Sentencia Social Nº 484/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2966/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002966/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00484/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040885 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2966/2010

Materia: Recargo por falta de medidas de seguridad

Recurrente/s: TALLELEC S.L.

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA,

Eugenia , Norberto y Isabel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de MADRID, DEMANDA 893/2009

J.S.

Sentencia número: 484/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 23 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2966/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José Oliver Pérez Brenken en nombre y representación de la mercantíl TALLELEC S.L., contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil diez, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de MADRID, en sus autos número 893/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, Eugenia , Norberto y Isabel , sobre Recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Luis Manuel , con DNI NUM000 y n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual Oficial de tercera especialista,cuando prestaba servicios para la empresa TALLELEC S.L. dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas de edificios y obras, en fecha 21-9- 07 sufrió un accidente de trabajo al quedar atrapado por el derrumbe de un muro medianero entre las Calles Cobalto 3 y 5 de la localidad de Colmenar Viejo. Como consecuencia de dicho accidente el trabajador falleció ese mismo día.

SEGUNDO.- En fecha 26-1-09 se dictó resolución por el INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por D. Luis Manuel el día 21-9-07; declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa TALLELEC S.L. que responderá del mismo y que deberá constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas y declarando asimismo la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa, respecto a las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución.

En el hecho primero de dicha resolución se hace constar que el informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente se produjo cuando la empresa TALLELEC con objeto de ampliar sus instalaciones inició la demolición de un muro medianero y el trabajador cuando finalizó la jornada y salía de la obra fue aplastado por la parte superior del muro que se derrumbó; haciéndose constar que se consideran causas del accidente, que no se evaluó el riesgo generado como consecuencia de derribar el muro colindante, que la empresa ordena ejecutar trabajos de demolición no encontrándose reflejadas precauciones, métodos y procedimientos apropiados de demolición, ni las medidas preventivas ni el estudio de seguridad, que la zona de riesgo de caída del muro no se encuentra ni señalizada ni delimitada y no se efectúa ningún control de acceso a la obra y a la zona de peligro, y que no se establecen medidas para que sólo las personas autorizadas puedan entrar en la obra.

En el hecho segundo de dicha resolución se hace constar que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar hasta la fecha a las siguientes prestaciones; viudedad (con el 52% de la base reguladora de 1.130,29 euros), orfandad ( con el 40% de la base reguladora de 1.130,29 euros), indemnización a tanto alzado (por un total de 9.042,34 euros) y auxilio por defunción (por un importe de 30,05 euros) para las que se propone un recargo por falta de medidas en virtud de lo establecido en el artículo 123 LGSS por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad.

TERCERO.- Frente a dicha resolución la empresa TALLELEC S.L. formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 2-4-09 confirmatoria de la anterior.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción de prevención de riesgos laborales en fecha 16-1-08 frente a la empresa demandante que obra en el expediente administrativo y que se da por reproducida, en la que de forma sustancial se hace constar que la empresa TALLELEC S.L. se dedica la realización de instalaciones eléctricas y se encuentra ubicada en una nave sita en la Calle Cobalto, 3 de Colmenar Viejo donde tiene su sede social, y que con objeto de ampliar las instalaciones la empresa promovió la construcción de una nueva nave en el solar colindante ubicado en el número 5 de la Calle Cobalto de unos 40 por 20 metros aproximadamente. Se indica que ambas parcelas se encuentran separadas por un muro que a lo largo de la nave de Tallelec en Cobalto 3 disponía de un cobertizo apoyado en listones metálicos encastrados en la nave y muro, y que fue retirado los días anteriores al accidente. Se hace constar que para la ejecución de tal obra la empresa demandante se constituyó como empresa promotora y contratista principal y subcontrató la excavación del solar con la empresa MARIANO GARCÍA HERMANOS S.A. y que el estudio de seguridad de 27-9-06 no refleja los riesgos derivados de la demolición del muro, ni las medidas preventivas y protecciones tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y el plan de seguridad de 12-9-07 carece de aprobación de la coordinadora de Seguridad y no especifica igualmente esos aspectos en el tema de la demolición. En cuanto a la forma de producción del accidente se indica que a las 13,30 horas del día 21-9-07 Benjamín , maquinista de la empresa Mariano García Hermanos S.A. recibe la orden de Daniel oficial de primera albañil de Tallelec de demoler el muro medianero entre las dos parcelas, por lo que procedió a iniciar la demolición desde el fondo de la parcela con una máquina retroexcavadora golpeando y empujando hacia si el muro medianero. Hacia las 16 horas y mientras Leandro conductor de la empresa Felitrans S.L. encargada de transportar las tierras procedentes de la excavación, esperaban en el exterior para introducir el camión volquete para cargar y retirar los productos de la excavación, Luis Manuel al finalizar la jornada de trabajo acudió a preguntar al maquinista si podía aparcar en la parcela señalada junto a la zona de demolición, el maquinista le dijo que no y cuando salía de la obra se derrumbó la parte superior del muro aplastando al trabajador. Vistos tales hechos el informe de la Inspección concluye que la demolición del muro realizada desde la parcela de la Calle Cobalto 5 se hace de forma improvisada ya que ni el estudio de seguridad ni el plan de seguridad señalan las precauciones, métodos y procedimientos apropiados de demolición, que no está presente el recurso preventivo de la obra, que la zona de riesgo de caída del muro no se encuentra señalizada ni delimitada y no se efectúa ningún control de acceso a la obra, existiendo únicamente una señalización en el exterior de prohibido el acceso que se encuentra desplazada a la derecha de la frontal de la parcela en lugar de mala visibilidad al haberse corrido la verja de entrada generándose un riesgo grave e inminente de accidente. Se indica igualmente que la parcela de la Calle Cobalto, 3 presentaba riesgo de accidente por caída del muro medianero durante la demolición careciendo de señalización sobre prohibición específica de paso a la zona colindante, señalando además que revisada la evaluación de riesgos de Cobalto 3 se comprueba que no está actualizada al no reflejar los riesgos derivados de la demolición del muro ni las medidas preventivas tendentes a eliminar o reducir dichos riesgos, y que la empresa no justifica haber informado al trabajador accidentado de los riesgos existentes ni las medidas preventivas derivadas de la demolición del muro.

Además la Inspección de trabajo dirigió escrito al INSS interesando se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y que se condene a la empresa responsable al abono con un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente.

QUINTO.- Consta que el día 21-9-07 el trabajador fallecido D. Luis Manuel que prestaba servicios como Oficial tercera especialista encargándose entre otras labores a aparcar los vehículos de la empresa en el interior de la nave de la calle Cobalto, 3 y a apoyar en el almacén, hacia las 16 horas se encontraba en las instalaciones de la empresa, no constando que algún otro trabajador de la empresa demandante estuviera también en las mismas. Encontrándose en ese momento abierta la puerta de acceso a la parcela de la Calle Cobalto 5, colindante con la de Cobalto, 3 y de la titularidad ambas de la misma empresa demandante pues un camión de la empresa FELITRANS S.L. estaba esperando en el exterior para cargar y retirar los productos de la excavación que estaba llevando a cabo el maquinista de la empresa MARIANO GARCÍA HERMANOS S.A., el trabajador fallecido accedió a dicha parcela y se acercó hasta donde se encontraba el conductor de Margasa Benjamín que estaba subido a una máquina retroexcavadora, preguntándole si podía aparcar un coche detrás del muro medianero entre ambas parcelas. El maquinista le indicó que no y al marcharse el trabajador de dicha parcela, parte del referido muro medianero que se había ya demolido en parte se desplomó y cayó encima del trabajador, que resultó fallecido.

SEXTO.- Consta que la empresa TALLELEC S.L. con objeto de ampliar las instalaciones de la empresa promovió la construcción de una nueva nave en el solar colindante ubicado en el número 5 de la Calle Cobalto. Ambas parcelas se encontraban separadas por un muro de 40 metros de largo, 2,40 metros de alto, de una anchura de un pie hasta 1,40 metros y de medio pie desde 1,40 hasta 2,40 metros aproximadamente. La empresa Tallelec era la empresa principal de dicha obra subcontratando la excavación del solar con la empresa MARIANO GARCÍA HERMANOS S.A. Entre las partidas subcontratadas a dicha empresa no se encontraba la de demolición del muro, no reflejando tal partida la empresa MARGASA en el presupuesto presentado.

Consta que el día 17-9-07 comenzaron las obras referidas a la parcela de la nave de la Calle Cobalto, 5 y en la empresa TALLELEC se convocó a los trabajadores incluido el trabajador fallecido para informarles de tales obras indicándoles que no debían entorpecer las mismas ni entrar en dicha parcela en la que se desarrollaban las obras, no estando adscrito en ningún momento el trabajador fallecido a la obra de la parcela de la Calle Cobalto, 5. Además en la entrada de la finca se colocaron los carteles habituales anunciando la obra realizada y las prohibiciones habituales de acceso a las obras.

El día 21-9-07 hacia las 13,30 horas el maquinista de la empresa MARGASA, Benjamín , recibió la orden de Daniel , trabajador de TALLELEC de demoler el muro medianero entre las parcelas, y a la vista de ello se inició la demolición con una máquina retroexcavadora golpeando y empujando hacia sí el muro medianero.

En el estudio de seguridad referido a la obra de la Calle Cobalto, 5 no se hacía mención alguna a precauciones o medidas a adoptar ante tareas de demolición. En cuanto al Plan de Seguridad consta firmado únicamente por la empresa demandante no habiendo sido aprobado por la Coordinadora de Seguridad. El citado Plan se aporta por la empresa a los folios 369 y siguientes cuyo contenido se da por reproducido. Asimismo cuando se produjo el accidente del trabajador fallecido no estaba presente el recurso preventivo de la obra. En el momento del derribo del muro no estaba señalizada la zona de riesgo de caída del muro y no se efectuaba por la empresa control alguno de acceso a la obra de la parcela Cobalto, 5, existiendo únicamente una verja que solía estar cerrada, abriéndose en el caso de acceder vehículos para realizar los trabajos.

SÉPTIMO.- La empresa TALLELEC contaba en el momento del accidente con un concierto de la actividad preventiva para la prestación de servicio de prevención en los términos que constan en el documento obrante a los folios 298 y siguientes del procedimiento.

Consta que el trabajador fallecido en Junio del 2007 recibió de la empresa los manuales sobre información general de riesgos y medidas preventivas, información específica de riesgos de puesto de trabajo y medidas de prevención y normas de actuación en caso de emergencia. Además el trabajador asistió a un curso sobre riesgos laborales en almacén.

Algunos de los partes de trabajo del trabajador fallecido se aportan por la parte actora como documentos 36 y siguientes que se dan por reproducidos."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la empresa TALLELEC S.L..

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha quince de junio de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimó la demanda rectora de las presentes actuaciones, tendente a dejar sin efecto la resolución del INSS de 26 de enero de 2009 que declaró la existencia de responsabilidad patronal por falta de adopción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 21 de septiembre de 2007, incrementando en el 30% las prestaciones de Seguridad Social, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación articulado en cuatro motivos, todos ellos formulados con adecuado encaje procesal.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe abordar esta Sala si procede la admisión del documento presentado por el demandado en este Tribunal con fecha de entrada de 2 de julio de 2010. A este respecto el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral establece en su apartado primero : "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica." Y el artículo 271 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que viene a reproducir el siguiente tenor "1 . No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario. 2 . Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia. El tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia." Preceptos que han de ser complementados por la doctrina del TS plasmada en su sentencia de 5 de diciembre de 2007 en la interpretación que hace de las previsiones del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al manifestar "Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de " sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala."

Así acontece en el caso analizado que el documento aportado, por razón de su contenido al tratarse de una resolución en donde se enjuicia un ilícito penal, carece del valor condicionante o decisivo para resolver la cuestión suscitada y ello conforme a las consideraciones mantenidas por nuestro Alto Tribunal en la medida que los hechos declarados probados en un proceso no extienden su eficacia fuera del mismo (STS, Social sección 1 del 18 de Abril del 2000 ), puesto que la sentencia recaída en un pleito anterior, sea esta laboral o no, agota su eficacia en el litigio en el que con base a las pruebas en él practicadas se ha venido a conformar la íntima convicción del Juzgador, no extrapolables a otro proceso posterior en donde pueden resultar acreditadas o apreciadas realidades no tenidas en cuenta en aquel. En tal sentido el TS en su sentencia de 14 de Julio del 2009 , siguiendo la directriz previamente marcada por la resolución de la misma Sala de 21 de enero del 2002 , recoge, a propósito del efecto positivo de cosa juzgada (artículo 222.4 LEC ), que lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni las construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma. Decisión jurídica que en el ámbito del proceso penal se circunscribe a la concurrencia de un comportamiento reprobable por parte del empresario en cuanto generador de un ilícito de esta naturaleza, al que resulta ajeno el recargo por falta de medidas de seguridad discutido en esta litis. Todo lo cual determina que no pueda ser admito el documento aportado por la parte recurrente después de la interposición del recurso, al carecer de la entidad necesaria, por las razones antedichas, para ser tenido en cuenta para la resolución que haya de dictarse por esta Sala.

TERCERO.- Interesa la parte recurrente en el cuarto de los referidos, que no obstante por razones de lógica procesal ha de ser abordado en primer lugar, la revisión fáctica de la sentencia, proponiendo para ello la modificación de los hechos primero, quinto y sexto de la sentencia, postulaciones que desarrolla sin sustento documental concreto en el que amparar cada una de las propuestas realizadas. Defecto procesal que ya de pos sí condiciona el éxito de la aspiración revisora. En efecto, glosando constante doctrina jurisprudencial para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes:1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sin perjuicio de lo anteriormente referido y a mayor abundamiento debemos manifestar lo siguiente. En la primera las peticiones deducidas en el motivo, atinente al hecho probado primero, propone la parte recurrente la supresión de la referencia de que el accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador prestaba servicios para la empresa, así como la calificación como de trabajo del accidente sufrido. Aspiración que únicamente deberá ser acogida en lo tocante a la calificación del accidente, por constituir un elemento determinante del resultado de la litis dado los términos en que esta va a quedar configurada, no así de la primera de las indicadas al limitarse a una mera constatación objetiva de las circunstancias en que se produjo el accidente, no desvirtuada por prueba documental o pericial alguna.

Tampoco debería ser estimada la revisión del hecho probado quinto respecto de ninguno de los dos apartados en los que se formula su adición, por el carácter deductivo -en lo que respecta tanto al abandono de su puesto de trabajo por parte del trabajador accidentado, como a la instrucción facilitada con anterioridad y a la falta de ajenidad de la actividad desempeñada en la obra- a la par que valorativo -reflejado este último elemento en las expresiones "a pesar de" o "además de"- que el texto aportado presenta.

Igual resultado desestimatorio debería alcanzarse respecto de la sustitución del contenido del hecho probado sexto por el tenor propuesto. Y ello es así habida cuenta que no es posible suprimir la referencia que en el mismo se hace a la ausencia de partida presupuestaria en cuanto al derivo del muro, al no haberse acreditado en error del juzgador en lo que a este extremo respecta, máxime cuando tal circunstancia no ha sido negada por la parte recurrente. Como tampoco puede ser estimada, por su carácter deductivo, la existencia de licencia de obra obtenida por silencia administrativo. Como en la misma medida acontece respecto de la información que en la convocatoria de los trabajadores proporcionó la empresa en cuanto a la abstención de aparcar los vehículos en la calle Cobalto o en la nave, circunstancia esta que no ha resultado constatada, lo que igualmente es predicable de la colocación de la circular de la empresa a modo de recordatorio en lugar destinado al efecto. Tampoco puede ser estimada la introducción que se pretende en referencia a la existencia de una zona de seguridad a ambos lados del muro de cuatro metros de distancia, pues de las fotografías de las que pudiera desprenderse tal dato, conforme se relata en el desarrollo argumental del recurso, no es posible apreciar la aseveración realizada, pues si bien pudiera admitirse que en el lado de la medianera que linda con la calle Cobalto 3 existía una zona de seguridad por la imposibilidad de acceso a la misma -lo cual presenta un difícil acomodo con el hecho de que el trabajador accidentado quisiese aparcar un coche de la empresa en dicho espacio-, no ocurre así en el espacio colindante al muro sito en la calle Cobalto 5, en donde la única delimitación que se observa es la existente en el lado del socavón abierto por la retroexcavadora; ni en mayor medida en cuanto al resto de las circunstancia que en evitación del riesgo de atropamiento se quieren añadir, las cuales se sustentan en prueba documental inidónea por lo tanto para obtener la revisión que se pretende, máxime cuando dichos testimonios han sido expresamente desautorizados por la Juez " a quo" en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia. Como, en fin, tampoco es posible admitir la supresión del inciso final del hecho probado combatido en cuanto a la falta de aprobación del Plan de Seguridad por parte de la Coordinadora de Seguridad, así como de la ausencia en el momento en el que ocurrió el accidente del Recurso Preventivo de la obra, ni como ya ha quedado referido la falta de señalización de la zona de riesgo de atropamiento por caída del muro medianero.

CUARTO.- Ya en el marco de la censura jurídica de la sentencia denuncia la parte recurrente en el primero de los motivos del recurso infracción del artículo 123 de la LGSS "por la inexistencia de su presupuesto fáctico jurídico esencial cual es la existencia de un accidente laboral". Afirmación que sustenta argumentativamente en el hecho de que cuando ocurrió el accidente el trabajador accidentado, no se encontraba realizando la tareas propias de su profesión, ya que, según esta parte procesal, la actuación del trabajador se desarrolló al margen de las instrucciones dadas por el empresario, a lo que se añade, continúa señalando la empresa recurrente, que el trabajador al tiempo del ocurrir el luctuoso suceso no se encontraba en tiempo y lugar de trabajo, ya que el centro de trabajo del operario fallecido era el situado en la calle Cobalto 3 y el accidente se produjo, una vez finalizada su jornada de trabajo, en la calle Cobalto 5, para lo cual tuvo que acceder por la vía pública.

El motivo no puede ser acogido habida cuenta que toda contingencia profesional precisa que el resultado lesivo que se manifiesta sea fruto del trabajo que se venga desarrollando a través de un suceso repentino y siendo como es que en el caso de autos concurren dos premisas fácticas incuestionables e incuestionadas, a saber, que el trabajador fallecido, Oficial de 3ª especialista se encargaba entre otras labores de aparcar los vehículos de la empresa (hechos probados primero y quinto) y que en el momento en que se produjo el accidente le estaba preguntando al conductor de Margasa si podía aparcar uno de los coches detrás del muro medianero, es dado colegir la concurrencia de un acontecer súbito y violento -en este caso el derrumbe del muro medianero- producido con ocasión del trabajo y productor del resultado lesivo, dándose, por tanto, las notas determinantes de la contingencia profesional que se trata de proteger en el artículo 115 de la LGSS. Y ello con independencia de la inobservancia de las instrucciones dadas por el empresario, circunstancia que no enerva la etiología laboral del accidente, sin perjuicio de que tal comportamiento incumplidor pudiera dar lugar, en su caso, a una exoneración o minoración de la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS. Igual resultado desestimatorio debe merecer el segundo de los alegatos del motivo, al no apreciarse la premisa principal en el que se sustenta, pues consta con valor fáctico en la fundamentación jurídica cuarta de la sentencia de instancia que, aun cuando se encontrase finalizando la jornada, el trabajador se hallaba todavía en horario de trabajo cuando ocurrió el accidente, habiéndose corroborado mediante la testifical practicada que, a diferencia de sus compañeros, el trabajador accidentado prestaba sus servicios en jornada de tarde también los viernes. Circunstancias estas concordantes con lo reflejado en el acta de inspección, a la que se refiere la parte recurrente en el desarrollo del motivo, al afirmar aquella que el accidente se produjo "al finalizar la jornada de trabajo" y no una vez finalizada la misma, como pretende hacer valer la parte actora. Por otro lado, en cuanto al lugar de trabajo, ha de tenerse presente que el trabajador fallecido desempeñaba, entre otras funciones, la de aparcamiento de la flota de vehículos de la empresa -extremo este que resulta pacífico-, labor que, en el contexto de las obras que se venían desarrollando y siguiendo la dialéctica sostenida por la empresa, se ejecutaba en la vía pública, por lo que el acceso del trabajador a la calle Cobalto 5 desde la misma no desnaturaliza la contingencia profesional del accidente. Es más, aun admitiéndose a los meros efectos dialécticos que el accidente se produjo al margen de los parámetros que se fijan en el artículo 115.3 de la LGSS , tal circunstancia únicamente alcanzaría virtualidad para privar al suceso de la presunción que le atribuye la norma, pero en ningún caso vendría a desvirtuar el carácter laboral del accidente, al quedar acreditado, en el inalterado hecho probado quinto y como ya ha quedado referido, el nexo causal existente entre el accidente y la labor desempeñada por el accidentado por lo que se ha de concluir que el acontecimiento repentino constitutivo del accidente deviene con motivo o con ocasión del trabajo (art. 115.1 LGSS ).

QUINTO.- En el segundo de los motivos de infracción jurídica denuncia la parte recurrente como infringido el artículo 123 de la LGSS por razón de la inexistencia de vulneración de norma preventiva por parte del empresario relativas al trabajador fallecido, al no haberse interpretado adecuadamente, según esta parte procesal, en relación con las específicas circunstancias del trabajador y de su puesto de trabajo, "dado que la concreta actividad preventiva de la empresa en la obra que se encontraba realizando le resultaba ajena al trabajador al no formar parte de la misma de ahí el error en que continúa manifestando ha incurrido la Juzgadora de instancia ya que cuanto expone pudiera resultar de aplicación a un trabajador de la obra pero no para un tercero ajeno a la misma como es el caso", desglosando posteriormente en el motivo las razones por las que no se debe entender infringidos los preceptos en materia de seguridad laboral que se le imputan al actor.

El motivo ha de ser acogido habida cuenta que, por lo que respecta al centro de trabajo de la calle Cobalto 5, ninguna infracción de medida de seguridad por parte de la empresa demandada generadora del resultado lesivo puede ser apreciada, al no poder tenerse por tales las enumeradas en la sentencia de instancia, en la medida que, como señala la parte recurrente, resultan de todo punto ajenas al ámbito funcional del trabajador fallecido al no encontrarse adscrito a la obra en donde se venían realizando trabajos de demolición del muro medianero -pues no olvidemos que conforme resulta del iter histórico de la sentencia el operario accidentado tenia como profesión habitual la de Oficial 3ª especialista con labores de aparcamiento de los vehículos de la empresa en el interior de la calle Cobalto 3, así como también tareas de apoyo en el almacén- y a la que únicamente alcanzaba en materia preventiva, en cuanto ha dicho trabajador respecta, una información de las obras a realizar en la parcela colindante y la consiguiente y expresa prohibición de acceso a la misma; advertencia que igualmente se reitera por medio de los carteles colocados en el acceso a la obra de toda persona ajena a la actividad (hecho probado sexto). Observándose con tales medidas lo prevenido en términos generales en el artículo 18 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y con carácter más específico en el apartado A.2.3 del Anexo I del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, así como en los artículos 3 y 4 del Real Decreto 485/1997, de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo.

Cierto es, por otro lado, que con respecto al centro de trabajo ubicado en la calle Cobalto 3 la empresa incurre en infracción de medidas de seguridad al no haberse informado a los trabajadores en dicha zona destinados de los riesgos específicos que las obras de demolición del muro podían generar en su puesto de trabajo, como tampoco consta haberse evaluado el peligro de tal acción -deber que deberá hacerse extensible no sólo a la fase inicial del proyecto sino ante cualquier cambio de las condiciones de trabajo (ART. 4.2.B DEL Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención-, así como de una adecuada balización de una zona de seguridad en evitación de riesgos provenientes del derrumbe del muro, pero tampoco en este caso tales negligencias permiten acoger el recargo pretendido en demanda, en la medida que no es posible apreciar el necesario nexo causal entre la infracción de las normas de seguridad y el suceso ocurrido, esencia de la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la LGSS , que reside en determinar si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido hubiera evitado o minorado el siniestro. Por tanto cuando el resultado hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, faltaría el imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido, determinando la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el precepto de referencia; como así acontece en el caso de autos en donde la correcta actuación preventiva de la empresa en el lugar de trabajo del actor hubiese resultado infructuosa en aras de evitar el fallecimiento del trabajador, al haberse producido este, insistimos, en un marco laboral ajeno a su lugar de trabajo.

Por todo cuanto antecede debe acogerse la infracción normativa argüida, lo que en corolario debe llevar aparejado, sin necesidad de abordar por razones de economía procesal el tercer y último de los motivos del recurso, la estimación del mismo y la consecuente revocación de la sentencia de instancia, con estimación de la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa TALLELEC S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, de fecha once de marzo de dos mil diez , y, en consecuencia, con revocación de la expresada resolución, acordamos estimar la demanda interpuesta por la parte recurrente, dejándose sin efecto la resolución administrativa impugnada. Devuélvase la consignación y el depósito efectuados una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2966-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.