Sentencia Social Nº 484/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 503/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto núm. 503/12 por la compañía de seguros 'CAJA de SEGUROS REUNIDOS, SA' (CASER SEGUROS) contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 793/2010 sobre reclamación de cantidad (responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo).

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Nº 61 'MUTUA FREMAP', la empresa 'INSTITUTO CANARIO de INVESTIGACIONES en la CONSTRUCCIÓN, SA' (ICINCO) y las compañías de seguros 'CAJA de SEGUROS REUNIDOS, SA' (CASER SEGUROS) y 'MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA de SEGUROS y REASEGUROS, SA' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de septiembre de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Don Nicolas , nacido el día NUM000 -1971, con DNI NUM001 , que ha venido prestando servicios para el Instituto Canario de Investigación de la Construcción, SA en la actividad de servicios técnicos de ingeniería, desde el día 28 de marzo de 2005 hasta el día 20 de diciembre de 2009, con la categoría profesional de Oficial de 2ª (ayudante de oficios varios-sondista), sufrió un accidente de trabajo el día 9-04-2007, en el centro de trabajo habitual, siendo dado de baja médica el día 10-04-2007 por contingencias profesionales. La entidad demandada tenia asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fremap. SEGUNDO.- En fecha 8-01-2088 y a consecuencia del accidente de trabajo se levantó acta de infracción nº NUM002 por la Inspección de Trabajo, acta en el que se hace constar que el accidente se produjo por las siguientes circunstancias, según consta en informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social: 'La operación de sondeo se realiza mediante la operación con cilindros huecos (tubos), denominándose batería a la sección de tuvo que tiene en su extremo la corona widia que realiza el corte. A la última sección de tubo, se le acopla mediante rosca una varilla que trasmite el movimiento rotatorio al tubo. Dicha cabeza motora se desplaza verticalmente sobre un carril conforme avanza la perforación. La columna dispone de dos mordazas: una en la base inferior que se denomina 'de freno', y otra en la cabeza motora que denominaremos 'mordaza de cabeza'. La sistemática de trabajo implica que cuando el carro de cabeza llega al extremo inferior se acciona la mordaza de freno, se suelta la mordaza de cabeza y se sube el carro hasta el extremo superior, se acciona la mordaza de cabeza y se suelta la mordaza de freno, continuando la perforación. Cuando se tiene que realizar operaciones de acople y desacople de piezas, la mordaza de freno se acciona en el vacío cerrando el paso a la varilla como maniobra de seguridad. Se trataba de un sondeo de revestimiento. En el momento del accidente es cuando se está procediendo a colocar la cabeza (pieza de 10 cm. Aprox) en el tubo para acoplar la varilla mediante roscado y dejarlo preparado para continuar al día siguiente. Había tres varillas conectadas sobre la columna y la cabeza motora estaba a 50 cm. Aprox. del extremo inferior. Se supone que la mordaza de freno estaba cerrada. El maquinista suelta la mordaza de freno golpeando sobre el dedo pulgar de la mano derecha del auxiliar de sondeo'. TERCERO.- A raíz de dicho accidente, y tras concluirse por el inspector actuante que 'es evidente, que el accidente se produce por no tomarse las medidas preventivas necesarias en las tareas de ajuste de la máquina productora del accidente', propone a la Dirección Provincial de la Dirección General de Trabajo imponer a la empresa 'Instituto Canario Investigaciones Construcción, SA' una sanción en la cuantía de 1.503,00 euros. CUARTO.- Asimismo y a consecuencia del accidente de trabajo, la Dirección Provincial de la Seguridad Social con sede en Santa Cruz de Tenerife inicia expediente (RFM 2011/1) en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad proponiendo un recargo de prestaciones de un 50%, entendiéndose que de las actuaciones practicadas se deduce la relación causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad con infracción del artículo 5.2 del RD 5/2000 y art. 4.2 d y 19.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , artículo 14.1 y 3 ; 15.4 ; y 17.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ; art. 3.1 y 4 y Anexo II apartado 1, punto 2 y 14 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. QUINTO.- Por Resolución de fecha de salida 13-04-2011 el INSS declara la existencia de responsabilidad empresarial del Instituto Canario de Investigaciones Construcción, SA por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Nicolas en fecha 9-04-2.007, declarando asimismo la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable Instituto Canario Investigaciones Construcción, SA. No consta en autos que contra dicha resolución se hubiera interpuesto por la empresa demandada recurso alguno. SEXTO.- El accidente de trabajo del trabajador, Nicolas , ha dado lugar a la prestación económica por Incapacidad Temporal, lesiones permanentes no invalidantes, baremo 26 y 49 derecho resultando una prestación en la cuantía total de 3.470,00 euros por: -Baremo 26: Pulgar: pérdida de la segunda falange (distal) del Pulgar derecho: cuantía: 1.870,00 euros. -Baremo 49: Pulgar: anquilosis de la articulación Interfalángica pulgar derecho: 1.600,00 euros. El pago de dicha prestación por lesiones permanentes no invalidantes fue asumida por la Mutua Fremap sobre una base reguladora de 29,60 euros/día. SÉPTIMO.- En fecha 10-04-2007 se levantó atestado por la Policía Local de Santiago de Telde a consecuencia del accidente de trabajo de Nicolas . Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Arona se abrieron diligencia previas nº 2790/2007 por dichas actuaciones y por auto de fecha 11-05-2009 se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa al no aparecer suficientemente justificada la perpetración del hecho que dio motivo a la formación de la causa. El auto de archivo provisional fue notificado al trabajador por medio de fax el día 19-08-2009. OCTAVO.- La empresa Instituto Canario de Investigación en Construcción, SA tenía concertado a fecha del accidente de trabajo seguro de responsabilidad civil con Caser Seguros, estando el límite de la franquicia en la cuantía de 12.000 euros. NOVENO.- Asimismo la empresa Instituto Canario de Investigación en Construcción, SA tenía concertado un seguro de accidentes del tipo 'Seguro de Convenio de Administrativos, Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos con efectos de 30-08-2006 hasta el 30-08-2.007, siendo las coberturas y la suma de estas la siguiente: - fallecimiento accidental: 8.30,36 euros. -Incapacidad profesional absoluta: 18.030,36 euros. -Gran invalidez: 18.030,00 euros. Siendo la cobertura de la póliza durante los viajes de los servicios. Se dan por reproducidas las condiciones generales y particulares del seguro contratado. DÉCIMO.- A consecuencia del accidente de trabajo el actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el día 10-04-2007 hasta el 20-07-2007 en que se le dio el alta médica por la Mutua Fremap por mejoría que permitía realizar su trabajo habitual. Para su curación el trabajador precisó de 99 días: 3 días de hospitalización, siendo 96 días impeditivos para la realización de sus tareas habituales. La curación se produjo con secuelas postraumáticas consistentes en: amputación parcial falange distal de 1º dedo de la mano derecha que dificulta la realización de pinza manual en paciente diestro y que conlleva perjuicio estético ligero-moderado. UNDECIMO.- Para el caso de estimarse la demanda el trabajador tendría derecho a una indemnización en la cuantía total de 21.192,21 euros, en virtud de la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante el año 2011 y según el siguiente desglose: A) Por curación: 99 días: -3 días de hospitalización: a razón de 67,98 euros por día = 203,94 euros. -96 días impeditivos: a razón de 55,27 euros por día = 5.305,92 euros. B) Por secuelas y C) por Perjuicio Estético: -Secuelas: amputación parcial de falange distal de 1º dedo de la mano derecha que dificulta la realización de pinza manual efectiva en paciente diestro: (8 puntos). -Perjuicio estético: ligero-moderado (7 puntos). Lo que resulta 15 puntos (B+C) que según tabla baremo y atendiendo a la edad de 40 años del actor al momento de aplicación del baremo resulta la cuantía de 15.682,35 euros. DÉCIMO SEGUNDO.- En fecha 16-07-2010 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC celebrándose el preceptivo acto el día 2-09-2010 con el resultado de SIN AVENENCIA. El escrito de demanda fue presentado en Decanato el día 6-08-2010.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando la excepción de prescripción y estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva alegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la entidad aseguradora Mapfre Seguros Generales, SA debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EL INSTITUTO CANARIO DE INVESTIGACIONES EN LA CONSTRUCCIÓN, SA; CASER SEGUROS que, la MUTUA FREMAP, la MUTUA MAPFRE SEGUROS GENERALES, SA sobre CANTIDAD, condenando de forma solidaria a la empresa Instituto Canario de Investigaciones en la Construcción, SA y a la entidad aseguradora Caser Seguros, hasta el límite de la cobertura, al abono de la indemnización de VIENTIUN MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON VEINTIUN CÉNTIMOS DE EUROS (21.192,21 euros) por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente de trabajo ocurrido el día 10-04-2007. Y asimismo debo absolver y absuelvo al resto de las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la compañía de seguros 'CAJA de SEGUROS REUNIDOS, SA' (CASER SEGUROS), siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución el 24 de junio de 2013, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por el actor, D. Nicolas , trabajador que prestaba servicios desde el día 28 de marzo de 2005 como Ayudante de Oficios Varios (Sondista) para la empresa 'INSTITUTO CANARIO de INVESTIGACIONES en la CONSTRUCCIÓN, SA' (ICINCO), el cual sufrió un accidente de trabajo el día 9 de abril de 2007 a consecuencia del cual padeció lesiones consistentes en 'pérdida traumática de la segunda falange del dedo pulgar derecho y anquilosis de la articulación interfalángica de dicho dedo' y tuvo que ser hospitalizado, por las cuales finalmente se le ha reconocido una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 3 de octubre de 2007, el cual reclamaba de la empresa para la que prestaba servicios en el momento de producirse el accidente, una indemnización por responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo.

Frente a la misma se alza la compañía de seguros 'CASER SEGUROS, SA', mediante recurso de suplicación articulado a través de lo que parecen ser un motivo de nulidad, un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha cometido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se reduzca la cuantía de la indemnización de la que tiene que responder solidariamente y además se tenga en cuenta que en la póliza de seguros suscrita se pactó una franquicia a cargo del asegurado de 12.000 €.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral viene a denunciar la Compañía de Seguros CASER, antes demandada y ahora recurrente, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al haber concedido la Magistrada de instancia mayor indemnización (15.682,35 €) en concepto de secuelas que la solicitada por el demandante (5.000 €), la sentencia es incongruente con lo pedido por las partes y se le ha ocasionado indefensión, razón por la cual los autos han de ser devueltos la Juzgado de procedencia para que entre a resolver dentro de los límites cuantitativos planteados en su momento.

La sentencia es el acto el Juez en el que se enjuician los hechos debatidos y sus fundamentos de derecho y, en vista de ellos, se decide o falla. La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser:

omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido,

excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.

La incongruencia excesiva o extra petitum, como hemos apuntado, se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no está incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (sentencias del Tribunal Constitucional 154/191, 172/1994 , 116/1995 , 60/96 y 98/1996 , entre otras).

Pero la congruencia debe ser entendida en sus justos términos, pues no significa una adaptación literal a los pedimentos, y mucho menos a las palabras, bastando para cumplir el referido principio de congruencia con que la parte dispositiva guarde acatamiento a lo sustancial de los solicitado, que sus declaraciones tengan la eficacia jurídica necesaria para que queden resueltos todos los puntos objeto de debate.

Como mantiene el Tribunal Supremo en auto de fecha 21 de mayo de 1998 :

'.el Tribunal Constitucional ha declarado en sentencias de fechas 10 de diciembre de 1984 y 10 de junio de 1987 , que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario, o que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia de 1 de febrero de 1985 ), resultando esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista que debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1969 y 6 de mayo de 1988 , y este criterio se debe mantener pues, estando inspirado el proceso laboral en el principio dispositivo, su aplicación tiene menos rigor que en el proceso civil ,es decir, en esta rama ese principio está matizado por varios preceptos procesales que tienen su raíz en el principio de impulso de oficio, como es la posibilidad de iniciar procesos a instancia de la Autoridad Laboral, la facultad del juez de no aprobar la conciliación aunque las partes se avengan, la advertencia de defectos en la demanda, el otorgamiento de la palabra a las partes a discreción del juez, la posibilidad de que ordene continuar una prueba aunque esté renunciada por la parte, preguntar libremente a partes y a testigos o limitar el número de éstos cuando esté instruido. Por otra parte, el principio iura novit curia aplicado al juez tiene en este proceso mayor intensidad pues la demanda no requiere tener fundamentos de derecho, ni es precisa la intervención de técnico en derecho en los procesos de instancia, lo que obliga en ocasiones al juez a corregir determinados enfoques jurídicos inadecuados o a suplir omisiones producidas por error de las partes, sin que con eso abandone su imparcialidad. Además de lo anterior, en el proceso laboral se ventilan derechos que en gran parte son irrenunciables por virtud de lo dispuesto en el artículo 3 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores y 69 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social y si por virtud de la congruencia el juez aceptara peticiones inferiores a los mínimos reconocidos en normas de derecho necesario, podría estar consagrando una renuncia de derechos que sería inválida según los artículos indicados y que nunca podría ser subsanada por efecto de la cosa juzgada (en esta línea se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1953 , 14 de febrero y 4 de abril de 1961 , 23 de junio de 1972 , 3 de junio de 1988 , 3 de abril de 1982 y 10 de septiembre de 1986 ). Estas particularidades del proceso laboral aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la apropiada al proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía del principio de contradicción, es decir, que las partes han de tener siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas'.

En el supuesto de autos la parte actora solicitó en la demanda que da inicio al procedimiento que se dictara sentencia '.por la que se condene a las demandadas a que me abonen la suma de veintitrés mil cuatrocientos dieciséis euros con setenta y nueve céntimos (23.416,79 €), por los conceptos detallados en el cuerpo de este escrito más el 10% de intereses moratorios', en el acto de la vista oral tales pedimentos no fueron alterados. La sentencia recurrida estima en parte la demanda y condena a las codemandadas (la empresa 'ICINCO' y la compañía de seguros 'CASER SEGUROS') a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 21.192,21 € por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente de trabajo ocurrido el día 9 de abril de 2007.

De tal forma hemos de concluir que, a pesar de que la Magistrada de instancia no detalla las distintas partidas en las que subdivide la cantidad recogida en el fallo, la condena cuantitativamente se ajusta al objeto material del proceso y va contenida en la pretensión que se ejercita, por lo que la parte dispositiva de la sentencia combatida guarda acatamiento, en lo sustancial, con lo solicitado. En otras palabras, estando lo recogido en el fallo de la sentencia dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, hemos de concluir que el contenido del fallo de la sentencia recurrida es congruente con lo oportunamente solicitado por las partes al órgano judicial.

No habiéndose producido por tanto la infracción procesal denunciada, se desestima el motivo de nulidad.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la compañía demandada la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de corregir la actual redacción del ordinal undécimo, expresivo de las secuelas que le han quedado al actor como consecuencia del accidente y su valoración, no señala el texto alternativo que propone ni los documentos en que basa su pretensión revisoria.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior, la Sala observa que la formalización del motivo de revisión fáctica es, a todas luces, defectuosa. Para comenzar ha de decirse que si bien la compañía recurrente señala el texto concreto que combate (el ordinal undécimo de la declaración de hechos probados) no señala el texto alternativo que propone para sustituirlo, ni cita los documentos concretos que demuestren la equivocación en la que ha podido incurrir la Juzgadora a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones, encontrándonos ante un supuesto paradigmático de lo que la doctrina denomina 'prueba negativa', expediente procesal que como vimos anteriormente no es apto para obtener la modificación del relato histórico de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación.

De otro lado, se limita el motivo (en realidad la totalidad del recurso) a elaborar una crítica global de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia en lo referente a las secuelas del accidente de trabajo sufrido por el actor, mediante comentarios desfavorables de la misma que pretenden sustituir el objetivo criterio de la Juzgadora por el de la propia parte.

Pero es que, además, de los diversos documentos obrantes en las actuaciones tampoco se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de razonamientos, conjeturas o suposiciones, más o menos lógicas, el error cometido por la Magistrada a quo en la valoración de la prueba practicada, lo que conduce a la desestimación del motivo articulado, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia 'CASER SEGUROS' la infracción de la Tabla VI del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos de Motor (sic). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la cuantía de la indemnización total que corresponde al trabajador ascendería a 10.882,15 € teniendo en cuenta la edad del actor en el momento de ocurrir el accidente y la escasa gravedad de las secuelas que le han quedado, que deberían haber sido encuadradas en el mínimo de los valores de la horquilla asignados en la tabla.

En primer lugar hemos de decir que las obligaciones de seguridad y salud laboral, como deber genérico de protección eficaz del trabajador que incumbe al empresario como condición de trabajo ( artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), son de naturaleza contractual, al ser contenido esencial del contrato de trabajo, por lo que la responsabilidad por su incumplimiento, cuya satisfacción pretende la actora, es contractual y no extracontractual.

Como indica, en esencia, Luque Parra ('La Responsabilidad Civil del Empresario en Materia de Seguridad y Salud Laboral'), si tanto la responsabilidad genérica del empresario por actos propios, como la específica en materia de seguridad y salud laboral se han calificado como responsabilidades contractuales, no cabe duda que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil , exige un comportamiento culpable del empresario. Pero en el ámbito de las relaciones laborales, en el que el sujeto afectado es normalmente un trabajador al que su régimen de subordinación le dificulta enormemente la prueba del comportamiento culpable del empresario, exigir la constatación del referido comportamiento culpable del empresario puede generar en muchos casos el no resarcimiento del daño. Los comportamientos exigibles al empresario no podrán ir más allá de verificar la capacidad técnica y profesional del trabajador (culpa in eligendo), darle buenas instrucciones y una formación suficiente (culpa in instruendo) y verificar cada determinado tiempo su actividad (culpa in vigilando o in controlando).

Por ello, la adecuación del régimen jurídico previsto en los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil a la responsabilidad civil del empresario por actos propios se ha efectuado mediante una progresiva objetivación de esa responsabilidad en base a la aplicación de la denominada 'teoría del riesgo', según la cual, quien crea las condiciones para que el riesgo se produzca debe responder de ello, de forma que se invierte la carga de la prueba sobre la concurrencia del requisito de la culpa empresarial, hasta el punto de que solo la concurrencia del caso fortuito o de culpa exclusiva de la víctima impiden la imputación de dicha responsabilidad al empresario, pudiéndose afirmar que nos encontramos ante supuestos de responsabilidad cuasi-objetiva.

La tendencia judicial objetivadora de la responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral se reconduce, por tanto, a dos aspectos:

el trabajador dañado solo debe probar la relación de causalidad entre el daño y la acción y omisión antijurídica del empresario;

la diligencia exigida al empresario no se agotará con la demostración cumplida de que observó todas las prevenciones legales y reglamentarias específicas en la materia, sino que deberá probar que agotó la diligencia necesaria (una diligencia que en muchas ocasiones se traduce en probar que ha concurrido una situación de las que interrumpe el nexo causal, singularmente, el caso fortuito, la fuerza mayor o la negligencia temeraria del trabajador).

En el supuesto de autos no se ha discutido en ningún momento que el empresario del actor fuera la empresa codemandada, 'INSTITUTO CANARIO de INVESTIGACIONES en la CONSTRUCCIÓN, SA' (ICINCO), y que por su cuenta actuaba en el momento de producirse el accidente (hecho probado primero); ni tampoco que ese día estuviera desempeñando funciones como Sondista en una obra que se llevaba a cabo en Guía de Isora (hechos probados primero y segundo).

Pero para que un daño sea indemnizable, debe ser real en su existencia y cuantía, recayendo en el trabajador la carga de probar ambos extremos. En cuanto a la valoración del daño, tradicionalmente se ha considerado que es el libre arbitrio judicial el que determinará el quantum indemnizatorio. La ausencia de parámetros que ordenen la valoración del daño (especialmente el moral) ha provocado una gran inseguridad jurídica que se ha visto aumentada por la progresiva tendencia de los órganos judiciales a no especificar suficientemente los criterios en los que se fundamenta su valoración. Aunque no son baremos obligatorios, cada vez más resoluciones judiciales utilizan como criterio valorativo el régimen impuesto por la Disposición Adicional Octava de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados de 8 de noviembre de 1995, la cual incorporó como Anexo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Así, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2010 dice textualmente:

'Ante determinadas secuelas o daños derivadas de accidente de trabajo, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa -ex art. 4.1 del Código Civil -, han determinado que la doctrina unificada admita la aplicación orientativa del Anexo introducido por la DA Octava de la Ley 30/1995 (8 /noviembre ) en la LRCSCVM (Decreto 632/1968, de 21 /marzo), cuyos módulos (cuantitativamente actualizados por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones) pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados. Pero en el bien entendido que esa aplicación orientativa de la LRCSCVM no implica una reproducción mimética, pues no hay que olvidar - resumimos- que:

- a) Ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa.

- b) Con el Baremo del Anexo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto de accidentes de trabajo se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del resultado lesivo. Y por lo mismo, tampoco han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores ( SSTS -recogiendo precedentes sobre la aplicación analógica-de 17/07/07 -rcud 513/06 -; 17/07/07 -rcud 4367/05 -; 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -).

Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -)'.

El trabajador accidentado formuló demanda contra la empresa y la entidad aseguradora implicadas en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, que cifró en un total de 23.416,79 €.

La Juzgadora de instancia en la sentencia recurrida señala que la empresa 'INSTITUTO CANARIO de INVESTIGACIONES en la CONSTRUCCIÓN, SA' (ICINCO) habían incurrido en un incumplimiento de medidas de seguridad, que la responsabilidad por los daños padecidos por el trabajador accidentado es directa, que da por acreditadas las secuelas indicadas en el dictamen- propuesta del EVI y en los dictámenes emitidos por el Médico Forense y los facultativos del SCS que atendieron al actor y obran en autos y que va a hacer uso, como parámetro orientador, del baremo de responsabilidad civil por daños personales causados en la circulación de vehículos a motor.

A continuación analiza uno a uno los distintos conceptos señalados en la demanda siguiendo el Baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidente de circulación, incluido en la Ley 30/1995, actualizado por la resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros, señalando que:

- a) con respecto al concepto de incapacidad temporal la cantidad resultante sería de 5.509,86 € (99 días, de los cuales 3 son de hospitalización, multiplicados por las cuantías del baremo);

- b) en relación a las secuelas y el perjuicio estético la cantidad resultante sería de 15.682,35 €, evaluando ambos en 8 y 7 puntos respectivamente y teniendo en cuenta el valor del punto para la edad del demandante.

Todo ello conduce a estimar un total indemnizatorio de 21.192,21 €.

La compañía de seguros demandada, disconforme con las operaciones llevadas a cabo por la Magistrada de instancia a la hora de cuantificar la indemnización por daños y perjuicios, recurre haciendo dos peticiones concretas: que se han de disminuir a 4 puntos tanto la valoración de las secuelas como la del perjuicio estético, en aplicación de los valores de la horquilla.

Pero las valoraciones alternativas propuestas por la aseguradora no tienen base documental ni pericial que las sustente, pues los documentos en que basa dicha petición ya obran en las actuaciones y fueron tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia, que sacó de ellos las consecuencias que tuvo por convenientes.

En conclusión, la indemnización total, deducidas las prestaciones de Seguridad Social, asciende a 21.192,21 €.

Al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica.

QUINTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Compañía 'CASER SEGUROS' la infracción de la Ley de Contrato de Seguros, sin señalar artículos concretos. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que en la póliza de responsabilidad civil suscrita por la empresa 'ICINCO' se estableció una franquicia de 12.000 € a cargo del asegurado, la indemnización hasta dicha cantidad corre de cuenta del asegurado y el resto sería a cargo de la aseguradora.

En el ámbito de los seguros la franquicia es la cantidad inicial pactada en contrato que en caso de siniestro el asegurado asume de su cuenta, corriendo la compañía aseguradora con la cantidad que supere la franquicia hasta cubrir el importe asegurado.

En la sentencia de instancia en el hecho probado octavo consta que 'La empresa Instituto Canario de Investigación en Construcción, SA tenía concertado a fecha del accidente de trabajo seguro de responsabilidad civil con Caser Seguros, estando el límite de la franquicia en la cuantía de 12.000 euros'. En la póliza de seguro de responsabilidad civil profesional suscrita por la empresa 'ICINCO' con la Compañía 'CASER SEGUROS' consta en el apartado de límites y franquicias 'franquicia actividad, fija a cargo del asegurado, 12.000 €' (folo 187 de las actuaciones).

El artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro establece que si bien la acción directa es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado, frente a la reclamación pueden oponerse las denominadas 'excepciones impropias', es decir, aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes, tal como señala la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 22 noviembre 2006 , entre otras. Por tanto, el asegurador podrá oponer frente al tercero que ejercite la acción directa todas aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido que podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado, como ocurre con la franquicia pactada por siniestro.

En consecuencia la compañía de seguros CASER SEGUROS ha de responder de la cantidad objeto de condena de la misma forma solidaria que la otra condenada, pero una vez detraído el importe de la franquicia de 12.000 € fijada en la póliza.

Tales razonamientos, al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, conducen a la Sala a la estimación parcial del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto y en la misma medida, a la del recurso de suplicación interpuesto por la referida compañía de seguros y, con revocación parcial de la sentencia combatida, el fallo de la misma queda redactado con el siguiente tenor literal:

'Que desestimando la excepción de prescripción y estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva alegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la entidad aseguradora Mapfre Seguros Generales, SA debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO CANARIO de INVESTIGACIONES en la CONSTRUCCIÓN, SA, CASER SEGUROS, la MUTUA FREMAP y la MUTUA MAPFRE SEGUROS GENERALES, SA sobre CANTIDAD, condenando a la empresa Instituto Canario de Investigaciones en la Construcción, SA al abono de la indemnización de VIENTIUN MIL CIENTO NOVENTA y DOS EUROS con VEINTIUN CÉNTIMOS (21.192,21 euros) por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente de trabajo ocurrido el día 10-04-2007, respondiendo en la misma forma del pago la compañía de seguros CASER SEGUROS hasta la cantidad de NUEVE MIL CIENTO NOVENTA y DOS EUROS con VEINTIÚN CÉNTIMOS (9.192,21 euros). Y asimismo debo absolver y absuelvo al resto de las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra'.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la compañía de seguros 'CAJA de SEGUROS REUNIDOS, SA' (CASER SEGUROS) contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 793/2010 y, con revocación parcial de ésta, estimamos en la misma medida la demanda formulada por D. Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Nº 61 'MUTUA FREMAP', la empresa 'INSTITUTO CANARIO de INVESTIGACIONES en la CONSTRUCCIÓN, SA' (ICINCO) y las compañías de seguros 'CAJA de SEGUROS REUNIDOS, SA' (CASER SEGUROS) y 'MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA de SEGUROS y REASEGUROS, SA', fijando el texto del fallo de dicha resolución de la siguiente forma:

'Que desestimando la excepción de prescripción y estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva alegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la entidad aseguradora Mapfre Seguros Generales, SA debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO CANARIO de INVESTIGACIONES en la CONSTRUCCIÓN, SA, CASER SEGUROS, la MUTUA FREMAP y la MUTUA MAPFRE SEGUROS GENERALES, SA sobre CANTIDAD, condenando a la empresa Instituto Canario de Investigaciones en la Construcción, SA al abono de la indemnización de VIENTIUN MIL CIENTO NOVENTA y DOS EUROS con VEINTIUN CÉNTIMOS (21.192,21 euros) por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente de trabajo ocurrido el día 10-04-2007, respondiendo en la misma forma del pago la compañía de seguros CASER SEGUROS hasta la cantidad de NUEVE MIL CIENTO NOVENTA y DOS EUROS con VEINTIÚN CÉNTIMOS (9.192,21 euros). Y asimismo debo absolver y absuelvo al resto de las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra'.

Devuélvase a la Compañía recurrente, 'CASER SEGUROS', el depósito efectuado para recurrir y cancélese parcialmente el aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la diferencia de cuantía existente entre ambas condenas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: Santa Cruz de Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.