Sentencia Social Nº 4843/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 427/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0002062

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 15 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4843/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad Mercantil Estatal TVE, S.A., Oscar y Jose Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 19 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 50/2007 y siendo recurrido/a Sala-3 Produccions Videografiques, S.L. y Anselmo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamaciones grandes empresas(TV,RENFE), en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Oscar y Jose Pedro contra "Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española SA", "Sala-3 Produccions Videogràfiques SL" y Anselmo ,

a) debo declarar y declaro que los demandantes son trabajadores fijos de "Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española SA";

b) debo declarar y declaro que la antigüedad de los demandantes en "Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española SA" es 9.5.00 (Sr. Jose Pedro ) y 13.10.04 (Sr. Oscar );

c) debo declarar y declaro que es aplicable a los demandantes el Convenio Colectivo de RTVE, TVE SA y RNE SA;

d) debo absolver y absuelvo a las demandadas de las restantes peticiones formuladas contra ellas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º- Anselmo es, desde el 12.5.99, administrador único de la sociedad denominada "Sala-3 Produccions Videogràfiques SL", constituída mediante escritura pública otorgada el 4.9.97 .

Hasta que fue nombrado administrador único, el Sr. Anselmo ostentó el cargo de administrador solidario junto con otra persona.

2º- Hasta el 31.12.03, "Sala-3 Produccions Videogràfiques SL" estuvo emitiendo facturas a TVE SA por la realización de trabajos de corresponsalía gráfica realizados en la provincia de Lleida.

Desde 1.1.04, las facturas se emiten a nombre del Sr. Anselmo .

La facturación se realiza a razón de determinadas cantidades por programa o evento filmado.

3º- El 9.5.00, el demandante Jose Pedro suscribió con "Sala-3 Produccions Videogràfiques SL" un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de duración determinada a tiempo parcial, con duración hasta el 8.11.00, para prestar servicios con la categoría profesional de auxiliar de operador. En dicho contrato, se pactó una jornada de 32 horas semanales prestadas de lunes a jueves, más un fin de semana de cada tres, en horario de 00 a 24 horas, según necesidades de la empresa, sin sobrepasar las ocho horas diarias ni las 32 semanales.

4º- El 9.11.00, el Sr. Jose Pedro suscribió con "Sala-3 Produccions Videogràfiques SL" un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de obra o servicio a tiempo completo, para prestar servicios con la categoría profesional de auxiliar de operador. Se hizo constar que la obra era "contrato empresa-TVE" y se pactó que la jornada sería de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo de 00 a 24 horas, con fines de semana libres de forma alterna, sin sobrepasar las nueve horas diarias ni las 40 semanales.

5º- El 13.10.04, el demandante Oscar suscribió con "Sala-3 Produccions Videogràfiques SL" un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de obra o servicio a tiempo completo, para prestar servicios con la categoría profesional de auxiliar de operador. Se hizo constar que la obra era "TVE" y se pactó que la jornada sería de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo de 00 a 24 horas, sin sobrepasar las nueve horas diarias ni las 40 semanales.

6º- Desde las fechas en que fueron contratados por "Sala-3 Produccions Videogràfiques SL", los demandantes actúan como operadores de cámara y montadores en los eventos, programas y reportajes que se realizan en la delegación que TVE SA posee en Lleida.

7º- Al frente de dicha delegación, prestan servicios, en calidad de redactoras, Francisca y Raimunda .

a) La Sra. Francisca presta servicios para TVE SA desde el 5.1.98. Mediante sentencia dictada el 9.6.05 por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona (autos 162/05), se declaró que la naturaleza de la relación que la unía a TVE SA era laboral, a pesar de que, formalmente, la Sra. Francisca figuraba como autónoma. Dicha sentencia fue totalmente confirmada por sentencia dictada el 12.6.07 por la Sala de lo Social del TSJ Cataluña (rollo 603/06).

b) La Sra. Raimunda presta servicios para TVE SA desde el mes de septiembre de 1994. Mediante sentencia dictada el 27.7.05 por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona (autos 97/05), se declaró que la naturaleza de la relación que la unía a TVE SA era laboral, a pesar de ser formalmente autónoma.

8º- Las Sras. Francisca y Raimunda son las personas que ordenan a los demandantes los eventos en los que éstos deben participar. A tal efecto, lo habitual es que la orden de que se realice determinado reportaje o se cubra una noticia provenga del centro territorial de Sant Cugat del Vallès o de Madrid. Una vez que la orden se tramsmite a la redactora, ésta, si necesita un cámara, se pone en contacto telefónico con aquel de los demandantes que esté disponible y le comunica el lugar y la hora en que debe personarse. Una vez allí, el demandante realiza las tareas de grabación y filmación bajo las instrucciones de la redactora. Finalizado el evento, el demandante edita y monta el reportaje y envía el material a Madrid o a Sant Cugat.

9º- A veces, excepcionalmente, la orden a los demandantes para que acudan a un evento viene directamente de Madrid o Sant Cugat, sin pasar por las redactoras de la delegación de Lleida.

10º- El Sr. Anselmo realiza las mismas funciones que los demandantes.

11º- Para posibilitar la cobertura durante las veinticuatro horas del día, los dos demandantes y el Sr. Anselmo tienen organizado un sistema de turnos.

12º- Los demandantes realizan las tareas de montaje y edición en las instalaciones de TVE SA.

13º- Los demandantes comunican a TVE SA cada intervención que han realizado mediante un formulario en el que hacen constar las características del evento y las horas invertidas. Hasta diciembre de 2003, hacían constar en el formulario que el "equipo" era "Sala-3". Desde 2004, hacen constar que es " Anselmo ".

14º- Los demandantes perciben su salario con independencia de los eventos en que participen y del número de horas que inviertan. Han cobrado las cantidades que figuran en las nóminas aportadas, las cuales se dan por reproducidas en su totalidad (bloque documental 2 del Sr. Jose Pedro y 3 del Sr. Oscar ).

15º- Los demandantes poseen el título oficial de "Técnico superior en Imagen".

16º- El 27.7.06, representantes de los trabajadores y de RTVE suscribieron un acuerdo denominado "Criterios básicos para el desarrollo del apartado 7.f del Acuerdo para la Constitución de la Corporación RTVE". Se da por reproducido dicho acuerdo en su integridad (documento 2 de los demandantes; ramo común)

17º- El 12.12.06, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI. El acto fue celebrado el 12.1.07 y terminó sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Sociedad Mercantil Estatal TVE, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Sociedad Mercantil Estatal TVE, S.A., Oscar y Jose Pedro , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación ambas partes, contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, declara que se ha producido una situación de cesión ilegal de trabajadores y reconoce a los demandantes la condición de fijos de plantilla en la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A, así como el derecho a que les sea de aplicación el convenio colectivo de la misma y la antigüedad para cada uno de ellos que se establece en su parte dispositiva.

Deberemos conocer en primer lugar el recurso de la codemandada Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A, cuya eventual estimación haría innecesario resolver el de los demandantes.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL, se formula el primero de los motivos que denuncia infracción de los arts. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , para sostener que no se ha producido una situación de ces ión ilegal de trabajadores, sino de subcontratación entre empresas perfectamente ajustada a derecho.

La resolución de esta cuestión exige recordar que la simple existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre la empresa principal y la subcontratada, no impide que se produzca una situación de cesión ilegal de trabajadores en los términos previstos en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Como ha venido a establecer sobre este particular el Tribunal Supremo, bajo el concepto común de cesión ilegal de trabajadores que describe el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , se regulan en realidad fenómenos distintos, y a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre: a) cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial, pero pretenden eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral; y b) las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 ).

En esta misma línea, la más reciente doctrina jurisprudencial y en relación con los supuestos de subcontratación entre empresas, no exige para que haya cesión ilegal de trabajadores que la subcontratada sea una empresa ficticia y puramente aparente, pues el hecho de que pueda contar con elementos productivos e infraestructura empresarial propia no es suficiente por si solo para negar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Como resuelve en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 , la circunstancia de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra, si en el supuesto concreto y en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal. Criterio ratificado por la sentencia de ese mismo Tribunal de12 de diciembre de 1997 , que confirma la aplicación que de tal doctrina se ha venido haciendo por esta Sala. Se indica en la misma, que pese a que pudiéramos encontrarnos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, pues "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio". Lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999 .

Aplicados esos criterios al supuesto de autos y resultando incontrovertido el relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado.

La sentencia de instancia recoge acertadamente la doctrina jurisprudencial sobre la materia, y con igual acierto la aplica al supuesto enjuiciado para concluir, con base al indiscutido contenido de los hechos probados, que estamos ante una situación de cesión ilegal de mano de obra porque los demandantes trabajan directamente para TVE, S.A, recibiendo las órdenes e instrucciones del día a día del personal de esta empresa que les indica en todo momento lo que tienen que hacer, la forma y el modo de ejecutarlo; realizan las tareas de montaje y edición en las instalaciones de TVE, S.A utilizando los medios materiales y la infraestructura de esta empresa; a la que comunican mediante un formulario cada una de las intervenciones y actuaciones que efectúan, detallando las características del evento y las horas invertidas. Y lo que es más importante, resulta ser puramente formal la relación con la empresa a cuya plantilla supuestamente pertenecen y cuyo administrador único se turna incluso con los actores para estar disponible cuando son requeridos sus servicios por TVE, S.A.

En este contexto la conclusión no puede ser otra que la de entender que la empresa formalmente subcontratada no pone en juego infraestructura empresarial de ningún tipo, limitándose a tener permanentemente a disposición de TVE, S.A a los trabajadores demandante en varios turnos para atender los requerimientos y las indicaciones del personal de TVE sobre los eventos a los que tienen que acudir y las tareas a realizar, utilizando incluso las instalaciones y los medios materiales de TVE, S.A para el montaje y edición de lo grabado.

TERCERO.- Debe en cambio acogerse el motivo segundo en el que se denuncia la infracción de los artículos 14, 23, 103.3, 149,1,13ª y 156.1 de la Constitución en relación con los artículos 5, 7, 18, 19 y 35.4 del Estatuto de RTVE , artículo 55.b) y D.A. 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril , artículo 19.1 g) y 20 de la Ley 2/2004 , así como de la doctrina unificada que cita, discrepando del pronunciamiento de instancia al declarar la condición de fijo de los demandantes en TVE, S.A.

Cuestión sobre la que esta sala ya se ha pronunciado reiteradamente, bastando por ello remitirnos a lo que decimos en nuestra sentencia de 8 de julio de 2008 .

En relación con este tema, cabe decir que inicialmente esta Sala entendió que TVE S.A. tenía una naturaleza privada, y no pública, comportando por tanto la calificación como de fijos y no de indefinidos no fijos, de aquellos trabajadores que habían sido contratado temporalmente en fraude de ley. Sin embargo, los pronunciamientos posteriores de esta Sala han ido por la vía de refrendar la naturaleza jurídico-pública de la entidad recurrente (TVE S.A.), en línea con los recientes pronunciamientos casacionales, de tal manera que el peculiar régimen de fraude de ley en las Administraciones Públicas resulta aquí plenamente aplicable, como ya se indicaba, entre otras, en Sentencias de 11.06.2006, 16 de noviembre de 2006, 10 de mayo de 2007 y 20 de junio, 2007 , y tal como decíamos en la primera de las citadas: "Es aplicable al Ente Público RTVE y a sus sociedades la jurisprudencia relativa a la distinción entre fijeza en plantilla y relación indefinida en la Administración Pública, en la medida en que se trata de una Entidad Pública Empresarial que se rige por su legislación específica y supletoriamente por lo dispuesto en la Ley 6/97 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado -LOFAGE- (Disposición Adicional 10ª de la propia Ley). Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia tienen la consideración de Administración Pública (art. 2.2 LRJ-PAC, Ley 30/1992 de 26-11). Las Entidades Públicas Empresariales son organismos públicos, junto con los organismos autónomos (art. 43.1 .b) y 3 LOFAGE) y se rigen por el derecho privado, excepto en los aspectos específicamente previstos en esta ley o en sus propios estatutos (art. 53.1 y 2 LOFAGE). Su personal se rige por el derecho laboral, con las especificaciones previstas en el propio precepto, y concretamente se dispone que el personal no directivo será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 55.2 .b ) LOFAGE). De acuerdo con la normativa especifica del Ente Público RTVE (ley 4/1980 de 10 enero ), esta entidad es la encargada de la gestión de las funciones que corresponden al Estado como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión (art.5 ). En lugar de adscribirlo a un departamento ministerial como sucede con otras entidades públicas empresariales, se diseña un régimen específico en el que destaca su vinculación con el Parlamento mediante la designación de los componentes de su Consejo de Administración (art. 7.1 ) y con el Gobierno que nombra al Director General del Ente (art. 10.1 ), así como el establecimiento de un control parlamentario directo mediante una comisión del Congreso de los Diputados (art. 26 ).

Las sociedades estatales, sin embargo, no constituyen en sentido jurídico Administración Pública (disposición adicional 12ª LOFAGE) aunque en sentido económico se las pueda considerar como tales al ser su capital público, en todo o en parte. La gestión del servicio público de radiodifusión y televisión, encomendado al Ente Público RTVE, se realiza por las Sociedades estatales RNE SA. y TVE SA., cuyo capital pertenece íntegramente al Ente (arts. 17 y 18 ley 4/1980 ).

Tanto del Ente como de las sociedades estatales se dispone que se regirán por el Derecho Privado, pero siempre con las excepciones previstas en el propio Estatuto (arts. 5.2) y por lo que aquí interesa, el art. 35.4 de la misma ley 4/1980 establece que el ingreso en situación de fijo en RTVE y en las sociedades estatales que se creen sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocadas por el Director General de RTVE, de acuerdo con el Consejo de Administración. Hay que relacionar este precepto específico con el de general aplicación a todas las Entidades Públicas Empresariales ya citado ( art. 55.2.b LOFAGE ), que exige convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En definitiva, se dispone tanto para el Ente Público, que jurídicamente es Administración Pública, como para las sociedades estatales, que jurídicamente no lo son (aunque su capital pertenece a aquél, por lo que dependen absolutamente de él), que la selección del personal debe obedecer a los mismos principios que rigen en general en el empleo público, como singularidad frente a la regla de actuación en régimen de derecho privado del Ente y las sociedades. Se enlaza así con la previsión contenida en parecidos términos en el art. 19 de la ley 30/1984 el cual a su vez se relaciona con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso al empleo público ( arts. 14 y 23 de la Constitución) y con la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad.

Y así viene a confirmarlo la sentencia de la Sala 4º del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 al resolver un conflicto colectivo que afecta al ente público recurrente, cuando en su redactado reiteradamente alude al carácter de dicho ente como organismo de la Administración pública, partiendo de este presupuesto en sus razonamientos y dando por sentado que a efectos laboral efectivamente tiene la naturaleza jurídica de administración pública, con las peculiaridades que ello comporta.

En dicha sentencia se habla de la "legitimación para negociar el convenio de ámbito empresarial (artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 ) a la representación de la Administración pública empleadora...", y en otros de sus pasajes se pone expresamente de manifiesto esta naturaleza jurídica cuando se argumenta que la "integración de la comisión negociadora no puede obtener un tratamiento jurídico homólogo aplicable tanto a la representación empresarial como a la de los trabajadores cuando se trata de un convenio colectivo cuyo ámbito funcional se extiende a diversos organismos de la Administración pública...", con lo que viene a aceptarse por el Tribunal Supremo la naturaleza de administración pública a efectos jurídicos laborales de este ente público.

Tratándose por lo tanto de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los arts. 14, 23 y 103.3º de la Constitución, se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.1.98 de la Sala 4ª del TS, dictada en Sala General (coincidente con las posteriores de 21.1.98, 28.4.98, 7.5.98, 12.6.98, 22.9.98, 5.10.98, 13.10.9, 18.11.98, 21.12.98 y 19.1.99, todas ellas del Tribunal Supremo) en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que "...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".

Como hemos declarado recientemente, Sentencia de la Sala dictada en el R. núm. 1877/2007 , "esta interpretación se encuentra ya plenamente consolidado en la Sala, como es de ver en sentencia núm. 8044/07 de 16 de noviembre, dictada en , n º 8654/2007 de 10 de diciembre, dictada en RS 12/2006, núm. 8798/2007 de 12 de diciembre, en RS 354/2005, núm. 8953/2007 de 17 de diciembre, RS 167/2006, núm. 1073/2008 de 5 de febrero en , núm. 1639/2008 de 21 de febrero en , núm. 1668/2008 de 21 de febrero, en , entre otras muchas de idéntico tenor.

Finalmente, respecto de los posibles paralelismos con la situación de Correos, existe ya constante doctrina unificada del TS sobre el particular, debiendo destacarse la reciente Sentencia de 28 de marzo de 2007, en RCUD 5082/2005en la que se indica respecto de lo que ocurre con las Sociedades Anónimas Estatales y en concreto con Correos y Telégrafos SA, (aunque en relación con otro tema semejante reiteradamente resuelto cual era el de determinar si les era o no de aplicación a estas entidades las previsiones que sobre contratación de interinos para plaza vacante se contiene en las previsiones del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre en relación con las «administraciones públicas») ha resuelto de forma reiterada que a pesar de su transformación en SA dichas normas referidas a entidades públicas le eran de aplicación también a Correos y Telégrafos SA sobre argumentos que, recogidos en su origen en varias sentencias de Sala General de fecha 11-4-2006, 2050/05 o 1394/05 , reiteradas en muchas otras sentencias posteriores, puede resumirse diciendo que estas Sociedades, a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril , de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE - tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado «salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación»; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de SA pertenecen al sector público estatal como expresamente se reconoce tanto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -art. 3.2- como en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre , de Patrimonio de las Administraciones Públicas -art. 166.1 .c)- y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de reforma de la función pública -arts. 19 y ss.-, o sea por los criterios de «igualdad, mérito y capacidad» acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos".

CUARTO.- El motivo tercero denuncia infracción de los arts,. 61, 63 y 65 del Convenio Colectivo de RTVE, para sostener que no es de aplicación al personal indefinido, sino tan solo a los fijos de plantilla.

Cuestión sobre la que esta sala ya ha tenido también ocasión de pronunciarse reiteradamente, tal y como recordamos en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2008 .

En lo relativo a la aplicabilidad o no del Convenio Colectivo del ente público, no cabe duda de que conforme al artículo 1 del epígrafe 1 del mismo es de plena aplicación a las trabajadoras cuya relación laboral se califica de ordinaria e indefinida, si bien debe examinarse la interpretación que ha de realizarse de las previsiones de los artículos 61, 63 y 65.1º del Convenio .

También esta cuestión ha sido abordada por la Sala en diversas ocasiones, entre otras, en Sentencia de 14 de julio de 2006, recurso n º 635/2004 , y en el repetido rollo 5544/2006 en las que se analiza la evolución de la doctrina del TS en esta materia, con especial referencia a la de 26.4.2004, y que llevan a seguir manteniendo el mismo criterio que la STS de 1 de junio de 1996 , interpretando los preceptos ahora invocados del Convenio Colectivo.

Aunque el concepto de antigüedad en Derecho Laboral sea unívoco, en referencia al tiempo de prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia ajenas al amparo de cualquier modalidad contractual laboral, ocurre que en el Convenio del Ente Público se denomina «antigüedad a efectos económicos» a la única y unívoca antigüedad laboral y, paralelamente, acuña el término «antigüedad a efectos administrativos» para designar la permanencia con carácter de trabajador fijo en una categoría profesional, siendo ésta última una antigüedad impropia, operativa a efectos de progresión de niveles, a los de participación en concursos,... a los que se refiere ya no por la antigüedad en la empresa, sino por la permanencia en la categoría con carácter de fijeza. Y no se puede, para las actoras, trabajadoras con contrato indefinido, atribuir a la fecha de antigüedad reconocida la totalidad de efectos económicos y administrativos indicados, y en este extremo la decisión ha de ser desestimatoria, debiendo circunscribirse exclusivamente a los efectos económicos, reiterando el criterio ya expresado en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2006 , al no ser apreciable discriminación alguna en la previsión convencional, por cuanto se debe distinguir entre la reclamación que los trabajadores temporales, fijos (o indefinidos) efectúan de un complemento (personal) de antigüedad (vinculado al solo dato cronológico de "dedicación ininterrumpida del trabajador a RTVE evidenciada por el tiempo de servicio" - art. 63 -) y la solicitud de una "progresión salarial" que no solapándose en aquel personal complemento exige unos singulares requisitos y responde a una distinta finalidad en la medida de que no se trata "exclusivamente de una cuestión retributiva, sino de una situación equivalente al ascenso que sólo desde la condición de "fijeza" laboral puede ostentarse.

Es decir y en conclusión que el convenio colectivo será de aplicación a los actores a excepción de las previsiones de los arts. 61, 63 y 65 del XVII convenio colectivo del Ente público RTVE, RNE, S.A. y TVE, S.A. (los complementos de antigüedad, progresión en el salario base y complemento de permanencia en el nivel máximo) sin perjuicio de lo relativo al complemento económico por antigüedad para el que se les reconoce el derecho a su percepción. Esto último por lo previsto en el art. 15.6 del ET , según redacción dada por la Ley 12/2001 , sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad , y cuyo objeto fue adaptarse a las reglas de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 que, en la concreta materia de antigüedad establece como excepción al trato igualitario de los trabajadores contratados temporalmente la de que "criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas". Precepto que ha decantado de manera firme nuestra jurisprudencia en materia de igualdad de trato sobre la retribución de la antigüedad de la que son expresión las sentencias de 07.10.02, 17.05.04 y 11.05.05 , entre otras. No siendo posible establecer una desigualdad de trato en esta materia entre el indefinido y el fijo cuando esta queda expresamente proscrita por la legislación para el trabajo temporal. Dicho criterio es el recogido en la Sentencia de 13.06.05 del TSJ de Madrid citada por los actores en su escrito de recurso y que, asimismo, recogíamos en nuestra Sentencia de 10.05.07 . La antigüedad será la de la fecha en que se inició la cesión ilegal, con la prestación de servicios a favor de la empresa recurrente.

QUINTO.- Entrando a conocer del recurso de suplicación de los demandantes, debemos desestimar el primero de sus motivos que pretende la modificación del hecho probado decimosexto para que se haga también alusión al acuerdo de 12 de julio de 2006, denominado "Acuerdo para la constitución de la corporación RTVE", firmado entre la empresa y la representación de los trabajadores.

No se discute y es indiscutible la existencia y el contenido de dicho acuerdo que la empresa no ha negado en ningún momento, lo que hace innecesario incluir ninguna referencia expresa al mismo para que la sala pudiere tenerlo en cuenta en caso de estimarlo conveniente.

De cualquier forma, la generalidad en la que vienen planteada las pretensiones de los recurrentes en esta materia hace irrelevante esta cuestión, pues ninguna duda cabe que lo pactado en dichos acuerdos es vinculante y obligatorio para las partes que lo firmaron, en los términos y condiciones estipuladas en el mismo.

SEXTO.- Idéntica solución desestimatoria merece el motivo segundo, que se dice formular por la vía del párrafo a) o c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción de los arts. 97.2º de la LPL , y arts. 218.1º y 3º de la LEC y 240 de la LOPJ, 24 y 1020.3º de la Constitución.

Contra lo que se afirma en el recurso, la sentencia no deja sin resolver la cuestión relativa a la aplicabilidad a los actores de los derechos reconocidos en el convenio colectivo (entre otros el pago de los complementos de polivalencia y disponibilidad) y en los distintos y sucesivos acuerdos suscritos entre la empres ay la representación de los trabajadores, sino que desestima precisamente esta pretensión sin entrar a conocer del fondo del asunto relativo a la misma, por los términos de generalidad e imprecisión en la que viene formulada en la demanda.

Argumento que la sala comparte, cuando basta la simple e imparcial lectura de la demanda para comprobar que se ejercita una pretensión tan sumamente genérica y puramente declarativa que carece de cualquier posibilidad de obtener respuesta judicial concreta, precisa y ajustada a la singular situación de los actores, sobre lo que nada se dice en la demanda.

La genérica pretensión de que se declaren aplicables a los actores "los distintos y sucesivos acuerdos" firmados entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, no puede merecer otra respuesta que la otorgada en la sentencia de instancia cuando razona que un no es posible un pronunciamiento tan universal e impreciso, sin haber precisado ni tan siquiera cuales puedan ser esos concretos acuerdos, y los puntos específicos que se consideran de aplicación a los actores.

Esta es la respuesta que en la sentencia se ha dado acertadamente a esa pretensión meramente declarativa en los términos en que se ha formulado, por lo que no incurre en incongruencia omisiva, ni se infringen por lo tanto los preceptos legales cuya infracción se denuncia.

SÉPTIMO.- La misma respuesta merece el motivo tercero que denuncia infracción de los arts. 64, f) y g) del Convenio Colectivo de empresa, en lo que se refiere a la percepción de los complementos de disponibilidad y polivalencia, cuando en la sentencia de instancia se dice claramente que no se ha practicado prueba alguna sobre las concretas funciones que realizaban los actores en orden a su encuadramiento en alguna de las diferentes categorías profesionales previstas en el convenio colectivo y en orden a la percepción de los diferentes complementos salariales condicionados al efectivo desempeño de unos u otras funciones.

Lo que resulta por otra parte de imposible determinación en el momento actual, cuando los actores ni tan siquiera se han incorporado formalmente a la plantilla de RTVE como consecuencia de la declaración de cesión ilegal que se hace en la sentencia.

Una vez que se proceda a la efectiva integración en la plantilla de la empresa cesionaria y se les asignen los correspondientes puestos de trabajo y las funciones derivadas de la situación de cesión ilegal, podrá resolverse sobre el derecho reclamado que ha de entenderse imprejuzgado en este procedimiento.

La subsunción en una u otra de las categorías previstas en el convenio colectivo de RTVE, es una cuestión técnica que ha de determinarse en razón de las funciones que hayan de desempeñar los trabajadores tras su integración en la plantilla de la empresa cesionaria, que obviamente han de ser las mismas que ya realizaban con anterioridad cuando fueron objeto de la cesión ilegal, pero adaptadas a las diferentes categorías técnicas de aquel convenio colectivo, sobre lo que no se ha planteado prueba alguna en este procedimiento y tiene que quedar por lo tanto a expensas de su determinación futura en función de las decisiones que pueda adoptar la empleadora respecto a los puestos de trabajo, funciones, categorías y complemento salariales que asigne a los trabajadores cuando se lleve a efecto su integración en la plantilla de la empresa.

OCTAVO.- Debemos por ello desestimar en su integridad el recurso de los demandantes y estimar en parte el formulado por la empresa, revocando parcialmente la sentencia en el único sentido de declarar que los actores son trabajadores indefinidos y no fijos de la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A , dejando en sus términos los demás pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en su integridad el recurso de suplicación formulado por Oscar y Jose Pedro , estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A, contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social 17 de los de Barcelona, en el procedimiento número 50/2007 , seguido entre los recurrente y SALA 3 PRODUCCIONS VIDEOGRÁFIQUES, S..L y Anselmo , y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de declarar que los demandantes son trabajadores indefinidos y no fijos de la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A desestimando en este punto la demanda y dejando en sus términos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Reintégrese a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir y la cantidad consignada en cuanto exceda del importe de la condena resultante de esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.