Sentencia SOCIAL Nº 48/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00048/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0000755
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000023 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000239 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Valle
ABOGADO/A: PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS/TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sent. Nº 48-2019
Rec. 23/2019
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a catorce de Marzo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 23/2019 interpuesto por Dª Valle asistido del Abogado D. Adrián
Navas Martínez contra la SENTENCIA nº 316/18 del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de fecha
3 DE DICIEMBRE DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Valle se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 3 DE DICIEMBRE DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- Dª Valle , nacida el NUM000 , con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de hostelera autónoma, siendo socia al 50% junto con D. Sebastián de la Sociedad Civil 'Cafetería Ninfeo'.

Esta sociedad se constituyó en Noviembre2005 y tiene por objeto la explotación y puesta en marcha de un negocio dedicado a cafetería-bar, servicios de pinchos, tapas, cazuelas, platos combinados, bocadillos y raciones y en general cualquier actividad en su más amplio sentido que se relacione con el objeto principal.

Desde su constitución esta empresa ha contado con los siguientes trabajadores en plantilla (todos GC 6): Clemencia : del 17.01.2006 al 16.01.2007, del 26.01.2008 al 25.01.2009, y el 8.02.2010 al 4.04.2010 Consuelo : del 15.02.2006 al 14.02.2007, del 7.03.2008 al 6.03.2009 y del 18.03.2010 al 17.09.2010 Victorino : del 9.08.2006 al 28.09.2014 Delia : del 1.10.2007 al 21.10.2008, del 2.11.2009 al 1.11.2010, y del 14.11.2011 al 18.11.2012 Elisa : del 1.06.2009 al 1.07.2009 Eloisa : del 6.10.2010 al 5.04.2011 Emma : del 1.06.2011 al 31.10.2012 Enma : del 28.11.2011 al 27.11.2012 Esmeralda : del 13.11.2012 al 21.09.2014 y del 5.10.2015 al 4.10.2016 Luis Angel : del 21.11.2012 al 25.11.2012 Eva : del 1.02.2013 al 10.02.2013.

Felicidad : del 22.02.2013 al 26.02.2013 Flora : del 6.03.2013 al 21.04.2013 Francisca : del 3.04.2013 al 8.02.2017 Guillerma : del 13.06.2013 al 30.06.2013 3 Irene : del 15.08.2013 al 18.08.2013 y del 11.08.2018 al 20.08.2018.

Victor Manuel : del 12.09.2014 al 22.09.2014 Adrian : del 1.11.2014 al 16.11.2014 y del 6.12.2014 al 30.03.2015 Alexander : del 4.12.2015 al 16.12.2015 Loreto : del 4.12.2015 al 16.12.2015 Amadeo : del 12.02.2016 al 26.12.2016 Armando : del 19.07.2016 al 30.06.2017 Micaela : del 13.08.2016 al 20.08.2016 Miriam : del 4.05.2017 al 30.09.2017 Montserrat : del 14.08.2017 al 20.08.2017 Bernardo : del 13.10.2017 al 31.08.2018 Raimunda : del 18.10.2017 al 29.10.2017 Clemente : del 2.03.2018 al 31.03.2018 Rosalia : desde el 23.02.2018* Rosaura : desde el 5.05.2018* David : desde el 1.09.2018* Sandra : desde el 25.09.2018* *Trabajadores actualmente en alta

SEGUNDO .- La actora estuvo incursa en proceso de IT por carcinoma de mama del que causó alta en Abril17, realizándose mastectomía bilateral y linfadenectomía axilar izquierda completa.

El 28.06.2017 inició nuevo proceso de IT, recaída del anterior, para cirugía reconstructiva.

Agotado el plazo máximo de duración se incoó expediente de IP, acordando demorar su calificación.



TERCERO. - Citada nuevamente a reconocimiento, emitió la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe, proponiéndose por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 27.12.2017 que declaró también la extinción de la prolongación de los efectos económicos de la incapacidad temporal, debiendo volver a su situación laboral de procedencia.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 6.03.2018.



CUARTO .- La situación clínica considerada era la que sigue: Informe UMEVI de 22.12.2017) ' MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Proceso de IT agotado con alta médica en Abril de 2017 por carcinoma lolubilar infiltrante mama bilateral, intervenido en Enero 2016 la mama derecha mediante mastectomía con linfadenectomía axilar completa, QT hasta Abril16: 12 ciclos de taxol semanal concluidos el 8.08.2016. RT de 2.08.2016 a 27.09.2006 y en Octubre.

Tto actual: Tamoxifeno. Lleva expansor en mama derecha.

Pendiente de reconstrucción mama derecha en dos tiempos, que deberá esperar dado que recibió RT en esa mama. Presentó edema bilateral en EEII Agosto16. Ecodoppler Octubre con sistema venoso profundo permeable con signos de secuela potrombótica. Tto con media elástica y Aterina -sin tto actual-.

Refería astenia mejorada. Usa manguito en ESI para prevención de linfedema.

No linfedema actual. Ya realizado preoperatorio.

Limitada movilidad hombro izquierdo últimos grados, con molestias desde 140º.

.- Art 170 resuelto como procedente, prórroga: IQ reconstrucción mamaria.

.- Expediente de agotamiento 18 meses resuelto con demora al estar pendiente de RHB por limitación de movilidad de hombro.

AFECTACIÓN ACTUAL Demora en la calificación.

COMPROBACI ONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Bueno.

MARCHA Autónoma ESTADO NUTRICIÓN Bueno.

EXPLORACIO NES POR APARATOS SISTEMA NERVIOSO Mujer con los antecedentes descritos, ha sido derivada a Neurología por referir temblor en manos y en cabeza.

Según HC de MAP temblor que no precisa tto, aunque seguirá en control.

UMEVI: Hoy durante la entrevista y exploración no se aprecia temblor.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS Mujer 52 años, con los antecedentes descritos, cuando se demoró la calificación, estaba pendiente de RHB por limitación de movilidad de hombro izquierdo.

Actualmente refiere continuar con RHB y masaje linfático, lleva prenda de presoterapia en ESI y continua con cierta limitación de movilidad en ESI con tirantez sobre todo a nivel axilar.

UMEVI exploración actual: mastectomía bilateral reconstruida, pezón bilateral reconstruido, pendiente de tatuaje del pezón. Cicatrices no dolorosas a la palpación, no se palpan adenopatías ni en axilas ni en huecos supra e infra clavicular. Dolorimiento a la palpación a nivel axilar izquierdo por tirantez.

Limitación de movilidad ESI con ABD y extensión superando los 140º y refiere más dolor al bajar el brazo. ROT externa normal, ROT interna falta últimos grados. Hoy no se aprecia linfedema.

Cicatriz en torax posterior de colgajo con molestias en región cercana a axila.

CONCLUSION ES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Carcinoma lobulillar infiltrante mama bilateral sindrónico, estadiaje mama izquierda T1N3M0, mama derecha T1N0M0, tratado y sin enfermedad tumoral actual. Reconstrucción mama bilateral.

Temblor referido estudiado en Neurología sin precisar tto de momento.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO 7.01.2016 IQ: Mastectomía radical izquierda y linfadenectomía.

QT posterior finalizada en Agosto16, RT finalizado en Septiembre16.

6.10.2016 IQ mastectomía radical derecha, con biopsia ganglio centinela.

Tto con Tamoxifeno.

22.06.2017 reconstrucción mamaria bilateral con drenajes externos, uno en espalda y otro en mama izquierda.

RHB posterior para mejorar movilidad de ESI.

Actualmente refiere continuar RHB.

EVOLUCIÓN Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Cicatriz en región torácica posterior (colgajo), mama izquierda, con prótesis bilateral de mama, no dolorosas excepto tirantez axilar izquierda.

Limitación dolorosa de movilidad de hombro izquierdo, últimos grados.

No linfedema actualmente.

CONCLUSIONES Paciente diagnosticada y tratada de carcinoma lobulillar infiltrante bilateral sincrónico. Estadiaje mama izquierda: T1N3M0. Mama derecha: T1N0M0. Actualmente libre de enfermedad tumoral, con reconstrucción mamaria Junio17.

Limitación de movilidad últimos grados de hombro izquierdo y tirantez axilar izquierda, a valorar EVI actividad, porta media presoterapia, pero actualmente no hay linfedema.

Se añade temblor referido en manos y cabeza, en estudio sin precisar tto actualmente y durante la exploración no se aprecia el mismo '.



QUINTO. - Para tratamiento del carcinoma de mama padecido la actora sea sometido a una mastectomía bilateral radical, de la mama izquierda en Enero16, con linfadenectomía axilar completa y de la derecha en octubre del mismo año, sometiéndose a Qt y RT posterior, actualmente sin signos de enfermedad tumoral y sometida a tratamiento hormonal con Tamoxifeno por dos años que se sustituirá por otro inhibidor de la aromatasa por otros 10.

Realizada ya reconstrucción mamaria presenta limitaciones funcional de ESI con riesgo de linfedema asociado, por lo que debe evitar el frío/calor excesivos, heridas/traumatismos/quemaduras, así como cargar pesos/realizar esfuerzos con esa extremidad (ESI).



SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación de IPT solicitada asciende a 640#75 €, siendo la fecha de efectos económicos la de 27.12.2017.

F A L L O : Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Valle contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Valle , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda sobre incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, interpuesta por la demandante frente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se formaliza el presente recurso de Suplicación a través de dos motivos de recurso, dirigido el primero a la revisión de los hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, y destinado el segundo al examen del derecho aplicado, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley, con la súplica de que se revoque la sentencia dictada en la instancia y declare a la demandante en situación de incapacidad permanente total, con carácter principal para la profesión habitual de cocinera por cuenta propia y, de forma subsidiaria para la profesión habitual de hostelera autónoma. Ha desistido, por tanto, de la pretensión principal deducida en la instancia de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, y ha concretado y desglosado la petición subsidiaria de la demanda de 'Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual', con la principal y subsidiariamente deducidas en el recurso para una u otra profesión habitual.



SEGUNDO.- En orden a la revisión de los hechos probados se hace necesario reseñar que conforme a reiterada jurisprudencia recogida en, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2011 (rec. 93/2010 ), la valoración de la prueba practicada corresponde al Juzgador de instancia, estando limitada la facultad revisoria de la Sala, en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación, a corregir los errores fácticos manifiestos que resulten de un modo patente, directo e indubitado de la prueba documental o pericial, sin necesidad de tener que acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, y sin que pueda la Sala alterar la prevalencia que el Juzgador ha dado a unos informes médicos sobre otros si aquella no resulta ilógica, ni realizar una nueva valoración conjunta de los elementos probatorios, ya que en el proceso laboral, como se ha dicho, la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y a ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.



TERCERO.- El motivo Primero, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la revisión del hecho declarado probado Primero de la sentencia, en el sentido de sustituir la expresión del relato judicial de ' tiene como profesión habitual la de hostelera autónoma ' por la que propone de 'tiene como profesión habitual la de cocinera ', manteniendo intacto el resto del hecho declarado probado.

Para apoyar su pretensión, cita el impreso de solicitud de incapacidad permanente de fecha 11 de septiembre de 2017, obrante en el folio 56 de los autos, cumplimentado y suscrito por la propia actora, y el Informe de Valoración Médica de fecha 22 de diciembre de 2017, emitido por la Dra. Brigida , que obra en los folios 74 a 76. En el primero de esos documentos, la actora cumplimenta el epígrafe 'datos de situación laboral' declarando que en el año anterior al de la baja ha desempeñado el puesto de trabajo de 'cocinera', realizando en el mismo las tareas de 'guisar, fregar, limpieza, almacén'. En el segundo, la médico evaluadora cumplimenta los datos laborales del encabezamiento del informe describiendo como Régimen 'TRAB. AUTÓNOMOS', como nombre de la Empresa 'PROPIETARIA RESTAURANTE/BAR', y como última profesión 'COCINERA'.

El motivo ha de ser rechazado en atención a lo siguiente: a) Porque se basa en su particular valoración de una parte de dos de los documentos obrantes en los autos, que ya han sido valorados, en conjunto con el resto de documentos aportados por las partes y los que constan en el expediente administrativo por la juzgadora en sana crítica, conforme expone en su fundamento jurídico primero y razona en el tercero.

b) Porque el documento de solicitud de declaración de incapacidad permanente constituye una mera declaración de la interesada, que por sí mismo carece de valor para acreditar la veracidad de su contenido que, para ser admitida, ha de ser verificada por otros medios. Mientras que los datos laborales que aparecen en el informe de valoración médica, son de mera referencia y no constituyen el objeto propio de valoración por la médico evaluadora, como sí que lo son todos los aspectos clínicos referentes a la paciente.

c) Porque esos documentos carecen de eficacia plena para acreditar error de la juzgadora al descartar la pretendida profesión habitual de 'Cocinera', ya que, además, entran en contradicción con el informe de antecedentes profesionales (fol. 65) que define su profesión como 'hostelería autónoma', con el dictamen propuesta de fecha 27/12/2017 (fol. 77) y con el dictamen propuesta de fecha 20/02/2018 (fol. 90), en los que se consigna la profesión 'AUTÓNOMA HOSTELERÍA', y con la Resolución de 06/03/2018, en cuyo hecho 3 consta 'Su profesión es la de autónoma hostelería'.

d) Por otro lado, no ha desvirtuado la recurrente las consideraciones, sobre la afirmación de la demanda de que su profesión habitual es la de cocinera autónoma, contenidas en el fundamento jurídico Tercero de la sentencia, en el que se expresa: 'La profesión tomada en consideración en expediente es sin embargo más amplia, pues alcanza la de hostelera autónoma, no habiendo la actora desplegado actividad probatoria alguna para acreditar que las únicas funciones desarrolladas en el establecimiento del que es socia titular fueran esas, antes bien y atendiendo a sus manifestaciones en cuestionario presentado al efecto al tiempo de su solicitud (folio 56), englobaba otras que iban más allá de las propias de cocinera ('Guisar, fregar, limpiar, almacén').

Por otro lado, y ante la inactividad de la parte para combatir una de las premisas establecidas en expediente y sobre la que se fundamentaba la Resolución denegatoria, ha aportado el INSS informe de vida laboral de empresa acreditativo de la contratación habitual de empleados en plantilla, lo que coadyuva a atender a la profesión en términos genéricos allí establecida, especialmente considerando la disponibilidad que tenía la parte de acreditar los pormenores de esas contrataciones y, más concretamente, el puesto de trabajo que habrían de desempeñar.

A mayor abundamiento, y atendiendo al objeto social del negocio en cuestión (circunstancia también acreditada a instancia de la entidad gestora: folio 119), queda patente que el servicio de restauración que proveen es más amplio que el propiamente ligado a una actividad de cocina'.

El motivo, por tanto, se desestima.



CUARTO.- Ya en vía de censura jurídica sustantiva, y bajo el amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el motivo Segundo denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193.1, párrafo primero , y 194.1 b ) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo, en síntesis, que, afirmándose por la juzgadora en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero que 'Conforme a lo actuado la principal limitación funcional que aqueja la actora deriva de la linfadenectomía axilar completa realizada al tiempo de mastectomía radical izquierda en Enero 16, a consecuencia de la cual presenta un déficit de movilidad de su extremidad superior izquierda (últimos grados) y, aunque no presenta signos actualmente, un riesgo de linfedema que contraindica la realización de esfuerzos con tal extremidad, así como someterse a variaciones de temperatura extrema o realizar aquellas actividades con riesgo de inferirse heridas/traumatismos en esa extremidad; limitaciones incompatibles con la realización de la profesión señalada de referencia en su demanda, aunque la extremidad afectada no sea la rectora' , debe ser declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de 'cocinera', profesión que propugnaba en la demanda y en el motivo precedente, y subsidiariamente para la profesión de 'hostelera autónoma' que establece la sentencia.

El artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social determina que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ' Y el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (en su texto establecido por la DT 26ª del RDL 8/2015 ) establece que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta '.

En aplicación de dicho precepto, ha venido repitiendo esta Sala que 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta--'. En el presente caso, no discrepan las partes en lo relativo a la objetivación y permanencia de las secuelas, sino solamente en lo concerniente a su incidencia laboral, específicamente por lo que se refiere a su profesión habitual y los requerimientos de la misma.

Jurisprudencialme nte continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el Tribunal Supremo en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional. De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Frente al criterio de la entidad gestora que, en sus resoluciones, considera que la profesión habitual de la beneficiaria es la de 'hostelera autónoma' y que las lesiones que padece, -consignadas en el hecho probado quinto de la sentencia y que no se discuten-, no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, la actora sostuvo en la instancia y reitera en el recurso que su profesión habitual es la de 'cocinera' y que sus lesiones le incapacitan para esa profesión, y subsidiariamente para la profesión de hostelera autónoma.

La supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de las normas relativas a 'los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos' , en su artículo 217 , bajo el epígrafe 'Carga de la prueba' dispone, en lo que aquí interesa, lo siguiente: '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

... 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Correspondía, por tanto, a la actora la carga de probar la certeza de esa profesión habitual que pretende diferente de la considerada por la entidad gestora, y que las limitaciones que sus lesiones le producen le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual. Y no sólo porque se trata de hechos de los que ordinariamente se desprende el acceso a su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total, sino porque, en este caso, la disponibilidad y facilidad probatoria de la actora deriva de su condición de 'socia al 50% junto con D. Sebastián de la Sociedad Civil 'Cafetería Ninfeo'' -H.p.1º-, socio que, además, es el cónyuge de la actora, como consta en el propio documento de solicitud de Incapacidad Permanente -folio 58 de los autos-, y en la fotocopia del Libro de Familia -folio 62 de los autos-. Sin embargo, la parte actora ni ha acreditado que su profesión fuese la de cocinera, ni que sus limitaciones resultaran incompatibles con el ejercicio regular de la profesión de hostelera autónoma, de manera que, conforme a lo previsto en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Juzgado de lo Social debía desestimar sus pretensiones. Como así lo hizo, razonando en su fundamento jurídico Tercero lo siguiente: 'Formula la actora demanda en solicitud de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, señalando de referencia la de cocinera autónoma.

Conforme a lo actuado la principal limitación funcional que aqueja la actora deriva de la linfadenectomía axilar completa realizada al tiempo de mastectomía radical izquierda en enero 16, a consecuencia de la cual presenta un déficit de movilidad de su extremidad superior izquierda (últimos grados) y, aunque no lo presenta signos actualmente, un riesgo de linfedema que contraindica la realización de esfuerzos con tal extremidad, así como someterse a variaciones de temperatura extrema o realizar aquellas actividades con riesgo de inferirse heridas/traumatismos en esa extremidad; limitaciones incompatibles con la realización de la profesión señalada de referencia en su demanda, aunque la extremidad afectada no sea la rectora.

La profesión tomada en consideración en expediente es sin embargo más amplia, pues alcanza la de hostelera autónoma, no habiendo la actora desplegado actividad probatoria alguna para acreditar que las únicas funciones desarrolladas en el establecimiento del que es socia titular fueran esas, antes bien y atendiendo a sus manifestaciones en cuestionario presentado al efecto al tiempo de su solicitud (folio 56), englobaba otras que iban más allá de las propias de cocinera ('Guisar, fregar, limpiar, almacén).

Por otro lado, y ante la inactividad de la parte para combatir una de las premisas establecidas en expediente y sobre la que se fundamentaba la Resolución denegatoria, ha aportado el INSS informe de vida laboral de empresa acreditativo de la contratación habitual de empleados en plantilla, lo que coadyuva a atender a la profesión en términos genéricos allí establecida, especialmente considerando la disponibilidad que tenía la parte de acreditar los pormenores de esas contrataciones y, más concretamente, el puesto de trabajo que habrían de desempeñar.

A mayor abundamiento, y atendiendo al objeto social del negocio en cuestión (circunstancia también acreditada a instancia de la entidad gestora: folio 119), queda patente que el servicio de restauración que proveen es más amplio que el propiamente ligado a una actividad de cocina.

Procede así, en consecuencia con lo expuesto, desestimar la demanda rectora de autos y, confirmando las Resoluciones administrativas impugnadas, absolver a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones formuladas en su contra'.

En consecuencia no cabe concluir que la profesión habitual de la actora sea la no acreditada de cocinera que sustenta el recurso, sino la de hostelera autónoma que afirma la sentencia recurrida y que implica el desarrollo de unas actividades más amplias que las específicas de cocinera, máxime cuando la desempeña en empresa destinada a cafetería- bar de la que es titular en un 50% y que dispone habitualmente de trabajadores, últimamente de cuatro (de los que no ha acreditado sus específicas funciones) y que avalan esa conclusión.

De manera que siendo la profesión habitual de la actora la de hostelera autónoma (como titular y participante en las variadas tareas desarrolladas en una cafetería-bar) no cabe concluir que la patología de la demandante le impida el desarrollo de esa profesión con rendimiento normal y suficiente, aunque en el ejercicio de alguna de sus tareas pueda presentar alguna dificultad. Debiendo señalarse que la declaración de la situación de incapacidad permanente total requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo y de modo permanente para el ejercicio de la profesión, prueba que en el presente procedimiento la Juzgadora de instancia no estima lograda por considerar que la demandante mantiene capacidad suficiente para el ejercicio de la misma, y la Sala no aprecia error en esta conclusión. Por lo que, en definitiva, la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales que se le atribuyen en el motivo que, en consecuencia, ha de ser rechazado.



QUINTO.- En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a la imposición de costas, conforme a los artículos 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996 , al disponer la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita y, además, no haber sido impugnado el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Valle , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Logroño el 3 de diciembre de 2018 , en autos nº 239/2018, promovidos por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total para la profesión habitual, y confirmamos la sentencia dictada en la instancia, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0023-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0023-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.