Sentencia SOCIAL Nº 4786/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3031/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8000191
EBO
Recurso de Suplicación: 3031/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 17 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4786/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por BONFRED, SA frente a la Sentencia del Juzgado Social
26 Barcelona de fecha 22 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 1243/2014 y
siendo recurrido Sixto , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y MUTUA UNIVERSAL-
MUGENAT. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de diciembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la sociedad Bonfred S.A. , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) , la Mutua Universal , y el trabajador D. Sixto , sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad , debo absolver y absuelvo a los demandados, con confirmación de la resolución impugnada'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- El trabajador, D. Sixto , nacido el día NUM000 de 1982, con DNI nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , trabajaba por cuenta de la sociedad demandante, Bonfred S.A. (CIF nº A08632937), dedicada al comercio de pescado y marisco, con centro de trabajo en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 1 de septiembre de 2011, y categoría profesional de peón especializado.

2.- El trabajador prestaba servicios en las cámaras frigoríficas de la empresa, preparando pedidos.

3.- La evaluación de riesgos vigente en la empresa contemplaba la siguiente 'Condición anómala detectada' en el puesto de trabajo de personal de cámara: 'Se dispone de mazo para romper hielo, pero su uso es esporádico según informa la empresa, ya que la cámara grande dispone de precámara y la pequeña de deshumidificador que evitan que se forme hielo. También se utiliza un martillo neumático para esta tarea.

El operador no dispone de guantes antivibraciones ni de protectores auditivos'.

Como riesgos asociados a esta condición anómala se apuntaron los accidentes por causa no codificada, los sobreesfuerzos, la exposición a vibraciones y a ruido. Y como medidas correctoras se indicaron formar a los trabajadores sobre el uso seguro del martillo neumático, prohibiéndolo a los trabajadores no formados, asegurar que el mango del mazo es suficientemente largo, formando a los trabajadores sobre su utilización, disponer de guantes, cascos o tapones, y formar a los trabajadores sobre el uso y mantenimiento adecuado del calzado de seguridad (folios nº 178 vuelto y 179 vuelto).

4.- El trabajador disponía de calzado de seguridad con suela antideslizante.

5.- El día 30 de septiembre de 2011, aproximadamente a las 11:00 horas, el trabajador se encontraba en la cámara frigorífica de la empresa, cuando resbaló por la presencia de hielo en el suelo, cayendo de costado y golpeándose el codo.

6.- El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, entre el 30 de septiembre de 2011 y el 18 de marzo de 2013, en que recibió el alta, con propuesta de incapacidad permanente (folio nº 84), siendo declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de fecha 24 de abril de 2013 (folios nº 72 y 73).

7.- El INSS dictó resolución el día 3 de septiembre de 2014 (folios nº 107 vuelto y 108) declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Sixto el 30 de septiembre de 2011 fueran incrementadas en el 30% con cargo a la compañía Bonfred S.A.

Contra la anterior resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada el 19 de noviembre de 2014 (folio nº 127).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda origen de autos, por la que la empresa demandante BONFRED SA solicitaba se la exonerara del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo impuesto en vía administrativa, se alza en suplicación la parte demandante, cuyo recurso no ha sido impugnado de contrario.

El recurso plantea un primer motivo, al amparo del apdo a) del artículo 193 LRJS , solicitándose la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE , así como el principio de seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 CE , con indefensión de la parte, por el quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 42.5 de la LISOS . Se argumenta, en síntesis, que impuesta a la recurrente sanción administrativa por falta de medidas de seguridad por los mismos hechos que dan lugar al recargo, estando pendiente dicho pleito al tiempo de celebrarse el acto de juicio oral, debió suspenderse el presente proceso, pues si no es firme la sanción no se puede establecer y liquidar el recargo de prestaciones.

El motivo no puede prosperar. La doctrina científica y la jurisprudencia vienen entendiendo que el efecto de la excepción de litispendencia estriba en la imposibilidad legal de tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con el mismo objeto del que está pendiente y que la justificación de este efecto no es otra que la de evitar la inseguridad y falta de certeza jurídica que se producirían sobre el hecho de que un mismo objeto procesal pudiera ser resuelto por sentencias contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5-12-1981 , 2-5-1983 , y 7-3-1990 ). La cosa juzgada como presunción de veracidad se manifiesta como la suprema garantía de seguridad que ofrece el ordenamiento jurídico a cuyo fin la sentencia que entrando a resolver el fondo del asunto estima o desestima las pretensiones deducidas en la demanda deja definitivamente zanjada la cuestión produciendo el efecto propio de la cosa juzgada material, con trascendencia en futuros procesos, a condición de que entre el pleito anterior y aquel en que se invoca la excepción concurra la triple identidad de las cosas, las causas y las personas es decir, cuando la cuestión es la misma, idéntica la causa de pedir, los fundamentos o títulos invocados, y la condición de las personas en relación a esos títulos. Una primera interpretación en el ámbito de la Jurisdicción Social hasta ahora mayoritaria respaldada por múltiples resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, con aval en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia 7-3-1990 , postulan una interpretación amplia de la excepción sosteniendo que no es necesario que sean las mismas acciones -y por tanto esencialmente coincidentes las pretensiones- las que en ambos pleitos se ejerciten para apreciar la excepción de litispendencia de manera que bastaría que la raíz de la controversia del segundo pleito fuera el objeto de la decisión del primero, o lo que es lo mismo, que la resolución que recaiga en el primer proceso constituya un presupuesto esencial para la resolución del segundo. Por contra una línea más restrictiva en la interpretación de la excepción se observa en posteriores pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como es de ver en la sentencia de 14 de marzo de 1995 , con precedentes en las de 13 de octubre y 28 de diciembre de 1994 , conforme a la cuales es preciso para que prospere la excepción de litispendencia ' que el segundo proceso recaiga sobre el mismo objeto que el primero, es decir, que se formulen en ellos dos pretensiones idénticas, identidad que se produce cuando se tiene los mismos elementos individualizados, o sea identidad de sujetos, objeto y causa, o como dice el art. 1252 del Código Civil ... siendo claro que faltando alguno de estos requisitos de identidad no resulta eficaz la excepción de litispendencia '. Para el Alto Tribunal, por consiguiente, la identidad objetiva ejercitándose la misma clase de acciones es determinante para la apreciación de la litispendencia.

Sucede que entre lo accionado por la empresa recurrente ante la Jurisdicción Social, pues la Contenciosa-Administrativa ya no es competente tras la ley 36/2011, impugnando la sanción impuesta por la autoridad laboral, y lo accionado también ante la Jurisdicción Social impugnando la imposición del recargo, no existe identidad de pretensiones, ni de objeto procesal ni de acciones, ni siquiera tienen por qué coincidir los sujetos en uno y otro proceso, pues una cosa es la multa impuesta a la empresa previa acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y otra bien diferente el recargo de prestaciones que tiene naturaleza y sustantividad propia, con sus peculiares normas de procedimiento contenidas en el RD 1300/1995 de 21 de julio y Orden de 18-1-1996, no concluyendo con la imposición de una sanción a ingresar directamente por razones de orden público laboral en el erario público, sino con un incremento de las prestaciones de Seguridad Social a percibir directamente por el trabajador accidentado. En definitiva, no concurre la triple identidad exigida, pues mientras en la vía contenciosa administrativa/ahora social, lo que se impugna es la sanción impuesta por el ilícito administrativo laboral derivado de la falta de medidas de seguridad, en las presentes actuaciones lo que se impugna es el recargo de prestaciones, para lo que resulta competente para conocer el orden jurisdiccional social, por lo que no cabe entender que exista la identidad objetiva. A propósito de ello, el incumplimiento empresarial de la normativa de Seguridad Social y prevención de riesgos laborales es susceptible de provocar consecuencias jurídicas en la vertiente administrativa, civil y penal.

Dentro de la vertiente administrativa no sólo por los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, derogada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social (LISOS), sujeta a los principios de legalidad, irretroactividad, tipicidad, proporcionalidad y 'non bis in idem', sino que también existen otros tipos de compulsión económica sobre el patrimonio, especialmente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y el recargo de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ( arts. 108 del TRLGSS y 11.2 y 3 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre ). En esta línea el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), dispone que el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos dará lugar a las responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a las responsabilidades penales y civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. Y el art. 123.3 del TRLGSS determina que la responsabilidad dimanada del recargo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción. En su consecuencia es perfectamente viable que la responsabilidad administrativa sea compatible con el recargo de prestaciones, pues la incompatibilidad se dará en todo caso entre la administrativa, por infracciones contempladas en la LISOS como faltas, y la penal, lógica plasmación del principio 'non bis in idem' cuando concurre identidad de sujetos, hechos y fundamentos, pues si bien tal principio, como refiere autorizada doctrina del Derecho Administrativo, no está recogido expresamente en la Constitución, parece estar ínsito en los artículos 9.3 y 25 de la misma, como por otra parte ha reconocido reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en sentencias tales como la de 14-6-1983 y 27-11-1985 . No existe, por consiguiente la litispendencia y, tan es así, dicho sea a los efectos dialécticos, que como tiene declarado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14-4- 2000, no podría ser motivo del recurso de revisión la sentencia dictada por el orden contencioso-administrativo declarando la nulidad de la sanción administrativa impuesta por falta de medidas de seguridad con posterioridad a la firmeza de la sentencia laboral que estimó el recargo con fundamento en la inobservancia de tales medidas de seguridad.

En suma, el objeto de ambos pleitos es diferente, tratándose de responsabilidades compatibles, por lo que no concurriría el triple requisito de identidad, exigido por el artículo 1.252 del Código Civil (ahora artículo 222 LEC ) en cuanto a las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.



SEGUNDO.- A continuación, por la via del apdo. b) del art. 193 LRJS , se solicita la adición de un nuevo hecho probado, octavo, con la siguiente redacción: ' Que paralelamente al presente procedimiento de recargo de prestaciones, en el juzgado de los social n ° 15 de Barcelona se celebró en fecha 28 de junio de 2016, procedimiento 572/2015 en materia de impugnación de sanción administrativa derivada del acta de infracción de fecha 3 de diciembre de 2014 en relación con el accidente sufrido por el hoy actor. La sentencia del meritado procedimiento de fecha 24 de octubre de 2016 contiene el siguiente tenor literal: 'Estimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Bonfred SA, debo revocar y revoco, dejando sin efecto, las resoluciones impugnadas de 3 de diciembre de 2014, del Director dels Serveis Territorials y de 23 de abril de 2015, del Director General de Relacions Laborals i Qualitat, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración así como a reintegrar a la actora de la sanción, de haber sido ingresada por la misma '.

La pretensión modificatoria se admite, a la vista de la meritada sentencia del Juzgado de lo Social nº 15, dictada con posterioridad a la sentencia recaída en los presentes autos, y que, aportada a los autos por la parte recurrente, siendo firme y definitiva desde el momento de su dictado, se ha de admitir como prueba documental en esta fase de suplicación en aplicación del art. 233.1 LRJS .



TERCERO.- Por el mismo cauce procesal se pide la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: ' La demandante tiene efectuada evaluación de riesgos e implantadas medidas correctoras como sea la existencia de mazo para romper el posible hielo acumulado, precámara humidificadora y el uso de martillo neumático para eliminar el posible hielo '.

Se acepta la adición, pues resulta del HP 7º de la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de esta ciudad en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa por infracción de normas preventivas de seguridad laboral.



CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa en un primer motivo infracción del art. 123 LGSS , en relación con el art. 42.5 LISOS y el art. 222.4 LEC .

La LISOS dispone en su art. 42.5 que ' la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la Jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del Sistema de la Seguridad Social ', Como hemos dicho, tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, esta materia ha pasado a ser competencia de la jurisdicción social, al establecer el artículo 2 .n) que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en impugnación de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral, por lo que la referencia contenida en aquel precepto a las sentencias firmes del orden jurisdiccional contencioso- administrativo hay que entenderla hecha en la actualidad a las sentencias del orden jurisdiccional social. En el bien entendido de que la cuestión que se trata no se define tanto por el ámbito competencial como por la naturaleza, características y principios que informan las responsabilidades en conflicto.

Tal mandato de prejudicialidad vinculante lo es sólo a los hechos probados del orden contencioso- administrativo (o social) relativos a la existencia de infracción de normas laborales. Aun cuando existe algún pronunciamiento judicial a favor de la doble vinculación, fáctica y jurídica, como respuesta más acorde a la seguridad jurídica, a nuestro modo de ver no existe vinculación de las valoraciones jurídicas, sólo de los hechos probados, y en esta línea del precepto parecen deducirse nítidamente dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, la existencia de la infracción, pero no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y no tiene por qué darse, por eso la norma dice «en su caso», es decir, no siempre. En esta misma dirección se enmarca la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 marzo 1999 , no siendo según la misma vinculantes con carácter preceptivo las valoraciones jurídicas. Doctrina ésta del Tribunal Supremo plenamente acorde con la del Tribunal Constitucional. En efecto, en su sentencia núm. 158/1985 , el máximo intérprete de la Constitución refiere lo siguiente: «Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio». No hay pues un sometimiento pleno a lo establecido por otra sentencia dictada por el otro orden jurisdiccional, vinculan, eso sí, los hechos firmes, pero no su valoración jurídica cuando se hace de manera fundada y razonada.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 hace referencia en su HP 1º a la descripción básica del accidente, ocurrido el 30-9-2011 cuando el trabajador demandado estaba preparando unos pedidos en el interior de la cámara frigorífica, siendo portador de calzado de seguridad con suelas antideslizantes, cuando, al pisar una placa de hielo, cayó al suelo, produciéndose lesiones. Más adelante, tal sentencia, en su HP 6º, hace referencia al informe de investigación del accidente, en el que se concluye que 'el accidente de trabajo fue debido a la existencia de placas de hielo en el suelo, apreciando como condiciones peligrosas la falta de orden, limpieza o mantenimiento y como causa del mismo el inadecuado sistema de mantenimiento'. Y en su HP 7º refiere que 'La demandante tiene efectuada evaluación de riesgos e implantadas medidas correctoras como sea la existencia de mazo para romper el posible hielo acumulado, precámara deshumidificadora y el uso de martillo neumático para eliminar el posible hielo'. En la fundamentación jurídica de tal resolución judicial, el Juez cuestiona el acta de infracción, pues dice que no razona sobre los motivos que llevan a la Inspección de Trabajo a dar credibilidad al informe de investigación del accidente, que se considera además incompleto, pues haciendo referencia a placas de hielo en zonas puntuales, lo hace 'sin especificar espesor, extensión, permeabilidad, porcentaje de ocupación sobre terreno de paso y posibilidad de haberse formado en horas inmediatas, acaso por la propia caída del trabajador y la mayor apertura y cierre de cámara' (v. FJ 2º 'in fine'). Concluye la citada sentencia que a tenor de lo actuado no se constata una clara infracción de los arts. 14.1 LPRL y 3 RD 486/1987 y letra A) del Anexo I y 4.2.d) ET .

Por tanto, sobre la base de una premisa fáctica, vinculante en el proceso de recargo de prestaciones, que parte de negar credibilidad al informe de investigación del accidente, así como de la ignorancia de las características de las placas de hielo presentes en el lugar de trabajo, no resulta posible imponer el recargo, por falta de elementos suficientes para proclamar con claridad un incumplimiento del deber de limpieza y mantenimiento del pavimento del local de trabajo.

El régimen legal del recargo de prestaciones ( art. 123 LGSS ) descansa sobre dos pilares, uno de los cuales es la comisión de una infracción de la normativa de Salud Laboral. En el caso de autos, la infracción fue inicialmente detectada y la sanción impuesta, con lo que este primer requisito concurriría, pero como ésta fue revocada, en los términos expuestos, por sentencia (firme) del orden jurisdiccional social, tal requisito ya no puede concurrir, con lo que no resulta posible imponer el recargo, como ya se ha dicho. Si aquella sentencia, a partir de los hechos que se dieron por probados, declaró que no se produjo la infracción normativa en materia de prevención de riesgos laborales que apreció la Inspección de Trabajo y por la que fue sancionada la empresa, no es posible ahora sostener lo contrario y afirmar que sí se infringieron tales normas.

Por tanto, no hay infracción a la normativa citada y procede, en consecuencia, estimar el motivo y con ello el recurso en su totalidad, en los términos que seguidamente se dirán.

Fallo

' Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la sociedad Bonfred S.A. , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) , la Mutua Universal , y el trabajador D. Sixto , sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad , debo absolver y absuelvo a los demandados, con confirmación de la resolución impugnada'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- El trabajador, D. Sixto , nacido el día NUM000 de 1982, con DNI nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , trabajaba por cuenta de la sociedad demandante, Bonfred S.A. (CIF nº A08632937), dedicada al comercio de pescado y marisco, con centro de trabajo en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 1 de septiembre de 2011, y categoría profesional de peón especializado.

2.- El trabajador prestaba servicios en las cámaras frigoríficas de la empresa, preparando pedidos.

3.- La evaluación de riesgos vigente en la empresa contemplaba la siguiente 'Condición anómala detectada' en el puesto de trabajo de personal de cámara: 'Se dispone de mazo para romper hielo, pero su uso es esporádico según informa la empresa, ya que la cámara grande dispone de precámara y la pequeña de deshumidificador que evitan que se forme hielo. También se utiliza un martillo neumático para esta tarea.

El operador no dispone de guantes antivibraciones ni de protectores auditivos'.

Como riesgos asociados a esta condición anómala se apuntaron los accidentes por causa no codificada, los sobreesfuerzos, la exposición a vibraciones y a ruido. Y como medidas correctoras se indicaron formar a los trabajadores sobre el uso seguro del martillo neumático, prohibiéndolo a los trabajadores no formados, asegurar que el mango del mazo es suficientemente largo, formando a los trabajadores sobre su utilización, disponer de guantes, cascos o tapones, y formar a los trabajadores sobre el uso y mantenimiento adecuado del calzado de seguridad (folios nº 178 vuelto y 179 vuelto).

4.- El trabajador disponía de calzado de seguridad con suela antideslizante.

5.- El día 30 de septiembre de 2011, aproximadamente a las 11:00 horas, el trabajador se encontraba en la cámara frigorífica de la empresa, cuando resbaló por la presencia de hielo en el suelo, cayendo de costado y golpeándose el codo.

6.- El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, entre el 30 de septiembre de 2011 y el 18 de marzo de 2013, en que recibió el alta, con propuesta de incapacidad permanente (folio nº 84), siendo declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de fecha 24 de abril de 2013 (folios nº 72 y 73).

7.- El INSS dictó resolución el día 3 de septiembre de 2014 (folios nº 107 vuelto y 108) declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Sixto el 30 de septiembre de 2011 fueran incrementadas en el 30% con cargo a la compañía Bonfred S.A.

Contra la anterior resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada el 19 de noviembre de 2014 (folio nº 127).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda origen de autos, por la que la empresa demandante BONFRED SA solicitaba se la exonerara del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo impuesto en vía administrativa, se alza en suplicación la parte demandante, cuyo recurso no ha sido impugnado de contrario.

El recurso plantea un primer motivo, al amparo del apdo a) del artículo 193 LRJS , solicitándose la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE , así como el principio de seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 CE , con indefensión de la parte, por el quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 42.5 de la LISOS . Se argumenta, en síntesis, que impuesta a la recurrente sanción administrativa por falta de medidas de seguridad por los mismos hechos que dan lugar al recargo, estando pendiente dicho pleito al tiempo de celebrarse el acto de juicio oral, debió suspenderse el presente proceso, pues si no es firme la sanción no se puede establecer y liquidar el recargo de prestaciones.

El motivo no puede prosperar. La doctrina científica y la jurisprudencia vienen entendiendo que el efecto de la excepción de litispendencia estriba en la imposibilidad legal de tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con el mismo objeto del que está pendiente y que la justificación de este efecto no es otra que la de evitar la inseguridad y falta de certeza jurídica que se producirían sobre el hecho de que un mismo objeto procesal pudiera ser resuelto por sentencias contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5-12-1981 , 2-5-1983 , y 7-3-1990 ). La cosa juzgada como presunción de veracidad se manifiesta como la suprema garantía de seguridad que ofrece el ordenamiento jurídico a cuyo fin la sentencia que entrando a resolver el fondo del asunto estima o desestima las pretensiones deducidas en la demanda deja definitivamente zanjada la cuestión produciendo el efecto propio de la cosa juzgada material, con trascendencia en futuros procesos, a condición de que entre el pleito anterior y aquel en que se invoca la excepción concurra la triple identidad de las cosas, las causas y las personas es decir, cuando la cuestión es la misma, idéntica la causa de pedir, los fundamentos o títulos invocados, y la condición de las personas en relación a esos títulos. Una primera interpretación en el ámbito de la Jurisdicción Social hasta ahora mayoritaria respaldada por múltiples resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, con aval en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia 7-3-1990 , postulan una interpretación amplia de la excepción sosteniendo que no es necesario que sean las mismas acciones -y por tanto esencialmente coincidentes las pretensiones- las que en ambos pleitos se ejerciten para apreciar la excepción de litispendencia de manera que bastaría que la raíz de la controversia del segundo pleito fuera el objeto de la decisión del primero, o lo que es lo mismo, que la resolución que recaiga en el primer proceso constituya un presupuesto esencial para la resolución del segundo. Por contra una línea más restrictiva en la interpretación de la excepción se observa en posteriores pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como es de ver en la sentencia de 14 de marzo de 1995 , con precedentes en las de 13 de octubre y 28 de diciembre de 1994 , conforme a la cuales es preciso para que prospere la excepción de litispendencia ' que el segundo proceso recaiga sobre el mismo objeto que el primero, es decir, que se formulen en ellos dos pretensiones idénticas, identidad que se produce cuando se tiene los mismos elementos individualizados, o sea identidad de sujetos, objeto y causa, o como dice el art. 1252 del Código Civil ... siendo claro que faltando alguno de estos requisitos de identidad no resulta eficaz la excepción de litispendencia '. Para el Alto Tribunal, por consiguiente, la identidad objetiva ejercitándose la misma clase de acciones es determinante para la apreciación de la litispendencia.

Sucede que entre lo accionado por la empresa recurrente ante la Jurisdicción Social, pues la Contenciosa-Administrativa ya no es competente tras la ley 36/2011, impugnando la sanción impuesta por la autoridad laboral, y lo accionado también ante la Jurisdicción Social impugnando la imposición del recargo, no existe identidad de pretensiones, ni de objeto procesal ni de acciones, ni siquiera tienen por qué coincidir los sujetos en uno y otro proceso, pues una cosa es la multa impuesta a la empresa previa acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y otra bien diferente el recargo de prestaciones que tiene naturaleza y sustantividad propia, con sus peculiares normas de procedimiento contenidas en el RD 1300/1995 de 21 de julio y Orden de 18-1-1996, no concluyendo con la imposición de una sanción a ingresar directamente por razones de orden público laboral en el erario público, sino con un incremento de las prestaciones de Seguridad Social a percibir directamente por el trabajador accidentado. En definitiva, no concurre la triple identidad exigida, pues mientras en la vía contenciosa administrativa/ahora social, lo que se impugna es la sanción impuesta por el ilícito administrativo laboral derivado de la falta de medidas de seguridad, en las presentes actuaciones lo que se impugna es el recargo de prestaciones, para lo que resulta competente para conocer el orden jurisdiccional social, por lo que no cabe entender que exista la identidad objetiva. A propósito de ello, el incumplimiento empresarial de la normativa de Seguridad Social y prevención de riesgos laborales es susceptible de provocar consecuencias jurídicas en la vertiente administrativa, civil y penal.

Dentro de la vertiente administrativa no sólo por los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, derogada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social (LISOS), sujeta a los principios de legalidad, irretroactividad, tipicidad, proporcionalidad y 'non bis in idem', sino que también existen otros tipos de compulsión económica sobre el patrimonio, especialmente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y el recargo de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ( arts. 108 del TRLGSS y 11.2 y 3 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre ). En esta línea el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), dispone que el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos dará lugar a las responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a las responsabilidades penales y civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. Y el art. 123.3 del TRLGSS determina que la responsabilidad dimanada del recargo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción. En su consecuencia es perfectamente viable que la responsabilidad administrativa sea compatible con el recargo de prestaciones, pues la incompatibilidad se dará en todo caso entre la administrativa, por infracciones contempladas en la LISOS como faltas, y la penal, lógica plasmación del principio 'non bis in idem' cuando concurre identidad de sujetos, hechos y fundamentos, pues si bien tal principio, como refiere autorizada doctrina del Derecho Administrativo, no está recogido expresamente en la Constitución, parece estar ínsito en los artículos 9.3 y 25 de la misma, como por otra parte ha reconocido reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en sentencias tales como la de 14-6-1983 y 27-11-1985 . No existe, por consiguiente la litispendencia y, tan es así, dicho sea a los efectos dialécticos, que como tiene declarado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14-4- 2000, no podría ser motivo del recurso de revisión la sentencia dictada por el orden contencioso-administrativo declarando la nulidad de la sanción administrativa impuesta por falta de medidas de seguridad con posterioridad a la firmeza de la sentencia laboral que estimó el recargo con fundamento en la inobservancia de tales medidas de seguridad.

En suma, el objeto de ambos pleitos es diferente, tratándose de responsabilidades compatibles, por lo que no concurriría el triple requisito de identidad, exigido por el artículo 1.252 del Código Civil (ahora artículo 222 LEC ) en cuanto a las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.



SEGUNDO.- A continuación, por la via del apdo. b) del art. 193 LRJS , se solicita la adición de un nuevo hecho probado, octavo, con la siguiente redacción: ' Que paralelamente al presente procedimiento de recargo de prestaciones, en el juzgado de los social n ° 15 de Barcelona se celebró en fecha 28 de junio de 2016, procedimiento 572/2015 en materia de impugnación de sanción administrativa derivada del acta de infracción de fecha 3 de diciembre de 2014 en relación con el accidente sufrido por el hoy actor. La sentencia del meritado procedimiento de fecha 24 de octubre de 2016 contiene el siguiente tenor literal: 'Estimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Bonfred SA, debo revocar y revoco, dejando sin efecto, las resoluciones impugnadas de 3 de diciembre de 2014, del Director dels Serveis Territorials y de 23 de abril de 2015, del Director General de Relacions Laborals i Qualitat, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración así como a reintegrar a la actora de la sanción, de haber sido ingresada por la misma '.

La pretensión modificatoria se admite, a la vista de la meritada sentencia del Juzgado de lo Social nº 15, dictada con posterioridad a la sentencia recaída en los presentes autos, y que, aportada a los autos por la parte recurrente, siendo firme y definitiva desde el momento de su dictado, se ha de admitir como prueba documental en esta fase de suplicación en aplicación del art. 233.1 LRJS .



TERCERO.- Por el mismo cauce procesal se pide la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: ' La demandante tiene efectuada evaluación de riesgos e implantadas medidas correctoras como sea la existencia de mazo para romper el posible hielo acumulado, precámara humidificadora y el uso de martillo neumático para eliminar el posible hielo '.

Se acepta la adición, pues resulta del HP 7º de la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de esta ciudad en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa por infracción de normas preventivas de seguridad laboral.



CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa en un primer motivo infracción del art. 123 LGSS , en relación con el art. 42.5 LISOS y el art. 222.4 LEC .

La LISOS dispone en su art. 42.5 que ' la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la Jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del Sistema de la Seguridad Social ', Como hemos dicho, tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, esta materia ha pasado a ser competencia de la jurisdicción social, al establecer el artículo 2 .n) que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en impugnación de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral, por lo que la referencia contenida en aquel precepto a las sentencias firmes del orden jurisdiccional contencioso- administrativo hay que entenderla hecha en la actualidad a las sentencias del orden jurisdiccional social. En el bien entendido de que la cuestión que se trata no se define tanto por el ámbito competencial como por la naturaleza, características y principios que informan las responsabilidades en conflicto.

Tal mandato de prejudicialidad vinculante lo es sólo a los hechos probados del orden contencioso- administrativo (o social) relativos a la existencia de infracción de normas laborales. Aun cuando existe algún pronunciamiento judicial a favor de la doble vinculación, fáctica y jurídica, como respuesta más acorde a la seguridad jurídica, a nuestro modo de ver no existe vinculación de las valoraciones jurídicas, sólo de los hechos probados, y en esta línea del precepto parecen deducirse nítidamente dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, la existencia de la infracción, pero no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y no tiene por qué darse, por eso la norma dice «en su caso», es decir, no siempre. En esta misma dirección se enmarca la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 marzo 1999 , no siendo según la misma vinculantes con carácter preceptivo las valoraciones jurídicas. Doctrina ésta del Tribunal Supremo plenamente acorde con la del Tribunal Constitucional. En efecto, en su sentencia núm. 158/1985 , el máximo intérprete de la Constitución refiere lo siguiente: «Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio». No hay pues un sometimiento pleno a lo establecido por otra sentencia dictada por el otro orden jurisdiccional, vinculan, eso sí, los hechos firmes, pero no su valoración jurídica cuando se hace de manera fundada y razonada.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 hace referencia en su HP 1º a la descripción básica del accidente, ocurrido el 30-9-2011 cuando el trabajador demandado estaba preparando unos pedidos en el interior de la cámara frigorífica, siendo portador de calzado de seguridad con suelas antideslizantes, cuando, al pisar una placa de hielo, cayó al suelo, produciéndose lesiones. Más adelante, tal sentencia, en su HP 6º, hace referencia al informe de investigación del accidente, en el que se concluye que 'el accidente de trabajo fue debido a la existencia de placas de hielo en el suelo, apreciando como condiciones peligrosas la falta de orden, limpieza o mantenimiento y como causa del mismo el inadecuado sistema de mantenimiento'. Y en su HP 7º refiere que 'La demandante tiene efectuada evaluación de riesgos e implantadas medidas correctoras como sea la existencia de mazo para romper el posible hielo acumulado, precámara deshumidificadora y el uso de martillo neumático para eliminar el posible hielo'. En la fundamentación jurídica de tal resolución judicial, el Juez cuestiona el acta de infracción, pues dice que no razona sobre los motivos que llevan a la Inspección de Trabajo a dar credibilidad al informe de investigación del accidente, que se considera además incompleto, pues haciendo referencia a placas de hielo en zonas puntuales, lo hace 'sin especificar espesor, extensión, permeabilidad, porcentaje de ocupación sobre terreno de paso y posibilidad de haberse formado en horas inmediatas, acaso por la propia caída del trabajador y la mayor apertura y cierre de cámara' (v. FJ 2º 'in fine'). Concluye la citada sentencia que a tenor de lo actuado no se constata una clara infracción de los arts. 14.1 LPRL y 3 RD 486/1987 y letra A) del Anexo I y 4.2.d) ET .

Por tanto, sobre la base de una premisa fáctica, vinculante en el proceso de recargo de prestaciones, que parte de negar credibilidad al informe de investigación del accidente, así como de la ignorancia de las características de las placas de hielo presentes en el lugar de trabajo, no resulta posible imponer el recargo, por falta de elementos suficientes para proclamar con claridad un incumplimiento del deber de limpieza y mantenimiento del pavimento del local de trabajo.

El régimen legal del recargo de prestaciones ( art. 123 LGSS ) descansa sobre dos pilares, uno de los cuales es la comisión de una infracción de la normativa de Salud Laboral. En el caso de autos, la infracción fue inicialmente detectada y la sanción impuesta, con lo que este primer requisito concurriría, pero como ésta fue revocada, en los términos expuestos, por sentencia (firme) del orden jurisdiccional social, tal requisito ya no puede concurrir, con lo que no resulta posible imponer el recargo, como ya se ha dicho. Si aquella sentencia, a partir de los hechos que se dieron por probados, declaró que no se produjo la infracción normativa en materia de prevención de riesgos laborales que apreció la Inspección de Trabajo y por la que fue sancionada la empresa, no es posible ahora sostener lo contrario y afirmar que sí se infringieron tales normas.

Por tanto, no hay infracción a la normativa citada y procede, en consecuencia, estimar el motivo y con ello el recurso en su totalidad, en los términos que seguidamente se dirán.

FALLAMOS Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Bonfred SA contra la sentencia de 22 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona en sus autos nº 1243/2014, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, promovidos por dicha empresa contra el INSS, la Mutua Universal Mugenat y D. Sixto , y, en su consecuencia, revocamos dicha sentencia, y, con estimación de la demanda origen de autos, dejamos sin efecto la resolución del INSS de 3 de septiembre de 2014 que imponía a la mercantil recurrente el recargo de prestaciones por existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Sixto el día 30 de septiembre de 2011.

Sin costas. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.