Sentencia SOCIAL Nº 4853/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2878/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0003088

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002878 /2019-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000614 /2018

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Cesar

ABOGADO/A:BALBINO IRISARRI CASTRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PESCAPUERTA SA , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MIRIAM ELENA BLAZQUEZ ASTORGA , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002878/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Balbino Irisarri Castro, en nombre y representación de Cesar, contra la sentencia número 4/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000614/2018, seguidos a instancia de Cesar frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PESCAPUERTA SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cesar presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PESCAPUERTA SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 4/2019, de fecha ocho de enero de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Cesar, nacido el día NUM000 de 1964, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001, viene trabajando desde el 8 de enero de 2009 para la empresa Petrel Fishing Co. Ltd. Pescapuerta, S.A., haciéndolo como capitán de pesca y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 125'04 euros./Segundo.- Con fecha 28 de abril de 2017 cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales consistente en supervisar las tareas de carga y descarga sufrió un accidente laboral resbaló torciéndose la rodilla izquierda, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 29 de diciembre por la mutua Fremap con las secuelas que más adelante se describen, mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa Petrel Fishing Co. Ltd. Pescapuerta, S.A. tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del actor./Tercero.- Iniciado expediente de valoración de secuelas, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 20 de marzo de 2018, formuló el día 21 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 18 de abril reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por el baremo número 110 de la Orden de fecha 5 de abril de l974, modificada por la de fecha 16 de enero de 1991, la Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril, cuantías actualizadas por la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, en la cantidad de 540 euros, cuyo pago debería serle abonado por la mutua Fremamp, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 24 de mayo interpuso el beneficiario reclamación previa solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, reclamación que, previa audiencia a la mutua, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 25 de mayo./Cuarto.- A consecuencia del accidente laboral el actor sufrió fractura de rótula izquierda operada que evolucionó con celulitis resuelta y consolidación de la fractura con osteosíntesis. Y presenta las siguientes secuelas: cicatriz en cara anterior de la rodilla con buen aspecto y no adherida, balance articular completo, hipotrofia de cuádriceps.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cesar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Petrel Fishing Co. Ltd. Pescapuerta, S.A. y la mutua Fremap, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cesar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor afiliado al Régimen Especial del Mar, que en la vía administrativa previa fue declarado con lesiones permanentes no invalidantes derivadas del accidente de trabajo sufrido el 28-4-2017 cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales consistente en supervisar las tareas de carga y descarga sufrió un accidente laboral resbaló torciéndose la rodilla izquierda, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 29 de diciembre por la mutua Fremap; y en la demanda se pedía el reconocimiento de la Invalidez Permanente Parcial para la profesión habitual de capitán de pesca y subsidiariamente el incremento de la indemnización por baremo de las lesiones permanentes no invalidantes al importe de 4.120€; decisión frente a la que se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado cuarto, para el que propone el siguiente texto:

'Y presenta las siguientes secuelas:cicatriz en cara anterior de la rodilla con buen aspecto y no adherida, balance articular completo, hipotrofia de cuádriceps; subluxación de rótula izquierda por encima de un arco de flexión de 45º. Inestabilidad rotuliana; hidrartos recidivante como consecuencia de las continuas subluxaciones rotulianas'.

Y para ello se apoya en el informe del perito obrante en autos al folio 64 y ratificado en el juicio oral y en el informe del traumatólogo al folio 76 de autos.

La revisión no se admite porque reiteradamente hemos venido manteniendo, SSTSJ Galicia 16/01/03 R. 5384/02, 23/12/02, 15/06/02 R. 938/99, 16/05/02 R. 1171/99, 03/05/02, 07/02/02 R. 6499/01, 25/10/01 R. 1458/98, 05/07/01, 20/04/01 R. 2851/95, 05/03/01, 08/02/01 R. 5959/00, 19/01/01 R. 5470/00, 10/01/01 R. 2952/98- que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993, 294/1993 y 93/1997- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

Naturaleza que se plasma en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de cuya regulación se extrae que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso -tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1975-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316, 326, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo limitarse el Tribunal Superior a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error sufrido por el Juez 'a quo'.

Por ello, entre otros extremos, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte - Sentencias de esta Sala de 3-3-2000, 14-4-2000, 15-4-2000, 22-6-2000, 13-7-2000 y 20-9-2001, entre otras- y que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia -Sentencias del Tribunal Supremo de 4-6-1976 y 5-7-1990 y sentencias de esta Sala de 15-12- 2001, 20-6-2002 y 23-12-2002-

Y en el caso de autos la documental en que se apoya la revisión ha sido ya valorada por el juez de instancia y así lo hace constar en la fundamentación jurídica, recogiendo el porqué de la asunción de unas y otras pruebas y de unos y no otros informes.

SEGUNDO.- En el segundo y tercero de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los art. 194. 3 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que procede la declaración de la Invalidez Permanente Parcial y subsidiariamente del artículo 201 del mismo texto, que recoge la regulación de las indemnizaciones por baremo de lesiones permanentes no invalidantes, puesto en relación con la Orden ESS/66/2013, de 28 de Enero, de actualización de las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes -que tiene su origen en la Orden de 15 de Abril de 1969.

Siendo el cuadro de dolencias del actor las de: A consecuencia del accidente laboral el actor sufrió fractura de rótula izquierda operada que evolucionó con celulitis resuelta y consolidación de la fractura con osteosíntesis. Y presenta las siguientes secuelas: cicatriz en cara anterior de la rodilla con buen aspecto y no adherida, balance articular completo, hipotrofia de cuádriceps.

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual del demandante de capitán de pesca, no pueden considerarse como determinantes de la Invalidez Permanente Parcial que se demanda porque, el art. 194. 1 a) Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l.987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l.980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero, 9 de abril, 11 de junio, y 20 de septiembre de 1996, y 28 de enero de 1997 (AS 199717). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento ya que sus funciones son directivas y organizativas y no exigentes ni de grandes esfuerzos, ni de deambulación prolongadas.

Y por lo que se refiere a la pretensión que subsidiariamente se hace, por considerar que no puede 'despacharse', la valoración del deficiente estado en el que ha quedado la rodilla lesionada, con una indemnización por todos los conceptos de tan sólo 540 euros, ya que no compensa la relevancia de las secuelas que le restan al recurrente, demanda conforme al núm. 97 de la Orden ESS/66/2013, de 28 de Enero, la indemnización de 1.990 euros, por las limitaciones de movilidad y pérdida global de funcionalidad de la rodilla izquierda.

Y por el núm. 110 del baremo: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: las cicatrices en la rodilla, unido a la subluxación, con el efecto no sólo funcional, sino también el estético que se genera, la suma prevista en este número en el importe máximo de 2.130 euros. Totalizando la indemnización reclamada en 4.120 euros.

Tampoco la denuncia prospera, el artículo 201 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone que... las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidente de trabajo ó enfermedad profesional, que sin llegar a constituir incapacidad permanente, conforme a lo establecido en la sección tercera del presente capítulo y que suponga una alteración o disminución de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo de esta ley serán indemnizadas por una sola vez con las cantidades económicas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

La sala entiende que el Recurso de suplicación no puede ser estimado, ya que es criterio del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, y que ha mantenido este Tribunal, que 'La aplicación del baremo nº 110 de la Orden que regula las lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo' ha de aplicarse por cada una de las cicatrices del accidentado, y no procede una valoración o consideración conjunta de todas ellas, aplicándose una sola vez.

La interpretación de la norma según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes y la realidad social del tiempo en que se ha de aplicar ( Art. 3 del Código Civil) lleva al Tribunal Supremo a concluir, que al expresar: 'Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores' (pérdidas, mutilaciones) se está haciendo referencia a cada una de las cicatrices y en consecuencia, la aplicación del baremo ha de realizarse con una valoración individualizada para cada una de las cicatrices existentes, en las cuantías establecidas según sus características, entre 540,00 € a 2.130,00 €-euros/cicatriz.

Y toda cicatriz -por definición-, representa una alteración de la integridad física y lo que permite el Baremo aplicable (número 110), dentro de sus límites de 540,00 € a 2.130,00 €-, que la cifra indemnizatoria depende de las características de las cicatrices y, en su caso, a las perturbaciones funcionales que produzcan. En este caso por mucho que se empeñe el recurrente la cicatriz tiene buen aspecto y no adherida y el baremo 97 recogido dentro del nº 3 que define como Rigideces articulares: A) Rodilla: para su estimación exige una Flexión residual entre 180 y 135 grados; y la sentencia de instancia recoge un balance articular completo y sin déficit de movilidad, señalando además que la hipotrofia del cuádriceps es normal por el reposo al que había estado sometido

Y puesto que la valoración hecha por el juez de instancia es ajustada a las características y perturbaciones de las mismas y no se han aportado datos nuevos que justifiquen su modificación, procede su mantenimiento.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar contra la sentencia de fecha 8-1-2119 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en el proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP de accidentes de trabajo y la empresa Pretel Fishing CO LTD/Pescapuerta SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.