Sentencia SOCIAL Nº 4842/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2589/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8007224
EL
Recurso de Suplicación: 2589/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 17 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4842/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Amador frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 1 de diciembre de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 148/2016 y siendo
recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO
PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de febrero de 2016 , tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre 2016 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Amador frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º . El demandante, Amador , nacido el NUM000 .64, con DNI nº NUM001 , afiliado al sistema de Seguridad Social, y en situación de alta o asimilada a la de alta, en el régimen general.

2º. Citada a reconocimiento médico por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) en fecha 13.11.15, el Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de fecha 02.12.15, decidió denegar la solicitud, porque la actora no se encuentra en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente, en base a las patologías siguientes: ' trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo y ansiedad discrta. Limitacion funcional de hombro D en sus últimos grados. Discreta limitación funcional de raquis lumbar, con maniobras radiculares negativas, actualmente en tto rehabilitador.

Cervicoartrosis sin limitación funcional'.

3º -Contra esta resolución interpuso reclamación previa en fecha 27.01.16(fuera de plazo), que fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 04.02.16.

4º .- La profesión habitual del demandante es la de peón albañil(centro especial de empleo).

5º.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.056,51 euros y efectos de 13.11.15.

6º.- Las patologías que presenta el actor son: cervicoartrosis C3a C7 con clínica de cervicalgia y leve limitación funcional. Omalgia D por tendinopatia, IQ en 2011, con leve limitación funcional. Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo y ansiedad.

7º.- El actor tiene reconocido por el ICASS un 38% de discapacidad(32% + 6% por factores sociales complementarios), doc nº 9 p. actora.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, D. Amador , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 580/2016 dictada el 1/12/16 por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 148/2016, que desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS.

En la demanda pedía la declaración en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón albañil.



SEGUNDO .- El recurrente, conforme al art.193b) LRJS , pide la revisión de los hechos declarados probados.

Los que siguen son requisitos para que prospere en suplicación toda revisión fáctica: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de lo expuesto, el recurrente pide la revisión del hecho probado sexto para adicionar que el actor está afectado por u cambios severos en la anatomía del hombro que ocasionan una alteración biomecánica severa en la cinemática articular, debiendo evitar posturas mantenidas, movimientos repetidos y carga de pesos. (para ello se basa en el informe obrante el f.46).

Solicita, así mismo que conste que presenta clínica de algias y limitación de la movilidad de la espalda izquierda y severa reducción foraminal, en C3-C4 y C4-C5, en base al informe obrante al f.52.

Pide, así mismo que consten, en resumen una espondilosis cervical (f.45), sin posibilidad de rehabilitación (F.56), neuropatía por atrapamiento en codo de nervio cubital izquierdo (f.61) Además, pide la revisión del hecho probado 4 (f.65-66) pidiendo que conste que denunció ante la ITSS al empleador por incumplimientos en materia preventiva, lo que es absolutamente intrascendente y anodino en un procedimiento como el que nos ocupa.

Sin embargo, dichos informes son informes médicos que acceden al juicio sin posibilidad alguna de contradicción y que, por lo demás, contrastan con la pericial de la demandada (f.67) y el dictamen del ICAM (f.26 y 27).

De los mismos resulta que la limitación funcional del hombro es discreta, en sus últimos grados, y que la limitación funcional del raquis lumbar también es discreta. Se halla, además, en tratamiento rehabilitador.

En este sentido, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras recientes, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar.



TERCERO.- En el único motivo del recurso, la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, afirmando infringido el art.193 , y 194 b) LGSS 2015, que establece que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La recurrente considera, en resumen, que las secuelas que padece el trabajador, que constan en el hecho probado tercero, que no discute, le incapacitan totalmente para el ejercicio de su profesión habitual de peón electricista.

Partiendo de lo expuesto, el cuadro secuelar es el que sigue: cervicoartrosis C3 a C7 con clínica de cervicalgia y leve limitación funcional. Omalgia D por tendinopatía, IQ en 2011, con leve limitación funcional, Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo y ansiedad.

De todo ello resulta que el trabajador no se halla incapacitado para la profesión habitual de peón albañil en centro especial de empleo, puesto que siendo ésta una profesión exigente a nivel de movilización del raquis y acarreo de pesos, lo cierto es que la patología cervical sólo supone una leve limitación funcional, como también ocurre con la omalgia; y el trastorno psíquico no es de tal naturaleza y gravedad que pueda suponer una limitación para el ejercicio de una profesión que no es particularmente exigente en carga mental.

Por todo lo expuesto, la Sala coincide con el criterio de la resolución recurrida y de la Entidad Gestora y considera que no tiene una limitación funcional suficiente para alcanzar el grado de incapacidad pretendido.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, sin imposición de costas, conforme al art 235 LRJS y 2.1b) Ley 1/1996 .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto D. Amador , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 580/2016 dictada el 1/12/16 por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 148/2016 , que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.