Sentencia SOCIAL Nº 483/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 917/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0049393
Procedimiento Recurso de Suplicación 917/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid 1017/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 483/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 917/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. Rafael C. Sáez Carbó en
nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil
diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid , en sus autos número 1017/2016, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dña. MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, DON Carlos Manuel , nacido el NUM000 /1967, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , encuadrado en el Régimen General, viene prestando servicios para BANCKIA como empleado de oficina.



SEGUNDO.- Inició situación de incapacidad temporal el 19/1/2015. El evi en fecha 23/6/2016 emitió dictamen con propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente. Dicho dictámen obra al folio 36 dándose su contenido por reproducido en su integridad.



TERCERO.- Por resolución de 15/7/2016 se denegó pro el INSS la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.



CUARTO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 6/9/2016, siendo desestimada la misma por el INSS por resolución de 7/10/2016 que confirmó en todos sus extremos la resolución impugnada.



QUINTO.- Según el dictámen del evi de 23/6/2016, la parte actora padece el siguiente cuadro clínico residual: lumbalgia crónica. Pseudoartrosis lumbar. Inestabilidad lumbar, reconstrucción y artrodesis circunferencial L3-S1. Pinzamiento acetabular de caderas. Trastorno adaptativo.

En el informe médico de síntesis consta que está limitado para tareas con sobrecargas importantes- moderadas del raquis lumbar.

El dictámen del evi de 23/6/2016, ratificado el 6/10/2016 obra al folio 37 dándose su contenido por reproducido en su integridad. El informe médico de síntesis es de 19/5/2016 y obra a los folios 38 y 39.



SEXTO.- Se da por reproducido el informe de la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario La Paz de 30/8/2016 obrante al folio 71.

SÉPTIMO.- La base Reguladora de la prestación, según los cálculos obtenidos por el INSS del promedio de las bases de cotización realizado conforme a la ley asciende a 2.906,54 euros. En casi de estimar la pretensión la fecha de efectos sería la de 18/7/2016. Las partes estuvieron conformes en ambos extremos.

OCTAVO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 17/11/2016.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Carlos Manuel frente al INSS y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 22 de junio de 2017 , desestima la demanda del actor que tiene por objeto -según el suplico de la misma- el reconocimiento de su situación como de incapacidad permanente en grado de absoluta, o subsidiariamente en grado de total o en su caso, en grado de parcial, derivada de enfermedad común.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante, sin que por la parte recurrida se haya presentado escrito de impugnación.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: 1.- Al amparo del Artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formaliza un primer motivo postulando la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal NOVENO en los siguientes términos: ' Según informe de evolución, obrante al folio 56 y 57, el actor presenta además del cuadro residual descrito en el dictamen del EVI ya citado, radiculopatía crónica. Coxartrosis. Síndrome de choque femoroacetabular'.

Y ello con base en el documento -informe médico- que figura a los citados folios y que está fechado a julio de 2016.

Como se recoge en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- de fecha 14 junio de 2017 : 'Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación.

En primer lugar, su naturaleza extraordinaria. Que significa llanamente que no constituye una segunda oportunidad para la parte recurrente de obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia del juzgado de lo social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte'.

Partiendo de dichas premisas, no procede acceder a la adición interesada puesto que la redacción ofrecida por el recurrente no se corresponde con el contenido del informe de la sanidad privada que obra a los folios 56 y 57 puesto que la situación del actor, la actual en el momento de la revisión/evolución, no se contiene en el apartado de juicio clínico y sí en el de estado actual.

2.- Al amparo del Artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formaliza un segundo motivo postulando la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal DÉCIMO en los siguientes términos: 'El actor tiene prescrita la toma e ingesta diaria de un tratamiento farmacológico complejo consistente en Nolotil (analgésico);Diazepan (benzodiacepina); Duloxetina (antidepresivo); Pregabalina (antiepiléptico); Trazodona (antidepresivo); Rivotril (benzodiacepina); Lorazepam (benzodiacepina y Tapentadol, este último derivado opiáceo'.

Y ello con base en el documento -hoja de medicación- obrante al folio 72 y en el que figura como fecha de emisión 19-8-2016.

Siendo coincidente el contenido de la denominada 'hoja de medicación' emitida por el C.S. Mirasierra del Servicio Público de Salud de Madrid, que establece los fármacos que el Sr. Carlos Manuel debe tomar con la redacción por su Letrado propuesta, nuevamente no puede prosperar la adición interesada que, como se relata en el recurso, tiene por objeto añadir un elemento más a las limitaciones de las capacidades del actor. Tal documento no puede considerarse válido a los efectos pretendido: es mera fotocopia y además no incide en la valoración del cuadro clínico residual que ha realizado el Magistrado de instancia.

3.- Al amparo del Artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formaliza un tercer motivo postulando la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal DECIMO
PRIMERO en los siguientes términos: 'El informe pericial obrante en los folios 82 125, hace constar descripción médico legal de la situación del actor en los siguientes términos: (folio 119): . El actor presenta un cuadro patológico severo.

. Las lesiones y secuelas físicas del actor presentan un menoscabo severo de su salud psicofísica, con alteraciones anatómicas, clínicas y funcionales importantes.

. En base a los padecimientos anatómicos, clínicos y funciones residuales el actor se encuentra limitado para realizar actividades profesionales.

. El actor tiene una merma muy severa de su condicen psicofísica para realizar.

. El actor tiene una reducción severa de la capacidad de respuesta personal general ante cualquier requerimiento físico o psíquico externo.

. De conformidad con la Ley 31/95 de Prevención y salud laboral, el actor resultaría no apto para el desempeño reglado de cualquier actividad que exija desempeño de tipo físico o psicocognitivo, sea cual fuere su naturaleza, dificultad o duración.

. La realización de cualquier actividad puede inferir negativamente sobre la evolución del tratamiento de sus enfermedades.

. El actor está imposibilitado para ejercer su actividad profesional.

. El actor tiene severas dolencias discales, con pérdida completa de las estructuras discales por degeneración, generando problemas de deambulación y posición' Y ello con base en el informe pericial obrante a los folios 82 a 125.

Y en relación con la prueba pericial, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social en el sentido de que: .- La supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 348 ) confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( sentencia de 14-6-2017 ).

.- El juzgador de instancia si ha dado su convicción personal al Informe del EVO en lugar del Informe pericial particular no puede ser calificada su conducta por ese motivo de irrazonable, ilógica, manifiestamente errónea o sin ninguna relación con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral cuya valoración en conjunto es facultad exclusiva del mismo, sin que pueda modificarse su convicción personal y poner en su lugar la de una de las partes litigantes. Así, pues, siendo lógico y razonable la valoración del Juzgador 'a quo' de tener por acreditado y veraz el contenido del Informe Médico del EVI no puede modificarse los hechos declarados probados ( sentencia de 21-12-2017 ). En este sentido ha de estarse al fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida.

.- En los términos de la redacción fáctica que se propone se contienen juicios de valor que pueden ser calificados como 'predeterminantes del fallo' cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso y no cabe en el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Y en este sentido, se solicita se recoja que el actor no resultaría apto para el desempeño reglado de cualquier actividad que exija desempeño de tipo físico o psicocognitivo, sea cual fuere su naturaleza, dificultad o duración (lo que en la práctica equivale a definir una incapacidad permanente absoluta) o que el actor está imposibilitado para ejercer su actividad profesional (incapacidad permanente total).

4.- Al amparo del Artículo 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formaliza un cuarto motivo por la vía de la censura jurídica que tal precepto habilita denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.1 c ) o b) de la Ley General de la Seguridad Social y Jurisprudencia interpretativa.

El motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido en base a las razones que se exponen a continuación: A. En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997 ).

B. El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por la Juzgadora a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documental y pericial obrantes en las actuaciones.

Se afirma en el recurso -así folios 8 / 9- que el actor tiene objetivadas unas patologías concretas y determinadas y, a su juicio, las mismas le anulan su capacidad de trabajo, o al menos, le incapacitan para realizar las tareas propias de su profesión habitual o subsidiariamente, resulta cierto e innegable que la limitación que presenta -calificada de severa- lo es en un porcentaje superior al 33%.

Ha de comenzarse precisando que el INSS Madrid al dictar la resolución por la que deniega a D. Carlos Manuel la prestación de incapacidad permanente lo hace con base en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Las secuelas que actualmente presenta el recurrente, que son las únicas que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, al no modificarse -con las adiciones propuestas- los hechos probados, se describen en el punto quinto de los mismos en los siguientes términos: 'Según dictamen del evi de 23/6/2016, la parte actora padece el siguiente cuadro clínico residual: lumbalgia crónica. Pseudoartrosis lumbar. Inestabilidad lumbar, reconstrucción y artrodesis circunferencial L3- S1. Pinzamiento acetabular de caderas. Trastorno adaptativo.

En el informe médico de síntesis consta que está limitado para tareas con sobrecargas importantes- moderadas del raquis lumbar.' Dando por reproducido en dicho hecho probado el contenido íntegro del dictamen del EVI, y del Informe Médico de Síntesis, así como en el hecho probado 6º se da también por reproducido el informe de la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario La Paz.

Es este cuadro clínico el que determina el punto de partida para valorar si existe la invalidez permanente que se solicita, en cualquiera de los tres grados interesados en la demanda.

Y así, establece el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral y en el artículo 194 , disposición transitoria vigésima sexta, de dicha ley , considera que los grados de invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante: -Uno de ellos es la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, entendiendo como tal la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio -Otro es la incapacidad permanente total para la profesión habitual que es la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

-Y por último, por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ha de considerarse la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La patología que el actor presenta a nivel físico sobre todo de columna lumbar y caderas y psicológico por un trastorno adaptativo, es cierto que le supone una limitación de su capacidad funcional como trabajador, y la misma ha sido valorada por el EVI, refiriéndola exclusivamente a ' tareas con sobrecargas importantes - moderadas del raquis lumbar'.

Este criterio es refrendado en la instancia, y no ha resultado alterado ante la Sala. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia frente a la que se interpone el recurso que ahora se resuelve, la Magistrada explica que asume el dictamen del EVI por su mayor grado de objetividad frente a otros informes de la sanidad privada que no le resultan convincentes, precisando que estos informes de la sanidad privada contienen una limitación mayor pero la misma no aparece refrendada por pruebas diagnósticas objetivas.

Y el trastorno adaptativo se califica de leve moderado sin que padezca labilidad emocional ni alteraciones en el curso ni en el contenido del pensamiento.

La actividad del actor como empleado de una oficina bancaria no presenta estos requerimientos de una sobrecarga importante-moderada del raquis lumbar (no se describen en la sentencia limitaciones a nivel psíquico), y, por lo tanto, no podemos afirmar como se mantiene en el recurso, que estén declaradas probadas algunas de las premisas de las que parte la Ley General de la Seguridad Social al regular la incapacidad permanente, es decir, que las secuelas definitivas, y objetivamente determinadas le impidan o dificulten realizar las actividades más relevantes o esenciales de la actividad laboral del recurrente ni menos aún, se puede concluir que éste carezca de capacidad residual alguna.

Las dolencias de las que parte la sentencia de instancia evidencian que el Sr. Carlos Manuel no presenta un grado de limitación de la capacidad funcional para el ejercicio de su profesión como empleado de oficina en una entidad bancaria y por lo tanto, no se puede concluir que alcance el grado mínimo de limitación funcional que ha sido establecido en la norma en un 33%, fuera de él no existe incapacidad permanente en grado alguno.

Y por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0917-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000091717 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.