un episodio de edema y prurito que cedió con antihistamínicos. Posteriormente comenzó a trabajar en una empresa de transporte y refiere que cuando entraba en una fábrica de harina notaba estornudos, prurito ocular y aumento de disnea. En 2012, comenzó a trabajar como panadero de nuevo, y desde 2013 empezó a notar disnea grado I de la MRC, secreciones que no expectora, en el trabajo refiere estornudos, prurito ocular, obstrucción nasal y ocasionalmente, autoescucha de sibilancias.

Refiere que en periodo vacacional mejoran los síntomas'.

Fundamenta dicha adición en el informe que la misma cita, obrante al folio 459 de las actuaciones.

El contenido concreto de tal informe que la recurrente pretende introducir como hecho probado no se refiere al diagnóstico del paciente o a su situación clínica, apreciada en el momento de su emisión por el personal sanitario, sino a una evolución de la misma, extraída de meras referencias por él realizadas.

Por otra parte, tal adición se refiere a un solo episodio de edema y prurito entre los años 1992 a 2000, cuando el trabajador prestaba servicios para la empresa ahora recurrente, que no puede compararse con la enfermedad respiratoria que ahora tiene diagnosticada (asma ocupacional), así como a determinados síntomas que, como decimos, son meramente referidos, presentados en los años siguientes, desconociéndose el número de ocasiones y no hallándose objetivada su entidad.

Por ello, debe desestimarse la primera pretensión de revisión fáctica interesada.

En segundo lugar, solicita la recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'En fecha 24 de abril de 2014 al actor se le realiza examen de salud periódico por MGO siendo declarado Apto en su trabajo de panadero. El 12 de junio de 2015 se le realiza examen de salud periódico por Unipresalud siendo el resultado del mismo No Apto en su trabajo de panadero'.

Se remite, para justificar tal modificación, al documento obrante a los folios 38 y 39 de las actuaciones, consistentes en los exámenes de salud del trabajador a los que la misma se refiere.

De tales documentos se desprende inequívocamente el hecho, no reflejado en la sentencia impugnada, de que en fecha 12 de junio de 2015, el examen de salud periódico realizado a don Millán arrojó ya como resultado 'no apto' para su puesto de trabajo.

La citada resolución recurrida hace referencia al primero de los informes mencionados, así como a la declaración de 'no apto' por otro posterior, del año 2016.

Basando la recurrente la argumentación de su primer motivo de censura jurídica, entre otras cuestiones, en que, en el momento en que el trabajador fue declarado 'no apto' por primera vez, el nivel de polvo de harina en el centro en el que prestaba servicios era aceptable, por lo que no puede considerarse que exista relación de causalidad entre la enfermedad que padece y el incumplimiento por el empresario de sus obligaciones en materia de seguridad y salud; debe entenderse relevante y acordarse la modificación del citado hecho probado séptimo interesada.

Se estima, por tanto, el segundo motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En el tercer motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega la misma que, no existiendo relación de causalidad entre el incumplimiento, por su parte, de sus obligaciones en materia de seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, y la enfermedad padecida por don Millán , que dio lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente total, no procede imponerle el pago del recargo de las prestaciones derivadas de tal enfermedad.

Fundamenta tal alegación en que, en el momento en que el citado don Millán desarrolló su enfermedad y fue declarado no apto para el desempeño de su puesto de trabajo de panadero (12 de junio de 2015), el nivel de polvo de harina en el aire era aceptable (no superaba los límites legalmente permitidos, según medición efectuada el 12 de febrero de 2015), y en que tal trabajador ya padecía problemas respiratorios desde muchos años atrás.

El artículo 164 de la LGSS dispone que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

De tal precepto, tal y como afirma la propia recurrente, se desprende la exigencia de tres requisitos para que pueda imponerse la obligación de abono de recargo de prestaciones a una empresa: - Que el trabajador haya sido víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

- Que el empresario haya infringido alguna de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, pudiendo afectar este incumplimiento a las medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores.

- Que exista una relación de causalidad entre el accidente o enfermedad sufridos por el trabajador y el incumplimiento del empresario.

A ellos, además, debe añadirse, el que el accidente o enfermedad haya determinado el reconocimiento, en favor del trabajador o de sus causahabientes, de alguna prestación de Seguridad Social.

Pues bien, de los citados requisitos, el único cuya concurrencia discute la recurrente es el de la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y la enfermedad sufrida por el trabajador.

Indica esta que el mismo padeció las consecuencias de su enfermedad en un momento en que no estaba acreditado que el nivel de polvo de harina en el ambiente del centro de trabajo en el que prestaba sus servicios fuese superior a lo legalmente admisible.

Siendo ello cierto, no constando informes previos a la declaración de don Millán , a consecuencia de su enfermedad respiratoria, que indicasen que el polvo de harina fuese superior a lo permitido, sino más bien lo contrario, no lo es menos que la empresa incumplió las medidas de prevención oportunas para evitar la exposición de sus trabajadores a polvo de harina, que podía dar lugar a tales dolencias respiratorias.

La sanción que se le impuso, como bien reconoce la propia recurrente, no lo fue por superar el polvo de harina el máximo permitido, sino por incumplir las normas de seguridad establecidas para paliar los riesgos derivados de la presencia en el centro de trabajo de tal polvo, como eran la realización de mediciones periódicas (cada 16 semanas), así como la instalación de un sistema de extracción localizada y de climatización.

El incumplimiento de tales normas, establecidas para proteger a los trabajadores frente a los riesgos derivados de la inhalación de polvo de harina, podía suponer la actualización de tales riesgos y la aparición de enfermedades respiratorias, como la que determinó la incapacidad para continuar desempeñando su trabajo de panadero de don Millán .

El hecho de que en un momento concreto (en febrero de 2015), se realizase una medición del nivel de polvo de harina que arrojase niveles aceptables (que no 'óptimos', como reitera la recurrente) no supone que a lo largo de todos los años en los que el citado trabajador prestó servicios en la empresa recurrente, no existiese en el centro de trabajo tal polvo en condiciones que pudiesen dar lugar a la enfermedad que en 2015 determinó su declaración de no apto para su profesión (ni siquiera supone que los niveles se mantuviesen aceptables a lo largo de todo el periodo en que don Millán prestó servicios, sobre todo teniendo en cuenta que, en las mediciones realizadas en el año 2016, los mismos ya sobrepasaban los límites legalmente permitidos).

De cualquier modo, como decimos, el incumplimiento imputable al empresario no es la superación de los niveles de polvo de harina permitidos, sino la falta de adopción de las medidas de seguridad previstas para proteger a sus trabajadores de los riesgos derivados de la inhalación del polvo de harina que, a consecuencia de la actividad desarrollada, existía en sus instalaciones.

Tal incumplimiento debe determinar su responsabilidad por las enfermedades causadas por la inhalación del citado polvo de harina: existiendo un riesgo objetivado de aparición de dolencias respiratorias, no se han adoptado las medidas necesarias para evitar su actualización.

No está acreditado, además, que don Millán padeciese una enfermedad de tal naturaleza desde antes de prestar servicios para la empresa recurrente, habiéndose desestimado, por los motivos expuestos en el fundamento de derecho anterior, la pretensión de revisión fáctica formulada por la recurrente en tal sentido.

El hecho de que en alguna ocasión, el mismo hubiese experimentado algún síntoma alérgico no quiere decir que padeciese el asma que en la actualidad tiene diagnosticada con anterioridad a prestar servicios para la citada empresa.

Hemos de recordar, además, en relación con esta cuestión, y como pone de manifiesto la sentencia impugnada, que don Millán había trabajado para Hermanos Rodríguez Pérez, S.A. durante nueve años antes de hacerlo como camionero, y que en el año 2014 fue declarado 'apto' para su puesto de trabajo de panadero.

Por ello, justificada la concurrencia de todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para imponer el recargo de prestaciones, debe desestimarse el tercer motivo del recurso interpuesto.



CUARTO: En el cuarto motivo, formulado con carácter subsidiario, y nuevamente al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, vuelve a denunciar la recurrente la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto al porcentaje del recargo de prestaciones impuesto.

Entiende que, dadas las circunstancias concurrentes, tal porcentaje debió haberse reducido al 30%.

La cuantía del porcentaje del recargo, que puede ser revisada en suplicación, debe fijarse, como indican tanto la resolución impugnada como la propia recurrente, en atención a determinadas circunstancias como son la gravedad de la falta, negligencia o intencionalidad del infractor, peligrosidad de las actividades desempeñadas, número de trabajadores afectados, carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a tales actividades, gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia de las medidas preventivas necesarias, medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario e instrucciones impartidas por este en orden a la prevención de los riesgos, incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos, inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes y conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 39.3 de la LISOS).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 (Rec. 4.183/04), en la que se menciona la anterior de 19 de enero de 1996 (Rec. 536/95), se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo, afirmando que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.- que han sido establecidos en la legislación en materia de prevención de riesgos laborales.

En el presente caso, es cierto que a la empresa ahora recurrente se le impuso una sanción de 3.000 euros por infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales apreciada en su grado mínimo.

Junto a ello, debemos tener en cuenta que la enfermedad sufrida por el beneficiario del recargo de prestaciones ahora discutido, si bien determina su incapacidad para el desempeño de su profesión habitual de panadero, dadas las específicas circunstancias concurrentes en la misma (presencia de polvo de harina, que determina la aparición de síntomas asmáticos), carece de una influencia relevante en su vida diaria y en cualesquiera otras actividades que no determinen contacto con el citado agente, poniendo de manifiesto la sentencia impugnada que los informes médicos actuales reflejan que el mismo se encuentra asintomático sin necesidad de tratamiento.

Por otro lado, no obstante, debemos valorar que la conducta infractora de la empresa se mantuvo durante un periodo muy prolongado de tiempo, no adoptando esta las medidas adecuadas para la protección de sus trabajadores hasta que fue requerida para ello por la inspección de trabajo en el año 2016.

Asimismo, no fue solo don Millán , sino al menos otros tres trabajadores (hecho probado cuarto) los sometidos a los riesgos derivados de la inhalación de polvo de harina, constando que tales riesgos llegaron a actualizarse en otro de ellos (hecho probado decimoprimero).

Teniendo en cuenta tales circunstancias en conjunto, se considera adecuada la imposición de un porcentaje de recargo de prestaciones del 40%, procediendo la estimación parcial del recurso interpuesto, y la revocación de la sentencia impugnada en este sentido.



QUINTO: Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Hermanos Rodríguez Pérez, S.A. frente a la Sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de la citada recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a don Millán , y revocamos tal resolución en cuanto al porcentaje del recargo de prestaciones impuesto a la empresa recurrente, acordando su reducción al 40%.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.