Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 362/2021
NIG PV 48.04.4-19/007209
NIG CGPJ48020.44.4-2019/0007209
SENTENCIA N.º: 480/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciseis de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao , de fecha 9 de Noviembre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de REVISION DE GRADO DERIVADO DE ENFERMEDAD COMUN(GRAN INVALIDEZ ó INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA)(IAC), y entablado por DON Luis Angel , frente a los - Organismos- INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA('I.S.M.) (absorvido por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL)y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), la ASOCIACION PARA LA INTEGRACION SOCIAL DE LOS DISCAPACITADOS DE URDAIBAI('ASINSOC')y la - Entidad Aseguradora- 'MUTUALIA'- MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2- (de quien la -parte actora-DESISTIOde suDemandafrente a dicha Entidad, prosiguiéndose el procedimiento frente al resto de partes demandadas), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'El demandante D. Luis Angel, nacido el NUM000/1958, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar con el nº NUM001, habiendo prestado servicios como marinero desde el 1/09/1979 hasta el 23/04/2005.
2º.-)El demandante fue reconocido por el ISM afecto de una incapacidad permanente total derivada enfermedad común para su profesión habitual en virtud de resolución fecha 24/05/2005, reconociéndosele el siguiente menoscabo funcional:
< < Secuelas de grave afectación poliomielítica infantil en Extremidades izdas. y pie equino dcho.
Repercusión 2ª con escoliosis dorso-lumbar y artrosis general de columna.
Severa limitacion para marcha y bipedestación. Severa limitación de hombro izdo. codo y mano izda. así como E.S.D. con buena funcionalidad.> >
3º.-)El demandante posterior a la declaración de incapacidad permanente total ha venido prestando servicios para la Asociación para la Integración Social de Discapacitados Udaibai, iniciando tal prestación de servicios desde el 1/12/2015 hasta el 1/12/2017.
4º.-)El demandante en fecha 1/12/2017 inicio proceso de IT por lumbociática - ciática derecha radiculopatía L4 derecha poliomielitis con paresia de EII principalmente- y en el informe de evaluación de la IT de fecha 27/11/2018 se destaca:
< < CURSO EVOLUTIVO/EXPLORACIÓN. FÍSICA ACTUAL:
Paciente con Episodio de Lumbociatica dcha en Noviembrede 2017.
Dolor irradiado por L4 dcha Disestesias y perdida de fuerza
A la exploracion fisica: Cadera y lumbar normal
Lassegúe negativo bilateral.
EIDCha secuelas severas del polio desde cadera a pie secuelas de polio en ESIzqda. Afectacion de hombro. Secuelas de polio en pie dcho con importante equino-cavo Cuadriceps a M5. ROT rotuliano muy debil
Rx: Escoliosis lumbar dcha . Cambios degenerativos en L4-L5-S1
RMN: Hiperlorciosis lumbar con inestabilidad lumbosacra L3-L4
Extrusion subarticular dcha migrada caudalmente rectificando la trayectoria extradural de la raiz L4 ipsilateral.
L4-L5: cambios degenerativos interapofisarios de predominio dcho y anterolistesis con pseudoprovsion difusa y componente de-éRtrusion Subarticularldeha, con fisura marginal anular con estenosis de canal y deformidad del saco y estenosis forarminal, dcha con compromiso radicular asociado.
LS:S1:Camblos degenerativos en interapofisarias de predominio dcho con hipertrofia de ligamento amarillo,y complejo discódlteofitario con estenosis forárminal dcha y compromiso radicular y rectificando la trayectoria extradural de la raiz SI Dcha.
Atrofia del psoas y nervio gluteo izqido
EMG: Severa secuela de poliomielitis en la infancia
Estudió compatible con radiculopatia
Polineuropatia axonal secundario de moderada intensidad
Ha recibido tratamiento mediante AINE+ analgesia, rehabilitacion y posteriormentecon Parches de Versatis Hidroxil B1-B6-B12
En la actualidad presenta :
Atrofia importante del cuadriceps principalmente dcho.
Perdida de fuerza respecto a situación previa
limitción para la vida diaria como( el levantarse de la silla de ruedas...
VALORACIÓN DE LIMITACIONES Y/0 CAPACIDAD PROFESIONAL:
Limitación e Impotencia funcional por atrofia de cudriceps dcho + severa secuela de poliomielitis en la infancia + Polineuropatia axonal secundaria de moderada intensidad
Dado que presenta atrofia del cuadriceps más una, polineuropatia axonal secundaria de moderada intensidad acompañado de severa secuela de poliomielitis en la infancia que llega a limitar su vida cotidina en la actualidad y esta pendiente de valoracion por Neurologia en Noviembre de 2018 se propone prorroga de cuatro meses
Aporta un informe de atencion en Urgencias de H Gernika (25/11/18):
Poliomielitis en la infancia con afectación de extremidades izquierdos y pie derecho con importante equino varó. Secuelas de polio en brazo izquierdo, deltoides atrofia con imposibilidad para elevar el hombro, secuelas de polio en pléha izquierda con debilidad .y atrofia generalizada; porta férula. Debilidad proximal de pierna derecha; sobre todo en flexóextersión de cadera a 4-. No RM en extremidades inferiores
En control por Neurología y Traumatologia RADICULOPATIÁ L4 DERECHA PNP A)PNAL SENSORIAL
Enero 2018 TAC Lumbar: Hiperlordosis lumbar con inestabilidad lumbosacra.
discopotia lumbar generalizada.con espondilosis anterior y cambios degenerativos en interapofisarias en los tres últimos niveles intervertebrales lumbares.
Nivel extrusión subarticular derecha migrada caucialmente, rectificando la trayectoria extradural de la raíz L4. ipSitoteral.
Nivel 1.4-/.1: Cambios degenerativos en interapefisarias de predominio derecho y anterolistesis con pseudoprotrusion difusa y componente eri extrusión stibarticuiar derecha con fisura marginal anular, con estenosis del canal y deformidad del saco, y'eSteriOsis foraminal derecha con compromiso radicular asociado. Nivel L5-S1: Cambios degenerativos en interagrófisarias de predominio derecho con hipertrofia de ligamentos amarillos, y complejo disco osteofitario, con estenosis foraminal derecha y compromiso radicular, y rectificando la, trayectoria extradural de la raiz S1 derecha.
Atrofia segmentariarde musculatura paravertebral de L4 a 15, en mayor grado del multífidus.
Atrofia generalizada del psoasy rriLisculatura':Witea izquierdos
Tratamiento: Eprosartan, metformine/sitagliptina, calcifediol mensual
Enfermedad actual:(4 Clínica de 2-3 semanas de. Cervicalgia Izqda que ha empeorado desde anoche
Exploración general; Movilidades pasiva y activa dolorosas, No. puntos óseos dolorosos a la palpación. Dolor a palpacion de miusculatura paravertebral cervical bilateral. Fuerza y sensibilidad en EESS no refiere alteraciones. Impresion diagnostica: Cervicalgia.
Deficit para marcha y tareas en gral de bipedestacion limitacion de hombro izdo. 6. > >
5º.-)Se da por reproducido el informe de periodos de vida laboral y conforme a estos y el calculo de coeficiente reductor, resultan 9.279 días, aplicado un coeficiente de 0,25, por tal, una reducción de 6 años y 6 meses, toda vez obrante en la prueba documental -expediente administrativo-.
Con anterioridad había recibido el demandante información del ISM, según el cual, el informe de vida laboral y calculo de coeficiente reductor lo eran 4 años y 3 meses, constando los mismos periodos de embarque. se da por reproducida la certificación entregada al demandante obrante en la prueba documental de este.
6º.- )Instada revisión de grado de incapacidad permanente total, por Resolución del Instituto Social de la Marina, de fecha 25/06/2018, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29/04/2019, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto haber cumplido a la fecha del hecho causante, la edad para acceder a la jubilación ordinaria con la aplicación del coeficiente reductor. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.
7º.- )La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 1.803,74 euros, con efectos al 30/04/2019; asimismo el incremento para la gran invalidez lo es el 50% de dicha base reguladora
8º.- )El demandante en la actualidad padece las siguientes patologías: Ciática derecha. Radiculopatía L4 dcha. Poliomielitis de EEII, principalmente la EI izquierda. Diabetes mellitus.
Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional:
< < Informe MUTUALIA:
CURSO EVOLUTIVO. Paciente con Episodio de Lumbociatica dcha en Noviembre de 2017.
Dolor irradiado por L4 dcha Disestesias y pérdida de fuerza A la exploración física: Cadera y lumbar normal Lassegue negativo bilateral
EIDC secuelas severas de polio desde cadera a pie. Secuelas de polio, en ESIzqda Afectacion de hombro Secuelas de polio en pie dcho con importante equino-cavo Cuadriceps a M5. ROT rotuliano muy debil.
Rx: escoliosis lumbar dcha. Cambios degenerativos en L4-L5-S1
RMN: Hiperlordosis lumbar con inestabilidad lumbosacra L3-L4
Extrusion subarticular dcha migrarla caudalmente rectificando la trayectoria extradural de la raiz L4 ipsilateral.
L4-L5: cambios degenerativos interapofisarios de predominio dcho y anterolistesis con psedoprotusion difusa y componente de extrusion subarticular dcha con fisura marginal anular con estenosis de canal y deformidad del saco y estenosis foraminal dcha con compromiso radicular asociado 15-S1.
Cambios degenerativos en interapofisarias de predominio dcho con hipertrofia de ligamento amarillo y complejo discoosteofitario con estenosis foraminal dcha y compromiso radicular y rectificando la trayectoria extradural de la raiz SI Dcha. Atrofia del psoas y nervio gluteo izqdo
EMG: Severa secuela de poliomielitis en la infancia Estudio compatible con radiculopatia
Polineuropatia axonal secundario de moderada intensidad. Ha recibido tratamiento mediante AINE+ analgesia, rehabilitacion y posteriormentecon Parches de Versatis Hidroxil B1-135 B12
En la actualidad presenta: Atrofia importante del cuadriceps principalmente dcha
Pérdida de fuerza respecto a situación previa limitacion par a la vida diaria como( el levantarse de la silla de ruedas...)
TRATAMIENTOS: Inicialmente Enantyum Omeprazol nolotil Posteriormente Tramadol retard SO mgr Rehabilitacion Parches de Versatis al 5 % + hidroxii B1-86-B12
VALORACIÓN DE LIMITACIONES: Limitacion e impotencia funcional por atrofia de cudriceps dcha + severa secuela de poliomielitis en la infancia + Polineuropatia axonal 2a de moderada intensidad
CONCLUSIONES: Dado que presenta atrofia de cuadriceps mas una polineuropatia axonal secundaria de moderada intensidad acompañado de severa secuela de poliomielitis en la infancia que llega a limitar su vida cotidina en la actualidad y esta pendiente de valoracion por Neurología en Noviembre de 2018 se propone prórroga de cuatro meses
DM.
Poliomielitis en la infancia con afectación de extremidades izquierdas y pie derecho con Importante equino varo.
Secuelas de polio en brazo izquierdo, deltoides atrofico con imposibilidad para elevar el hombro, secuelas de polio en pierna izquierda con debilidad y atrofia generalizada, porta férula. Debilidad proximal de pierna derecha,.sobre todo en 1a flexoextensión de cadera a 4-. No RM en extremidades inferiores.
En control por Neurología y Traumatologia RADICULOPATIA L4 DERECHA PNP AXONAL SENSORIAL.
Enero 2018 TAC Lumbar: Hiperlordosis lumbar con inestabilidad lumbosacra.
Discopatia lumbar generalizada con espondilosis anterior y cambios degenerativos en Interapofisarias en los tres últimos niveles Intervertebrales lumbares.
Nivel L3-L4: Extrusión subarticular derecha migrada caudalmente, rectificando la trayectoria extradural de la raíz L4 Iipsilateral. Nivel 14-15: Cambios degenerativos en interapofisarlas de predominio derecho y anterolistesis con pseudoprotrusion difusa y componente en extrusión subarticular derecha con fisura marginal anular, con estenosis del canal y deformidad del saco, y estenosis foraminal derecha con compromiso radicular asociado. Nivel L5-51: Cambios degenerativos en interapofisarlas de predominio derecho con hipertrofia de ligamentos amarillos, y complejo discoosteofitario, con estenosis foraminal derecha y compromiso radicular, y rectificando la, trayectoria extradural de la raiz S1 derecha. Atrofia segmentaria de musculatura paravertebral de L4 a 15, en mayor grado del multífidus. Atrofia generalizada del psoas y musculatura glútea izquierdos.
Tratamiento: Eprosartan, metformine/sitagliptina, calcifediol mensual.
ENFERMEDAD ACTUAL: Clínica de 2-3 semanas de cervicalgia Izqda que ha empeorado desde anoche.
EXPLORACION GENERAL: Movilidades pasiva y activa dolorosas. No puntos óseos dolorosos a la palpación. Dolor a palpacion de miusculatura paravertebral cervical bilateral. Fuerza y sensibilidad en EESS no refiere alteraciones IMPRESION DIAGNOSTICA: Cervicalgia
-Refiere que hasta la actual IT andaba sin apoyos (su afectacion poliomielitica era ppalmente de Ellzda y un pie dcho cavo; tb ESIzda , ppalmente proximal, hombro)
Con la lumbalgia y posterior ciatica dcha no es capaz de mantenerse depie (solo lo justo para trasferencias) y sobre todo es incapaz de deambulacion incluso con muletas andador etc.
Se desplaza en silla electrica autopropulsada.
Inf. Neurologo (Dr. Celso) Hospital de Gernika (sin fecha). 60a. poliomielitis con afectacion de gran debilidad ambos MM. Izdos. Desde hace un año tras lumbociatalgia izda ha presentado una marcada debilidad proximal en pierna dcha por radiluculopatia lumbar dcha a nivel L4-5 fcgha por osteoartrosis lumbosacra.
Además es diabetico y padece una leve polineuropatia axonal sensitiva. Tiene ENMG y RMN Lumbar de este año. Le considero incapacitado para toda actividad laboral.
I.Dca.: poliomielitis con afectación branquio crural izda Radiculopatia L4 dcha por artrosis lumbar PNP axonal sensitiva leve Inf Map (19/02/19) Ciatica dcha y dolores de repetición lumbar y de hombro dcho. Secuelas de poliomielitis agravadas por sindrome ciatico deficitario derecho
Le obliga a utilizar silla de ruedas para desplazamientos medios y largos : no puede utilizar muletas por feficit de la cintura escapular
Consultados neurologia y rehabilitacion llegan a la conclusion que la capaciodad de recuperacion es nula siendo el estado permanente.
Valorado orientativamente con el Baremo (ya derogado) para determinar la necesidad de asistencia de una 3º persona (ley de minusvalias de 1984 y 1999) obtiene 17 ptos. (15 ó mas ptos implican necesidad de 3º persona).
Valorado mediante Indice de Barthel obiente 55 ptos (60 ó menos ptos implica dependencia para actividades básicas)> >
El demandante ha sido reconocido un grado de minusvalía del 66% y un baremo de movilidad A.
9º.-)El INSS asume el riesgo de la protección de la revisión pretendida'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que estimando la demanda de revisión de grado formulada por D. Luis Angel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASOCIACION PARA LA INTEGRACION SOCIAL DE LOS DISCAPACITADOS DE URDAIBAI debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecta a GRAN INVALIDEZ derivada de enfermedad común por lo que procede condenar y condeno a las mencionadas Entidades Gestoras de la Seguridad Social a que abonen a este una pensión vitalicia consistente en el 150% de una base reguladora de 1.803,74 euros, con efectos al 30 de abril de 2.009, así como las mejoras y revalorizaciones que procedan en derecho'.
TERCERO.- En fecha 19 de Noviembre de 2020, y a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.'), fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA, cuya Parte Dispositivaes del tenor literal siguiente:
PARTE DISPOSITIVA
QUE HABIA LUGAR A ACLARAR Y ACLARABA la sentencia de fecha 13/11/2020 en sentido de que en el Fundamento de Derecho IX y en el fallo de la sentencia donde dice fecha de efectos 30/04/2009 debe decir 30/04/2019. manteniendose el resto de la resolución'.
CUARTO.-Frente a dicha Sentenciase interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Luis Angel.
QUINTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Febrero, fecha en la que se emitióDiligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
SEXTO.-Mediante Providenciaque data del 2 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 16 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimando la demanda de revisión de grado de incapacidad formulada por D. Luis Angel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASOCIACION PARA LA INTEGRACION SOCIAL DE LOS DISCAPACITADOS DE URDAIBAI, y ha declarado que el demandante se encuentra afecta a gran invalidez derivada de enfermedad común, condenando a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social a que abonen a este una pensión vitalicia consistente en el 150% de una base reguladora de 1.803,74 euros, con efectos al 30 de abril de 2.009, así como las mejoras y revalorizaciones que procedan en derecho.
Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSS.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :
a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la revisión del hecho probado primero para añadir al mismo un párrafo que recoja que ' El demandante trabajó como pescador para la empleadora Cofradía de Pescadores de Elantxobe San Nicolás de Bari desde el día 01/09/1979 hasta el día 31/12/1987 encuadrado en el Régimen Especial del Mar'.
Pretensión que se desestima, pese a así constar en la documentación que invoca, obrante a los folios 233 y 253 a 255 de los autos, sin contradicción con ningún otro elemento probatorio, desestimación que obedece a la absoluta irrelevancia de esta adición para la resolución del recurso.
b)la revisión del hecho probado sexto para añadir al mismo un párrafo que recoja que ' Se da por reproducido el informe de Mutualia de 16/10/2018 que propone la prórroga de incapacidad permanente por cuatro meses pendiente de valoración por Neurología en noviembre de 2018.
Por la resolución administrativa de 05/12/2018, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 03/12/2018, que aprecia déficit para la marcha y tareas en general de bipedestación y limitación de hombro izquierdo, se acuerda la prórroga por un plazo máximo de 180 días, de acuerdo con el art. 170.2 de la Ley General de la Seguridad Social '.
Pretensión que basa en la documental obrante a los folios 286, 287 vuelto, 288 y 289 de los autos. Pretensión que se estima, dado que así consta y que el INSS descansa en tal hecho parte de su argumentación.
SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los arts. 194.2.d) LGSS, en relación con los arts. 193 y 200 del mismo texto legal, arts. 29.3 y 37 Ley 47/2015e, en relación con el art. 1 RD 1311/2007 y jurisprudencia que invoca. Argumenta el INSS, en esencia, que asume la trascendencia funcional de las dolencias del trabajador demandante, pues ya se ha emitido un Dictamen propuesta el 12 de abril de 2019 proponiendo la Gran invalidez; que su discrepancia se centra en dos cuestiones: el momento en que sobreviene la situación lesiva del trabajador constitutiva del grado de incapacidad y la edad del demandante a tener en cuenta en el momento en que se produce el hecho causante de la prestación reclamada; que a la fecha considerada por la instancia la situación del demandante no tenía la gravedad reconocida por el juzgador a quo; que a fecha de marzo de 2019, fecha del Informe del EVI, el demandante tenía una edad real de 60 años y 4 meses, sobre la que ha de aplicarse el coeficiente reductor; que la gestora computa 9.279 días de cotización, lo que, en aplicación del coeficiente, supone anticipar la jubilación en 6 años y 6 meses, en tanto que la que propugna el trabajador es de 6.235 días y 4 años y 3 meses; que no puede estarse a la doctrina del principio de la confianza legítima, dado que la Sentencia seguida por la instancia versa sobre una cuestión de Derecho Tributario y que, en el caso, se reclama un grado superior de incapacidad permanente y no una pensión de jubilación, lo que se fundamenta en un cuadro patológico sobrevenido, por lo que ninguna expectativa legítima ni derecho subjetivo puede verse frustrado por el hecho de que el INSS hubiera emitido una primera información sobre la vida laboral del demandante.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato completado por esta Sala, a petición del INSS. Son los siguientes, en lo que resultan esenciales para resolver el recurso en sus términos: el trabajador demandante, nacido el NUM000/1958, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, habiendo prestado servicios como marinero desde el 1/09/1979 hasta el 23/04/2005; en 2005 fue declarado en situación de IPT; con posterioridad, ha venido prestando servicios para la Asociación para la Integración Social de Discapacitados Udaibai, iniciando tal prestación de servicios entre el 1/12/2015 y el 1/12/2017; el 1/12/2017 inició proceso de IT por lumbociática- ciática derecha y radiculopatía L4 derecha poliomielitis con paresia de EII principalmente, constando en el Informe de evaluación de la IT de fecha 27/11/2018, entre otras afirmaciones, la siguiente: 'Limitación e Impotencia funcional por atrofia de cudriceps dcho + severa secuela de poliomielitis en la infancia + Polineuropatia axonal secundaria de moderada intensidad Dado que presenta atrofia del cuadriceps más una, polineuropatia axonal secundaria de moderada intensidad acompañado de severa secuela de poliomielitis en la infancia que llega a limitar su vida cotidina en la actualidad y esta pendiente de valoracion por Neurologia en Noviembre de 2018 se propone prorroga de cuatro meses'; el informe vida laboral revela 9.279 días, a los que, aplicado un 0Â25 de coeficiente, arroja como resultado una reducción de 6 años y 6 meses, si bien con anterioridad había recibido el demandante información del ISM, según el cual, atendiendo a su vida laboral, la reducción era de 4 años y 3 meses, constando los mismos periodos de embarque; instada revisión de grado de incapacidad permanente total, por Resolución del ISM de fecha 25/06/2018, (fecha que, sin duda, es errónea y debe referirse a 2019) y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29/04/2019, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto haber cumplido a la fecha del hecho causante, la edad para acceder a la jubilación ordinaria con la aplicación del coeficiente reductor.
Dos son, en esencia, las cuestiones que el INSS somete a la consideración de esta Sala en su recurso de suplicación. Cuestiones que ya han sido objeto de debate, argumentación y decisión en la instancia y que ahora se reproducen, a saber: de un lado, la fecha del hecho causante de la incapacidad declarada al demandante; de otro lado, los coeficientes reductores aplicables por su trabajo en el mar y, en consecuencia, la decisión de si, en la fecha de tal hecho causante tenía ya la edad de jubilación.
A.-Respecto a la fecha del hecho causante.
En relación con esta cuestión, hemos de traer a colación nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2017 - Rec. 2371/17 -, en la que, a este respecto, se razonó como sigue: '(...) Si aplicáramos la regla general contenida en las anteriores normas, procedería el acogimiento de la tesis mantenida por del INSS, puesto que el dictamen propuesta del EVI tuvo lugar el 9.9.2016 y el beneficiario cumplió la edad de jubilación a los 65 años el 11.9.2015. Ahora bien, como ya se ha indicado por esta Sala en la sentencia de 18.6.2013 (rec. 1065/2013) aludida en la recurrida, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sin embargo, ha estimado que la noción reglamentaria del hecho causante no se corresponde con la que cabe extraer de la noción de incapacidad permanente descrita en el art. 136.1 LGSS (actual art. 193.1), debiendo entenderse que se produce cuando existan dolencias definitivas e invalidantes, incluso aunque el trabajador siga sin el alta médica, permitiendo que se valore si existe o no una situación de incapacidad permanente, prevaleciendo la noción legal sobre la reglamentaria en caso de discordancia. Así, su sentencia de 30.4. 2007 (rcud 618/2006 ), en el apartado 3 de su tercer fundamento de derecho, recoge de manera exhaustiva las sentencias que fijan el criterio, al tiempo que lo razona en términos que cabe resumir diciendo que prima la realidad del proceso patológico sobre el plano formal administrativo, aplicándolo así en diversas materias en las que entraba en juego, como factor decisivo, la fecha del hecho causante (' de acuerdo con la doctrina de la Sala, la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes ( ¿ ), criterio que atiende a la «realidad» del proceso patológico y no al plano «formal» administrativo ( ¿ ) '.
Pues bien, habiendo quedado acreditado en este caso que el Sr. Pedro Antonio estaba diagnosticado a fecha 30.7.2015, en que inició un proceso de incapacidad temporal, de adenocarcinoma de pulmón estadio IV, es decir, en el estadio más alto o grave con -según resulta de los informes médicos a los que se remite el INSS para la segunda de las revisiones fácticas solicitada- metástasis óseas e inicio de tratamiento quimioterápico en agosto de 2015 con intención paliativa, por tanto, dirigida -según define la OMS- al control del dolor y otros síntomas en enfermedades que no responden a un tratamiento curativo, debemos entender que en este supuesto a la indicada fecha (julio de 2015) las dolencias padecidas podían ser catalogadas como definitivas e invalidantes. Por ello, si la fecha del hecho causante de la prestación derivada de la incapacidad permanente reconocida debe ser reconducida a ese mes y no al momento del dictamen-propuesta del EVI, como la edad para la jubilación se alcanzó con posterioridad (el 11.9.2015), no puede mantenerse la causa desestimatoria señalada en vía administrativa, procediendo así la confirmación de la sentencia recurrida.(...)'.
En el caso que ahora nos ocupa, hemos de concluir, a tenor de los hechos acreditados, como lo ha hecho la instancia, esto es, que el Informe de evaluación de la IT de fecha 27/11/2018 ya dejó determinadas las lesiones que se encontraban consolidadas, por más que dicho Informe hubiera determinado que se hallaa pendiente de valoración por Neurología y que se proponía prórroga de cuatro meses, ya que ni siquiera consta que en este período posterior hubiera recibido ningún tipo de tratamiento distinto ni que se hubiera producido ninguna variación en las dolencias o en los déficits funcionales derivados de las mismas, esto es, como se razonó en la Sentencia precitada, no consta ningún tratamiento curativo posterior a noviembre de 2018 ni intento de ello, por lo que una valoración radiodiagnóstica pendiente no podía permitir considerar, en sí mismo, que las graves dolencias que ya padecía el demandante y que ya limitaban su vida cotidiana - en los estrictos términos de dicho informe - no fueran definitivas.
En cuanto a la situación en que se hallaba el demandante en dicha fecha de 27 de noviembre de 2018 - fecha del hecho causante -, hemos de recordar que, según el Informe de vida laboral y la aplicación de los coeficientes reductores para la jubilación por su trabajo en el mar, tenía una reducción de de 6 años y 6 meses, por lo que, en dato que no está en cuestión, a la fecha del hecho causante ya estaría jubilado o tendría derecho a estarlo, pues nació en octubre de 1958.
B.-Respecto a los coeficientes reductores de aplicación para la fecha de jubilación.
También hemos de recordar, por tratarse del núcleo del debate que, con anterioridad, el ISM había informado al demandante que, atendiendo a su vida laboral, la reducción era de 4 años y 3 meses, constando los mismos periodos de embarque.
Aquí se halla el núcleo de la cuestión debatida, ya que, de tomarse en consideración este dato de reducción para la edad de jubilación, a la fecha del hecho causante el demandante no se hallaría en edad legal de jubilación.
Pues bien, la Sala no comparte el criterio de la instancia acerca de la aplicabilidad al caso de la teoría o principio de la confianza legítima. Cierto es que, a los efectos de la pensión de jubilación, que se rige por estrictas e inalterables reglas objetivas, cual la cronología de la vida de una persona, la legítima expectativa generada en una persona acerca de su derecho a lucrar dicha prestación ha de ser respetada, sin que pueda rechazarse la prestación de quien, en tal legítima confianza, generada por la Entidad Gestora que hubiera certificado en torno a tal derecho, hubiera solicitado y actuado en pos de tal prestación.
Pero no nos hallamos, en modo alguno, en una situación de tal naturaleza. Conoce la Sala la bien invocada jurisprudencia comunitaria y española en torno a los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica y sus efectos, así como la vinculación que a los actos propios genera para la administración pública que determinó unas determinadas expectativas en una persona administrada. Ahora bien, como hemos dicho, entendemos que tal doctrina no es de aplicación al caso ahora analizado.
En efecto, cierto es y así está acreditado, que el demandante recibió del ISM una información que más adelante fue corregida, en relación con los coeficientes reductores de edad para acceder a la pensión de jubilación y que, atendiendo a la primera información, a la fecha del hecho causante de la incapacidad reconocida, el demandante no habría alcanzado la edad de jubilación. Sin embargo, no puede entenderse que ello haya generado una expectativa legítima que haya podido hacer actuar en determinado sentido al trabajador, dado que, como hemos dicho más arriba, no se trata en este supuesto de la actuación de unos datos objetivos de edad para la jubilación sino de hechos no previsibles y no controlables, como el de la enfermedad que ha dado lugar a la situación en que el demandante se encuentra.
Esto es, aunque el demandante no hubiera tenido el dato erróneo inicial del ISM sobre los coeficientes reductores en relación con su edad de jubilación, lo cierto es que nada habría podido actuar para solicitar una prestación que únicamente estaba vinculada al devenir de una enfermedad y que solo en un determinado momento ha devenido incapacitante - primero de manera temporal, en diciembre de 2017, y más tarde, en la dicha fecha del hecho causante, de manera definitiva y permanente -. Alega el demandante en este sentido que, de haber sabido esto, quizá habría podido actuar previamente el expediente de revisión de grado de la incapacidad - IPT - que ya tenía declarada, pero esto es un imponderable que no queda en manos de la persona beneficiaria sino, como se ha reiterado, del devenir incontrolable de una enfermedad que hasta el mes de diciembre de 2017 no le impidió prestar servicios.
En definitiva, se estima en este extremo el recurso del INSS y se revoca la Sentencia de la instancia, desestimando la demanda origen de este procedimiento, con absolución de todos los demandados.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 9 de Noviembre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, en autos nº 673/19, revocando la misma, desestimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Luis Angel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASOCIACION PARA LA INTEGRACION SOCIAL DE LOS DISCAPACITADOS DE URDAIBAI, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0362-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0362-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
