Sentencia Social Nº 4851/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3353/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002541
CR
Recurso de Suplicación: 3353/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 11 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4851/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutual Midat Cyclops frente a la Sentencia del Juzgado Social 7
Barcelona de fecha 3 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 557/2017 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Higinio , Tesoreria General de la Seguridad Social y Randstad
Empleo ETT,S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de junio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Higinio Y RANDSTAD EMPLEO ETT SA, absolviendo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Higinio , nacido el NUM000 de 1960, con las demás circunstancias personales que constan en la documental adjunta y aquí se tienen por reproducidas, de profesión habitual PEÓN DE CLASIFICACIÓN DE MADERAS, fue declarado por el INSS en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL derivada de accidente de trabajo, al considerar sus secuelas definitivas, mediante resolución de 6 de marzo de 2017.



SEGUNDO.- Mediante dictamen médico de 28 de noviembre de 2016 el ICAM apreció las lesiones siguientes: 'FRACTURA ABIERTA BIMALEOLAR, AXONOTMESIS PARCIAL GRAVE DEL NERVIO TIBIAL POSTERIOR Y LESIÓN CUTÁNEA ANTERIOR INTERNA DE 10 CM EN TOBILLO IZQUIERDO, TRATADA QUIRÚRGICAMENTE EN VARIAS OCASIONES Y MEDIANTE REHABILITACIÓN FUNCIONAL, CON LIMITACIONES FUNCIONALES'.



TERCERO.- El 19 de mayo de 2017 el INSS desestimó la reclamación previa presentada por la parte actora, con base en los fundamentos anteriormente descritos. La resolución aquí impugnada fue dictada conforme a derecho, pues el Sr Higinio se encuentra totalmente incapacitado para el desempeño no de todas, pero sí de las funciones esenciales de su profesión.



CUARTO.- La fecha de efectos no fue aspecto controvertido. Sí lo fue la base reguladora (Mutual Midat Cyclops propuso 12.567,89 euros frente a los 14.459,16 euros que reconoce la resolución). La base reguladora debe fijarse en la cuantía de 14.459,16 eur anuales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Higinio , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, Mutual Midat Cyclops, formula un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con la finalidad de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento en que se infringieron normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, denunciando en concreto la vulneración de los artículos 97 de la LRJS, en relación con los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la Orden de 19.1.1996 y el Real Decreto 1300/1995, por entender que en la sentencia que se impugna en ningún momento se hace referencia a las secuelas que padece el trabajador, sino solo a las lesiones que tuvo a raíz del accidente que sufrió, pero en ningún caso define las limitaciones que le han generado, aludiendo a que existen limitaciones funcionales, pero se desconoce ni en qué extremidades ni en qué medida le afectan, por lo que no se puede determinar en qué grado también le afectan.

Según el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso.

Asimismo y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documentos públicos aportados al proceso respaldados por presunción legal de certeza, debiendo por último fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

La necesidad de motivar las sentencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 218.2 de la LEC, se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza a todos los ciudadanos el artículo 24 de la CE. La exigencia de motivación, según ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, no implica que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance e intensidad en el razonamiento empleado, ni es exigible, en perspectiva constitucional, una pormenorizada respuesta de todas las alegaciones de las partes, sino que basta, por el contrario, que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada y, de otro, permita su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico ( STC 13/87 de 5 de febrero y 70/90 de 5 de abril entre otras).

El hecho probado segundo de la sentencia tiene por acreditadas las lesiones que constan en el dictamen médico del ICAM de 28.11.2016: fractura abierta bimaleolar, axonotmesis parcial grave del nervio tibial posterior y lesión cutánea anterior interna de 10 cm en tobillo izquierdo tratada quirúrgicamente en varias ocasiones y mediante rehabilitación funcional, con limitaciones funcionales.

Las limitaciones funcionales que refiere el informe son las que afectan al tobillo izquierdo, haciéndose constar en el propio informe las reducciones y secuelas que afectan a dicho tobillo, en concreto se alude a una baropodometría de 12.7.2016, con el siguiente resultado: estática: morfología de la huella plantar cavo bilateral. Superficie de apoyo estático pie derecho 67cm2, pie izquierdo 58 cm2. Dinámica: apoyo del pie derecho 915 ms, pie izquierdo 915 ms. Superficie de apoyo dinámico del pie derecho 120 cm2, pie izquierdo 95 cm2. Vector de carga discreto, valgo pronador índice L/M (presiones medias): pie derecho 0'6, pie izquierdo 0'7. Análisis de fuerza y presiones: disminución de un 30% de las F y P ejercidas con pie izquierdo en la fase de propulsión del ciclo de la marcha. Inflexión de cargas retropie-antepie: pie derecho en el 40% del total de paso, pie izquierdo en el 55%. Asimetría entre ambos pies de un 15% (valor de la normalidad menos del 10%).

La exploración del tobillo izquierdo objetiva la presencia de una cicatriz lineal quirúrgica de 14 cm en maléolo interno, dos cicatrices de 7 y 8 cm en el maléolo externo y una cicatriz en el muslo izquierdo de 5x3 cm (zona donante de injerto). El tobillo izquierdo presenta una flexión plantar de 30º y y una flexión dorsal de unos 15º.

Dichas secuelas son las que se tuvieron en cuenta para concluir que existía una presunción de incapacidad permanente, para algunas tareas de su trabajo habitual (deambulación/bipedestación prolongada y deambulación por terrenos irregulares) por lo que, por remisión al contenido íntegro del mencionado informe, que la juzgadora de instancia considera más objetivo e imparcial, debe desestimarse este primer motivo del recurso, ya que sí se recogen en la sentencia las secuelas y limitaciones que padece el trabajador.



SEGUNDO.- En un segundo motivo, que se articula por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita el recurrente la revisión del hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción: 'Mediante dictamen médico de 28 de noviembre de 2016, el ICAM apreció las siguientes lesiones: disminución de un 30% de fuerza y presiones del pie izquierdo e inflexión en las cargas de retropie-antepie, del 40% en el pie derecho y del 55% en el pie izquierdo, cicatriz de 14 cm en el tobillo izquierdo, dos cicatrices en el maléolo externo y una de 5x3 en el muslo, tobillo izquierdo: flexión plantar de 30º y flexión dorsal de 15º. Deambulación por terreno irregular tolerado manifestando dolor. Presenta limitaciones para algunas fases de su trabajo. A la revisión efectuada por la Mutua se aprecia una limitación de movilidad inferior al 50%, ausencias de atrofias musculares, mínima pérdida de movilidad'.

Dicha revisión, que ampara en su propia prueba pericial obrante a los folios 104 a 107 y en el informe del ICAM unido al folio 66, no puede ser estimada en estos términos ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso en el que la juzgadora de instancia ha atribuido una mayor imparcialidad y objetivad al informe del ICAM, que ha de tenerse por reproducido en todos sus extremos, frente a la documental aportada por la parte actora, consistente exclusivamente en una prueba pericial de parte la cual, además, no consta que se haya basado en la exploración física del trabajador, sino solo en sus antecedentes y pruebas practicadas.



TERCERO.- En un tercer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la mutua la infracción del artículo 194.b), ya que debió aplicarse el artículo 194.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en relación con el artículo 135 de la LGSS de 1974 en el que se definen los grados de incapacidad. Alega que las secuelas del actor serían constitutivas solo de una incapacidad permanente parcial como apunta el propio ICAM al existir dificultades para la sobrecarga y un posible cansancio precoz.

El artículo 194.4 de la vigente LGSS define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En el caso ahora examinado las lesiones y secuelas que padece el trabajador D. Higinio a raíz de un accidente de trabajo que sufrió son las que se recogen en el hecho probado segundo, con las reducciones y limitaciones funcionales que figuran en el dictamen del ICAM antes transcrito. Tales limitaciones, que afectan a su tobillo izquierdo, tras diversas intervenciones quirúrgicas que se le practicaron, le impiden realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón de clasificación de maderas, como le ha reconocido el INSS, ya que no puede realizar tareas que consistan en deambulación o bipedestación prolongadas, así como deambulación por terrenos irregulares, que son requerimientos básicos de su profesión, por lo que ha de estimarse correcto el grado de incapacidad permanente total que se le ha reconocido y no el de parcial, grado que, por otro lado, no se postuló en la demanda en la que solo se solicitaba el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes.

En cuanto a la base reguladora de la prestación se alega que la discusión es respecto de la inclusión de los pluses compensatorios, no de trabajo sino de otros conceptos ajenos al mismo, al no ser cantidades que compensen el trabajo, por lo que no deben ser incluidas en la base reguladora de la incapacidad permanente.

Tal alegación no puede prosperar. Primero porque no se ha solicitado la revisión del hecho probado cuarto para incluir los distintos conceptos que integrarían la base reguladora que postula de 12.567'89 euros, frente a la fijada por el INSS de 14.459'16 euros y, en segundo lugar, porque no se formula ninguna censura jurídica sobre lo que al respecto razona la sentencia.

En efecto, al final del fundamento de derecho tercero con valor fáctico se dice que, según el folio 60, documento emitido por el Jefe de la Sección de Incapacidad, la base reguladora debe fijarse en la cuantía 14.459'16 euros anuales, pues el interesado percibía sus retribuciones por horas y no por días. El total percibido y cotizado por hora en concepto de retribución invariable ascendía a 7'68 euros. Puesto que las horas anuales fijadas por convenio eran 1.780, ambos factores arrojan un total de 13.990'80 euros. Como variables están únicamente las horas extraordinarias de septiembre, 8 horas, pagándose cada una de ellas a razón de la cuantía ya indicada, que totalizan 62'88 euros. Para determinar la cuantía a añadir a la base anual deben dividirse los 62'88 euros percibidos por las 239 horas trabajadas, proyectando dicha cuantía a términos anuales mediante su multiplicación por 1.780, lo que ofrece un resultado de 468'36 euros, siendo la suma de ambos conceptos la base reguladora expresada.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Mutual Midat Cyclops, mutua colaboradora de la Seguridad Social nº 1 contra la sentencia de 3 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en los autos nº 557/2017, seguidos a instancia de la citada mutua contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Randstad Empleo ETT SA y Higinio , confirmando la misma e imponiendo a la mutua recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 400 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.