Sentencia SOCIAL Nº 4787/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3609/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8046225

EL

Recurs de Suplicació: 3609/2018

IL LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 18 de setembre de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4787/2018

En el recurs de suplicació interposat per Gumersindo a la sentència del Jutjat Social 15 Barcelona de data 14 de febrer de 2017, dictada en el procediment núm. 1024/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuat com a ponent l' Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 20 de novembre de 2015, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de febrer de 2017, que contenia la decisió següent:

'Desestimando las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Gumersindo, debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' Don Gumersindo, con nacimiento el día NUM000 de 1957 y con DNI NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de asimilada al alta en el Régimen General.

2.- Don Gumersindo inició un proceso de Incapacidad temporal el día 28/05/2015. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por el ICAMS en fecha 17 de julio de 2015 con el siguiente resultado: IQ de síndrome de túnel carpiano derecho, cervicoartosis en manos y cidis; ausencia de signos agudos y funcionalismo conservado actualmente.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 31 de julio de 2015 declaró a Don Gumersindo no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

4.- Don Gumersindo acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.915,39 €.

5.- Don Gumersindo acredita las siguientes dolencias y secuelas: crisis gotosas con afectación de codos (tambien artrósicos) y rodillas pero sin limitacion funcional; cervicolumboartrosis sin limitación funcional ni motora; coxartrosis con clínica de coxalgia sin limitación funcional y SAOS en tratamiento con CPAC.

6.- La profesión habitual de Don Gumersindo es la de conductor camion y excavadora.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda de declaració de grau d'incapacitat permanent absoluta o subsidiàriament total, presenta recurs de suplicació la part demandant. Com a primer motiu, per la via de l' article 193 b) de la Llei reguladora de la jurisdicció social, interessa la revisió de fets provats, concretament del fet provat cinc de la sentència, del qual proposa una redacció alternativa que digui que la crisi gotosa afecta als colzes de forma severa i amb severa limitació funcional; que la cervicoartrosi grau sever i també lumboartrosi amb severa limitació funcional; que la coxartrosi també és amb severa limitació funcional; nóduls de Heberden y de Bouchard, a mans amb severa limitació funcional; SAOS sever amb CPAC, rebel al tractament. Basa la proposta modificadora en els folis 52, 56 i 57, 53, 54, consistents en informes mèdics.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies que consten en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució del fons del litigi.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial.

Aplicant la doctrina exposada al cas concret, s'adverteix que el fet provat cinc, l'ha deduït el magistrat de instància genèricament de la prova documental unida a les actuacions i informes mèdics i pericials mèdiques practicades, sense que detalli en la sentència el motiu pel qual no fa cap referència a la prova de la part actora i conclou que en el sentit de la pericial de la demandada, quan existeixen un conjunt de informes de centres públics que reflecteixen un seguiment detallat de les patologies de l'actor, que sens dubte, com argumenta el recurs, haurien de tenir un alt grau de fiabilitat; documents que també consten aportats a l'expedient administratiu i als que fa referència l'examen de l'ICAM, altres posteriors ja que la demanda data de 2015, dels que es dedueix la evolució dels tractaments instaurats (CPAP), sense que tals informes hagin de ser ignorats, donat que la dilació de la resolució del litigi no pot impedir que s'aportin proves que aclareixin diagnòstics incerts, que ja es van al legar en el seu moment en via administrativa.

Així les coses, valorem que és cert, com diu el recurs, que l'Hospital General de Granollers en data 02-11-2016, en l'informe de traumatologia, va qualificar la patologia de les mans del demandant, anteriorment valorada per l'ICAM, com'Manos con múltiples nódulos de Heberden y de Bouchard en las articulaciones metacarpofalángicas e interfalàngicas, que derivan en severas limitacions funcionales; artropatia degenerativa cervical y lumbosacra que genera radiculopatia multifocal cervical y lumbosacra, confimada con electromiografia. Entendemos que su artropatia degenerativa y metabòlica múltiple, rebelde al tratamiento medicamentoso y no tributaria de tratamiento quirúrgico, le incapacita para su trabajo habitual...' (Foli 52).

Per altra banda, l'informe del mateix Hospital General de Granollers, de data 9-03-2015, pneumologia, indica que té el diagnòstic de síndrome de apnea-hipoapnea del son de severa intensitat tributari de CPAP (seŽl cita per iniciar el tractament el 9-03-2015). I en data 3-01-2017, informa el mateix servei que el pacient no s'ha adaptat al CPAP malgrat compleix bé el tractament, ... i ha empitjorat, confirmant que el síndrome d'apnea-hipoapnea és de severa intensitat. (Folis 53-54).

Finalment, l'informe de l'ICS metge de família, recull que el demandat pateix síndrome d'apnea de la son de severa intensitat, i radiculopatia multifocal cervical i lumbar de grau intens, i artrosi severa en mans.(Folis 56-57).

Entenem que els informes expressats, que no es valoren en la sentència, han de posar-se en relació a les altres proves practicades, i que la omissió de la seva valoració concreta es pot qualificar d'error material, ja que s'ha ignorat un element de prova essencial de la part actora en aquest litigi, que són els informes de seguiment de les malalties al legades en la demanda. El valor dels informes de centres públics sanitària, dels que no es pot presumir un tracte de favor sinó una objectivitat essencial en el compliment de la seva funció de servei públic, fa que hagi de prosperar la revisió proposada, doncs el grau de les patologies que es descriuen en la sentència és d'una severitat que no s'ha fet constar, sobretot pel que fa a la patologia respiratòria i la artrosi en mans i cervical. Incorporem doncs en el fet provat cinquè la modificació proposada, de manera que queda redactat en el sentit següent: ''Crisis gotosas con afectación a codos, también artrósicos y rodillas; cervicoartrosis severa con limitación funcional; lumboatrosis severa; artrosis en manos severa, con nódulos de Heberden y de Bouchard en las articulaciones metacarpofalángicas e interfalàngicas, que derivan en severas limitaciones funcionales; coxartrosis con clínica de coxàlgia sin limitación funcioal y SAOS severo en tratamiento con CPAP, no eficiente'.

SEGON. Com a segon motiu del recurs, emparat en la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social, al lega el recurrent la infracció de l' art. 136 i 137- 5, i subsidiàriament el 137-4 de la LGSS, indicant que la descripció de la situació patològica que realitza la sentencia impugnada obliga a valorar que el demandant està incapacitat, respectivament per tota professió u ofici, interessant que es declari en el grau de incapacitat permanent absoluta, o subsidiàriament, per la seva professió habitual, demanant la declaració d'incapacitat permanent en grau de total.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració - entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 i 29.01.1991- que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. Pel que fa al grau d'absoluta segons la definició de l'ex art. 137-5 de la LGSS, es aquell que inhabilita completament al treballador per tota professió u ofici, havent declarat la jurisprudència que s'ha d'atendre la petició d'incapacitat quan no estigui la persona en condicions de realitzar les tasques essencials de qualsevol professió per sedentària i lleugera ja que les aptituds que li restin no tinguin rellevància per realitzar una activitat retribuïda i per compte aliena, amb un mínim de professionalitat i eficàcia, i sense que sigui exigible un vertader afany de sacrifici per part del treballador ni un intens grau de tolerància per l'empresari. D'altra banda, pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991, l'art. 137, en referir-se a la incapacitat permanent total -en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establert a l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969- la refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986, entre moltes d'altres - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

En el present cas l'actor, de professió habitual conductor de camió i excavadora, de 61 anys d'edat, s'ha de considerar que pateix unes patologies que impedeixen l'exercici de la seva professió habitual, sobretot tenint en compte l'afectació respiratòria, que provoca que pateixi una dificultat greu per dormir de forma continuada i tingui una somnolència diürna, que podria posar en risc la seva vida i la dels altres, en l'exercici de la conducció. Per altra banda, les limitacions funcionals cervicals són severes i també de les mans, cosa que s'afegeix a la patologia descrita i fa que no es pugui entendre que tingui capacitat per a conduir vehicles durant tota la jornada laboral.

Per la qual cosa hem d'estimar en part el motiu del recurs, i en conseqüència, hem de revocar la sentència de instància i declarar a la demandant en situació de incapacitat permanent en grau de total i el dret a la pensió corresponent, per valor del 55% de la base reguladora declarada provada, incrementada en el 20% des de la data en que va complir 55 anys, sempre i quan no desenvolupi una altra professió compatible.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Estimem el recurs de suplicació interposat per Gumersindo contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 15 dels de Barcelona, en data 14 de febrer de 2017, en les actuacions número 1024-2015, contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL .

Revoquem la sentència del Jutjat Social, i estimant en part el recurs de suplicació, declarem a l' actor en situació d'incapacitat permanent en grau de total per a l'exercici de la seva professió habitual, derivada de malaltia comuna, així com el dret a percebre la pensió per valor del 55% de la base reguladora de 1.915,39 euros mensuals, des de la data d'efectes del dia 17 de juliol de 2015, més l'increment del 20 % per ser major de 55 anys, sempre i quan no desenvolupi una professió compatible amb la pensió declarada. Condemnem a les Entitats Gestores demandades a estar i passar per aquesta declaració i a l 'INSS al pagament de la prestació reconeguda.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.