Sentencia SOCIAL Nº 4838/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3061/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8026066
EL
Recurso de Suplicación: 3061/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 17 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4838/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Adoracion frente a la Sentencia del Juzgado Social 14
Barcelona de fecha 25 de octubre de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 558/2016 y siendo
recurrido Estanislao . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de julio de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Adoracion contra la empresa JORDI VILALTA GARDE, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Adoracion viene prestando servicios para la empresa JORDI VILALTA GARDE desde el 4/11/2013, con la categoría profesional de ayudante de camarera, a jornada completa, con un salario de 1.459,69 euros brutos incluida la parte proporcional de las pagas extras.



SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios en la empresa en horario de lunes a viernes de 9,30 a 17,30 horas y sábados de 10 a 18 horas.



TERCERO.- El 1/3/2016, le fue remitida al actor una comunicación vía burofax, obrante en el folio 26 de los autos que se da por reproducida, en la que se señalaba que el nuevo horario de la actora, a partir del 4/4/2016, sería de semanas alternas de lunes a viernes de 17 a 21 horas y de 13 a 17 horas.



CUARTO.- La trabajadora comunicó a la empresa que rescindía su contrato de acuerdo con lo dispuesto en el art. 41 del ET con efectos de 4/4/2016.



QUINTO.- No consta que la empresa haya abonado las siguientes cantidades: - Julio de 2015: 160,69 euros brutos.

- Agosto de 2015: 160,69 euros brutos.

- Septiembre de 2015: 160,69 euros brutos.

- Octubre de 2015: 160,69 euros brutos.

- Noviembre de 2015: 160,69 euros brutos.

- Diciembre de 2015: 160,69 euros brutos.

- Enero de 2016: 173,83 euros brutos.

- Febrero de 2016: 300,22 euros brutos.

- Marzo de 2016: 432,75 euros brutos.

Tras la comunicación de que la trabajadora rescindía su contrato con efectos de 4/4/2016, la empresa abonó a la trabajadora un exceso de 588,93 euros en abril de 2016. Asimismo abonó 736,20 euros brutos cada mes desde mayo a septiembre de 2016.



SEXTO.- Con fecha 29/7/2016 se celebró acto de conciliación ante el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, en virtud de papeleta de 11/7/2016, que concluyo sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª. Adoracion , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº402/2016, dictada el 25/10/2016, por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos 558/2016, en cuya virtud, desestima la demanda interpuesta por la misma frente a la empresa JORDI VILALTA GARDE.

En la demanda se pedía: - que se declarase rescindido el contrato y se le condenase a regularizar la situación de la actora con la SS en base a su verdadera jornada y sueldo según convenio.

- que se condenase al demandado al pago de los siguientes conceptos: - la diferencia salarial entre lo percibido y lo que por convenio correspondía, según su verdadera jornada en los últimos 12 meses desde la fecha de la demanda - el 10% de los salarios de marzo, abril, mayo y junio, por el retraso en su abono -la indemnización del art.41.3.2 ET .

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte demandada que pide la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

La recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del art.193b) LRJS .

En concreto, pide la revisión del último párrafo del hecho probado quinto , que dice ' tras la comunicación de que la trabajadora rescindía su contrato con efectos de 04/04/2016, la empresa abonó a la trabajadora un exceso de 588,93 euros en abril de 2016. Asimismo abonó 736,20 euros brutos cada mes desde mayo a septiembre de 2016'.

Propone como redacción alternativa: 'La empresa no tramitó su cese y, al estar la actora de baja por incapacidad temporal, la empresa como entidad colaboradora abonó a la actora, de abril a septiembre 4.269,93 euros como pago delegado de su prestación por incapacidad temporal, que pagaba Seguridad Social' Basa dicho redactado en los documentos obrantes a los f.2,3,10,13-19,21,27,125 y 101 a 108 .

La impugnante se opone a tales modificaciones y solicita que se desestime el motivo de revisión fáctica.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de tales premisas, abordaremos ahora cada uno de los motivos de revisión fáctica que propone la recurrente.

En cuanto a la revisión del último párrafo del hecho probado quinto, procede estimar la misma en los siguientes términos: 'La empresa no tramitó su cese y, al estar la actora de baja por incapacidad temporal, la empresa como entidad colaboradora abonó a la actora, de abril a septiembre 4.269,93 euros como pago delegado de su prestación por incapacidad temporal, que pagaba Seguridad Social' En efecto, consta en las nóminas, obrantes en los f. 104-108 y en los detalles de transferencias que desde abril hasta agosto, la empresa le abonó la cantidad de 736,20 € mensuales en concepto de percepciones no salariales, por accidente laboral (542,70€) y complemento de accidente no laboral (193,50€) Consta, así mismo, que la trabajador sufrió un accidente no laboral el 14/02/16 (f.11) y que estuvo en situación de IT desde el 15/02/16.



TERCERO.- INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

La recurrente, al amparo del art.193 c) LRJS , denuncia la infracción del art.1195 CC , por haberse efectuado indebidamente una compensación entre las deudas indemnizatorias y salariales de la empresa con la trabajadora y las cuantías que percibió ésta de la empresa tras la rescisión del contrato.

La indemnización por la rescisión derivada de la MSCT del art.41.3 ET , asciende a 2.392,93 euros.

Las diferencias salariales de julio de 2015 a 4/04/2016 ascienden a 1.870,94 euros.

Total: 4.263,87 € Desde abril de 2016 a septiembre de 2017 percibió la cantidad de 4.269,93 euros en concepto de pago delegado de IT, por la empresa.

La sentencia recurrida, compensa los 4.269,93 euros percibidos tras la rescisión del contrato con los 4.263,87 € adeudados con anterioridad y absuelve a la empresa.

La impugnante pide la confirmación de la resolución recurrida porque el abono de la prestación no corresponde al empresario y es el INSS el responsable del pago directo del subsidio por IT.

Pues bien, partiendo de ello, el pago delegado de la IT a la trabajadora, no es sino una forma de colaboración obligatoria de la empresa con la entidad gestora o la entidad colaboradora, de forma que el art.102.2 LGSS 2015, dispone : 'La colaboración obligatoria consiste en el pago por la empresa a sus trabajadores, a cargo de la entidad gestora o colaboradora, de las prestaciones económicas, compensándose su importe en la liquidación de las cotizaciones sociales que aquella debe ingresar.' Por otro lado, no podemos olvidar que Orden de 25 de noviembre de 1966, por la que se regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social, establece en su art.

16.1 dispone que ' La colaboración obligatoria a cuyas formas se refiere el artículo 3º comprenderá el pago por la Empresa a sus trabajadores de las siguientes prestaciones por delegación de la respectiva Entidad obligada: c) Prestación económica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral.' Pues bien, en el caso de autos, la empresa, a pesar de que existía una comunicación de rescisión contractual, no aceptó la misma -por considerar que la trabajadora no había sufrido perjuicio alguno con la MSCT - y continuó abonando en régimen de pago delegado las cuantías correspondientes.

Por ello, conforme al art.20 de la Orden de 25/11/66, la empresa ha de proceder reintegrarse de lo delegadamente abonado a la trabajadora con la entidad responsable: ' 1. Las Empresas se reintegrarán de las cantidades satisfechas a sus trabajadores, en cumplimiento de lo dispuesto en el presente capítulo, descontándolas del importe de las liquidaciones que han de efectuar para el ingreso de las cuotas de la Seguridad Social que correspondan al mismo periodo que las prestaciones satisfechas.' Por otro lado, desde el punto de vista de la compensación judicial, conforme al art.408.1 LEC , la misma no puede tener efecto si no cumple los requisitos exigibles a este modo de extinción de las obligaciones, que conforme al art.1195 CC sólo tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.

Pues bien, este requisito no se cumple en el caso de autos desde el momento en que la empresa es deudora del trabajador por conceptos indemnizatorios y salariales, por derecho propio; pero no es acreedora respecto del trabajador de lo que a éste ha abonado en concepto de pago delegado.

Lo abonado en régimen de pago delegado por la empresa supone que ésta ha actuado como pagador por cuenta de la entidad gestora, respecto de la que tiene la condición de acreedor directo; por lo que, conforme al art.1158 CC el que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiere pagado.

Por tanto, no puede compensarse con las deudas salariales e indemnizatorias de la empresa una cuantía de la que ésta no es acreedora frente a la trabajadora, sino frente a la entidad gestora, sin perjuicio del derecho de la empresa ha reintegrase de dichas cantidades frente a la misma.

Por tanto, el motivo ha de ser estimado

CUARTO.- La recurrente, al amparo del art.193a) LRJS denuncia la infracción de las normas procesales con indefensión, en concreto del art433.3 LEC y del art.209 LEC . La impugnante se opone a la estimación del motivo. Sostiene la recurrente que la alegación de compensación de la deuda se efectuó intempestivamente en conclusiones, lo que, efectivamente, supondría una indefensión de la ahora recurrente, por no haber podido controvertir la alegación de compensación efectuada de contrario. Sin embargo, de prosperar el motivo articulado conforme al art.193a) LRJS , la consecuencia jurídica habría de ser la nulidad de la sentencia, conforme al art.202.1 LRJS , con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción.

En este sentido, la ahora recurrente no pide tal consecuencia jurídica en el petitum de su recurso, sino que, bien al contrario, solicita la revocación por infracción de las normas que apunta y por tanto, la desestimación de la excepción de compensación, con condena al demandado del abono de 2.392,93 euros, por la indemnización del art.41.3 ET y de 1870,94 € por las diferencias salariales, más los intereses legales, siendo ésta la pretensión que ha de prosperar y no la de nulidad.

Por tanto, procede la desestimación del motivo.



QUINTO.- Conforme art.235 LRJS , no procede la imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Adoracion , frente a la sentencia nº402/2016, dictada el 25/10/2016, por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos 558/2016, que revocamos y, en su lugar, estimamos la demanda por la misma interpuesta y desestimando la excepción de compensación, condenamos a la demandada, D. Estanislao , a abonar a la actora la cantidad de 2.392,93 euros, en concepto de indemnización; y de 1870,94 €, en concepto de diferencias salariales, más los intereses legales.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.