Sentencia SOCIAL Nº 4818/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3232/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000467
EL
Recurso de Suplicación: 3232/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 19 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4818/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Matilde frente a la Sentencia del Juzgado Social 14
Barcelona de fecha 24 de enero de 2018, dictada en el procedimiento Demandas nº 260/2017 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO
PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de abril de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Matilde contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la Entidad gestora demandada de las pretensiones en su contra formuladas'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Doña Matilde , nacida el día NUM000 -1960 (folios 22 y 23), se encontraba afiliado y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por sus trabajos por cuenta ajena como ' Camarera limpiadora de pisos' (folios 17 y 38 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- Inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 21-09-2016, situación en la que se encontraba en la fecha del juico (folios 33 y 111 que se dan por reproducidos).

La actora solicitó las prestaciones de incapacidad permanente que ahora reclama en fecha 12-12-2016 (folios 17 a 26 que se dan por reproducidos); siendo visitada por la Subdirecció General d'Avaluacións Mèdiques (SGAM) el día 03-02-2017, en que emitió su informe dictaminando ' sin presunción de incapacidad permanente' y con el diagnóstico de ' espondiloartrosis lumbar; síndrome facetario en tratamiento con 3 infiltraciones por clínica del dolor; omalgia derecha; trastorno adaptativo mixto en tratamiento; fibromialgia, pendiente de evolución' (obrante a folios 40 y 41 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 24-02-2017, resolvió que no procedía declarar a que la parte instante en grado alguno de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reunía el requisito de incapacidad permanente; indicando que padecía ' espondiloartrosis lumbar; síndrome facetario en tratamiento con 3 infiltraciones por clínica del dolor; omalgia derecha; trastorno adaptativo mixto en tratamiento; fibromialgia, pendiente de evolución' (folios 38 y 39 que se dan por reproducidos).

Interpuesta reclamación previa en fecha 14-03-2017 (folios 8 y 44 que se dan por reproducidos), fue desestimada por la Entidad Gestora por resolución de fecha 21-03-2017 (folios 42 y 43 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada, incapacidad permanente en grado de total, asciende a 1.443,61 € (estadillo obrante a folio 28 que se da por reproducido; resolución folio 38; conformidad partes acto juicio).



QUINTO.- La parte actora padece en columna cervical, movilidad levemente limitada, dolorosa a la digitopresión, leve contractura paravertebral, a la exploración no se evidencia inestabilidad cefálica; en columna dorso-lumbar, conservación de la estática del raquis, movilidad limitada a la flexoextensión por dolor, apófisis espinosas dolorosas a la digitopresión, no presenta contractura paravertebral bilateral, no atrofias musculares, reflejos osteotendinosos presentes y simétricos, Lassègue negativo bilateral, Bragard negativo bilateral, espondiloartrosis lumbar, síndrome facetario en tratamiento con 3 infiltraciones por clínica del dolor; en hombros, omalgia bilateral por tendinopatía con leve limitación funcional, movilidad levemente limitada en sus últimos grados, levemente dolorosa, anteversión, abducción y retroversión suficientes; en rodillas y pelvis movilidad y deambulación conservada; en manos, exploración física dentro de la normalidad; poliartropatía degenerativa generalizada de raquis, rodillas, caderas y manos, con clínica de poliartralgias, sin limitación funcional valorable a la exploración física osteoarticular actual; fibromialgia en control y/o tratamiento, funcionalismo conservado; trastorno adaptativo mixto en tratamiento (informe SGAM obrante a folios 40 y 41 que se dan por reproducidos; informe y pericial médica INSS acto juicio obrante a folios 114 y 115 que se dan por reproducidos).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª Matilde , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 26/2018, dictada el 24/01/2018 por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos 260/2017, en cuya virtud desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, en la que pedía la declaración en situación de IPA derivada de enfermedad común o subsidiariamente IPT para la profesión habitual de camarera de pisos.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193b) LRJS, la recurrente pide la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' La actora presenta las lesiones siguientes: lumbociatalgia marcada en el contexto de una escoliosis severa, con afectación radicular crónica y pérdida de unidades motoras, con limitación a sobrecargas de raquis lumbar,; existe dolor e impotencia funcional del hombro derecho, la biomecánica practicada señala la abducción y flexión a 95º y un déficit de fuerza del 40% respecto al izquierdo, tras artroscopia mejora la aducción y flexión a 120º pero con dolor mecánico. Trastorno adaptativo. ' Para fundar gal adición se basa en el informe obrante al f.52.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Partiendo de lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado. La recurrente pretende la sustitución del hecho probado por otro distinto, en base a la pericial de parte y sin señalar en qué consiste el error en su valoración. Simplemente se limita a proponer una redacción alternativa e indicar el medio de prueba pericial del que procede. El recurso no puede ser estimado, planteado en estos términos, toda vez que el hecho probado quinto se basa en el finfome del SGAM obrante a los f. 41 y 41 y la pericial del INSS de los f. 114 y 115.

En este sentido, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE. Por tanto, este motivo no puede prosperar

TERCERO.- En el segundo y tercer motivo el recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el 194.4 LGSS , al considerar que debió estimarse un grado absoluto o total.

La recurrente, sin embargo, sólo denuncia la infracción del art.194.4 LGSS (IPT), pero se remite al suplico de la demanda, en que pedía un grado absoluta y subsidiariamente total.

La recurrente padece las siguientes patologías: en columna cervical, movilidad levemente limitada, dolorosa a la digitopresión, leve contractura paravertebral a la explroación no se evidencia inestabilidad cefálica; en la columna dorso-lumbar, conservación de la estática del raquis, movilidad limitada a la flexoextensión por dolor, apófisis espinosas dolorosas a la digitopresión, no presenta contractura paravertebral bilateral, no atrofias musculares, reflejos osteotendinosos presentes y simétricos, Lassègue negativo bilateral, Bragard negativo bilateral, espondiloartrosis lumbar, síndrome facetario en tratamiento con 3 infiltraciones por clínica del dolor; en hombros, omalgia bilateral por tendinopatía con leve limitación funcional, movilidad levemente limitada en sus últimos grados, levemente dolorosa, anteversión, abducción y retroversión suficientes, en rodillas y pelvis movilidad y deambulación conservada; en manos, exploración física dentro de la normalidad; poliartropatía degenerativa generalizada de raquis, rodillas ,caderas y manos, con clínica de poliartralgias, sin limitación funcional valorable a la exploración física osteoarticular actual, fibromialgia en control y/o tratamiento, funcionalismo conservado, trastorno adaptativo mixto en tratamiento.

Partiendo de tal cuadro secuelar, es cierto que la profesión de camarera de pisos es exigente en bipedestación y movilización de raquis y hombros, sin embargo, la recurrente no está limitada para bipedestar, conserva la movilidad en columna cervical; y en la dorsolumbar tiene la movilidad limitada a la flexoextensión por dolor, apófisis espinosas dolorosas a la digitopresión, no presenta contractura paravertebral bilateral, no atrofias musculares, reflejos osteotendinosos presentes y simétricos, lo que no le impide la realización de su profesión, si bien por dichas patologías puede presentar períodos de dolor que puede superar acudiendo a la incapacidad temporal.

En cuanto a la movilidad de los hombros, la limitación funcional es leve y no le impide hacer las tareas fundamentales de la profesión.

Para terminar, la fibriomialgia no afecta a su funcionalismo y el trastorno adaptativo se halla en tratamiento y no es persistente, grave o severo, como se exigiría para ser tributario de una incapacidad permanente.

En conclusión, la Sala comparte el criterio de la resolución recurrida, sin que pueda apreciarse grado total de incapacidad para la profesión habitual de camarera de pisos ni, en buena lógica, absoluto para toda profesión

CUARTO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Matilde , frente a la sentencia nº 26/2018, dictada el 24/01/2018 por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos 260/2017, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.