Sentencia SOCIAL Nº 486/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2496/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2496/2018-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a 6 de febrero de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 486/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Alicia Ruiz Torres, en nombre y representación de doña Hortensia, contra la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras en sus autos n.º 42/2016, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, la recurrente presentó demanda de reclamación de indemnización por daños y perjuicios contra CENTRO RESIDENCIAL PARA PERSONAS MAYORES, CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES de la Junta de Andalucía y la mercantil ANTORA GAS, S.L., se celebró el juicio y el 11 de enero de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- La trabajadora, Hortensia, mayor de edad, con DNI: NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad social, es trabajadora del Centro Residencial para personas mayores de Algeciras (hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El 30 de diciembre de 2014 tuvo lugar un accidente de la demandante en la entrada al centro acudiendo a su puesto de trabajo, cuando sobre las 21.55h mientras la trabajadora caminaba por la acera del recinto del centro hacia la entrada del edificio, se tropieza con una pasarela provisional situada en la acera debido a la existencia de una zanja que la cruzaba, para la instalación de tuberías de gas por parte de ANTORA GAS SL.

La trabajadora causó baja médica desde el 30 de diciembre de 2014 hasta el 23 de marzo de 2015. (hechos no controvertidos)

TERCERO.- La pasarela instalada por la empresa ANTORA GAS SL estaba homologada, así como cumplía con los requisitos de seguridad exigidos legalmente. Había vallas de seguridad laterales a ambos lados de la pasarela.

Existía un estudio básico de seguridad y salud firmado por D. Javier.

La bombilla del alumbrado interior que iluminaba el pasillo de acceso al centro estaba fundida ese día, sin que conste que se hubiera fundido con anterioridad, si bien las luces del alumbrado exterior estaban funcionando, y proyectaban luz al interior del recinto.

Los trabajadores y usuarios del centro fueron advertidos con anterioridad al inicio de las obras de que estas iban a tener lugar.

La trabajadora en los días previos al accidente pasó por el mismo punto para acceder a su puesto de trabajo, estando ya la pasarela instalada, sin ninguna incidencia.

CUARTO.- La Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación Territorial de Cádiz realizó un informe técnico del accidente, calificándolo como leve y leve las lesiones, siendo que el mismo se realizó en fecha 28 de abril de 2015 y con fotografías facilitadas por la demandante.

QUINTO.- Interpuesta la reclamación previa por parte de la actora en fecha 20 de noviembre de 2015, la misma fue desestimada por resolución de fecha 9 de agosto de 2016.'

TERCERO.-La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por las demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Según consta en autos, la recurrente presentó demanda contra CENTRO RESIENCIAL PARA PERSONAS MAYORES, contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES, Delegación Territorial en Cádiz, y contra ANTORA GAS (GRUPO GAS FENOSA) en reclamación de indemnización por daños y perjuicios sufridos en accidente de trabajo en cuantía total de 5332,83 euros de los que 4848,03 euros corresponden a período de incapacidad temporal (83 días impeditivos a razón de 58,41 euros diarios) desde el 30 de diciembre de 2014 al 23 de marzo de 2015, y 484,80 euros a 10% por factor de corrección, precisándose en el hecho séptimo de la demanda que 'a esta reclamación de daños y perjuicios se le deberá sumar la cantidad cuando se determinen por los especialistas en traumatología, de las secuelas que queden por ambas rodillas, lo cual dejamos dicho a efectos de ser considerados y sumados a la indemnización que reclamamos, tan pronto sean determinadas por los especialistas o por el propio médico forense, en el informe de sanidad que emita. Con objeto de no constituir un hecho nuevo ni provocar indefensión alguna.'En parecidos términos se añadía dicha reserva en el suplico de la demanda.

Ya en el acto del juicio, con carácter previo la parte actora manifestó su voluntad de ampliar la demanda a un segundo periodo de baja comprendido entre el 07.06.2016 y el 08.11.2016, reclamando por ello indemnización de 8878,32 euros (152 días a razón de 58,41 euros diarios), más 887,83 euros de factor de corrección (10%) así como 9 puntos de secuelas en rodilla derecha por importe de 7018,56 euros más 701,85 euros de factor de corrección (10%), y otros 9 puntos de secuelas en rodilla izquierda por importe de 7018,56 euros más 701,85 euros de factor de corrección (10%), ascendiendo el importe total ampliado a la cantidad de 25.206,97 euros.

La sentencia del juzgado, tras rechazar por indebida la ampliación de demanda efectuada en el inicio del acto del juicio, al considerarla una variación sustancial del objeto del procedimiento respecto de las pretensiones de la demanda, que no había sido expresamente ampliada antes del juicio, desestima la pretensión indemnizatoria razonando -en síntesis- que la caída de la trabajadora fue fortuita, que no existe incumplimiento de medidas de seguridad por las codemandadas y que las lesiones que presenta la recurrente en la rodilla son de origen degenerativo.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte demandante articulando tres motivos por los apartados a) b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Impugnan el recurso la Junta de Andalucía y la empresa codemandada, solicitando la desestimación del mismo y pidiendo ésta última la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-En el primer motivo se pide la nulidad de la sentencia de instancia o, subsidiariamente, por la vía de la modificación de hechos probados -dice-, la nulidad parcial de la sentencia en cuanto fundamento de derecho primero por incongruente y no motivado razonablemente. En cuanto a esto último se dice que debe eliminarse el párrafo en el que dice 'lo que motivó su fallecimiento el día 12 de agosto de 2012. Enfermedad profesional, que a juicio de la parte accionante, trae causa en el incumplimiento por parte de la empresa empleadora demandada de los preceptos 4.2.d) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por RD Legislativo 1/1995, 24 de marzo; arts. 14 y 15.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (aunque no lo refiera expresamente en el escrito de demanda).'Por cuanto -añade- la actora no fallecido en fecha 12 de agosto de 2012, encontrándose viva y habiendo asistido a la vista oral, ni se ha discutido en ningún momento del procedimiento que el objeto de la litis sea constitución y enfermedad profesional, ni son los artículos mencionados los que constan en el escrito de demanda como infringidos según la parte actora. Pero, siendo ser cierto lo que se argumenta, ni ello motiva una revisión fáctica, carácter que no tiene el fundamento jurídico aludido, ni el recurso de suplicación puede tener por objeto la modificación de la fundamentación jurídica, dicho sea sin perjuicio de apreciar que la sentencia no basa su pronunciamiento en tales circunstancias (fallecimiento, enfermedad profesional) que indebidamente y sin duda por error material de transcripción se han deslizado en dicho fundamento, por lo que su mantenimiento o supresión resultan irrelevantes y no puede motivar la nulidad ni siquiera parcial de la sentencia, como se pide, por ser dicha nulidad un remedio excepcional a aplicar cuando no quepa más remedio para evitar la indefensión de la parte, lo que aquí no se aprecia.

En cuanto a la causa de nulidad total de la sentencia, el motivo aduce la vulneración de los artículos 24 y 122.3 de la Constitución de la Nación Española (CE), del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y el artículo 97.2.º de la LRJS, por falta de motivación y por incongruencia omisiva. Respecto de lo primero, argumenta que tiene derecho a obtener una respuesta a las cuestiones planteadas, motivado y fundamentado en derecho y que no sea arbitraria y razonable; pero no se razona la justificación y pertinencia del motivo, esto es no explica en qué forma y medida se haya producido la falta de motivación que imputaba sentencia, lo que claramente infringe el artículo 196.2 LRJS, siendo ello causa de su rechazo. Como sala de suplicación no podemos construir de oficio el motivo de recurso, pues si lo hiciéramos atentaríamos contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de las partes.

Respecto de la incongruencia, añade que, al establecer objeto del proceso en el fundamento de derecho tercero, la juzgadora omite demandados que han sido en la litis, refiriéndose solo al CENTRO RESIENCIAL PARA PERSONAS MAYORES, respecto del que dice es partícipe en la causación del accidente y sin embargo se omite la existencia de relación de causalidad. Lo que igualmente de ser rechazado puesto que dicho centro carece de personalidad jurídica propia, dado que se trata de un establecimiento o institución sin personalidad, cuya titularidad ostenta la consejería codemandada, que es órgano administrativo superior de la Administración de la Junta de Andalucía, la cual actúa con personalidad jurídica única (arts. 2, 13 y 16 de la Ley andaluza 9/2007, de 22 de octubre), por lo que todo lo fundamentado en la sentencia acerca de la consejería es suficiente para dar respuesta a las cuestiones planteadas referidas a dicho centro residencial.

TERCERO.-Por lo que hace a la revisión fáctica por error en la apreciación de la prueba, se interesa la modificación de los hechos probados segundo y tercero así como la adición de dos nuevos ordinales que serían el cuarto bis y el sexto bis. Antes de dar respuesta a cada uno de ellos conviene recordar que acerca de los requisitos generales de toda revisión fáctica la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013) recuerda que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; ... 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12-).'

Más en concreto, respecto del segundo de tales requisitos, hemos dicho en sentencias n.º 2084/2019 de fecha 11 de septiembre de 2019 ( RS n.º 1951/2019) y n.º 2231/2019 de 25.09.2019 ( RS n.º 1443/2019)- con apoyo en STS/IV de 4 de julio de 2019 (Rec. 89/18): 'la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1º) ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia propia de ese medio de prueba; 2º) el designado ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; 3º) el dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano 'a quo'; 4º) que la modificación propuesta debe tener trascendencia para modificar el fallo de instancia.'

Dicho lo cual, se solicita en primer lugar que se añada al hecho probado segundo un nuevo párrafo con el siguiente contenido:

'La pasarela era de material ligero (plástico) y no estaba anclada al suelo de la acera. No existía ningún tipo de señalización y la pasarela presentaba un color parecido al del acerado (poco contraste). Era de noche y había poca luz, pues una de las farolas tenía la bombilla fundida, exactamente la más cercana a la entrada del recinto desde hacía algunos días. Ese día hacía mucho viento y la pasarela se movía, a no estar bien sujeta, levantándose levemente. La trabajadora anteriormente había pasado varias veces por ella, por lo que conocía su existencia. Según nos indican, no iba charlando con ningún compañero de trabajo, de los que entraban con ella ni utilizando el móvil. Caminaba sin prisas, es decir a paso normal.'

Basa el añadido en el informe de investigación del accidente que consta al folio 44 de los autos, que no es prueba hábil a efectos revisorios. Al igual que sucede con los informes y actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y así lo hemos dicho reiteradamente en sentencias n.º 621/18 de 21.02.2018 -Rec. 585/2017-, n.º 3544/18 de 12.12.2018 -Rec. 3560/2017-, n.º 701/2019 de 13 de marzo de 2019 -Rec. 4334/2017-, y 4 de abril de 2019 -Rec.92/2018- con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, este tipo de informes (en este caso interno propio de la Consejería demandada, en investigación del accidente) no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ SSTS de 15 de enero ( RJ 1990, 123), 12 de febrero, 23 de julio y 5 de octubre de 1990, 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. De forma que en este caso del documento invocado no se deriva el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba. Por el contrario, lo que ahora se pretende es que la sala sustituya la apreciación judicial de instancia, imparcial, objetiva y que ha tenido en cuenta y valorado toda la prueba (documentales y testificales), por la propia de la parte recurrente, subjetiva y parcial, lo que no es posible en este tipo de recurso de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre). Razones por las que se rechaza la revisión.

En segundo lugar se interesa que se modifique el ordinal tercero para añadir al mismo un nuevo párrafo con exactamente el mismo contenido y sustento probatorio que el antes propuesto y acabado de rechazar, lo que igualmente se hace ahora por la mismas razones.

En tercer lugar se pide que se añadan los ordinales 'cuarto bis uno' y 'cuarto bis dos' en los que se reproduzca como probado las afirmaciones contenidas en los apartados '2.6 Información sobre la gestión preventiva'y '3. Causas del accidente'del mismo informe de investigación del accidente antes referido, esto es, que:

'2.6 Información sobre la gestión preventiva.

El centro cuenta con una evaluación inicial de riesgos laborales elaborada por el centro de prevención de riesgos laborales y concretamente por el técnico Marino de 16 de febrero de 2010. En dicha evaluación inicial se incluye el puesto de la accidentada pero no se detecta tal situación de riesgo. Por lo tanto el riesgo cuya materialización originó este accidente de trabajo no se había incluido en la evaluación de los riesgos de este puesto de trabajo y por lo tanto ninguna medida preventiva. Debido, probablemente, a la particularidad de la situación, pues no era una actividad normal y propia de la empresa, al ser una obra puntual. No cuenta con la planificación de la actividad preventiva. Aunque sí se han realizado dos cursos en 2014. En concreto la trabajadora asistió al curso celebrado el día 23/04/2014. Igualmente el centro cuenta con una evaluación de riesgos psicosociales de 29 de julio de 2013 realizada por los técnicos de CPRL de Cádiz don Lucio don Marino. No consta la aplicación del procedimiento P-IP-08 sobre coordinación de actividades empresariales. De hecho no consta que la empresa que realizaba la actividad de instalación de la tubería informará de los riesgos que provocarían sus actuaciones y por lo tanto de las medidas a adoptar. Igualmente no nos consta que existiera plan de seguridad y salud de la obra.

3. Causas del accidente.

Tras el análisis de los datos disponibles las actuaciones realizadas y las entrevistas mantenidas durante la investigación de este accidente, se deduce que las causas del mismo residen en:

* procedimientos existentes no aplicados.

*Falta de luz.

*Falta de señalización.

*Instalación inadecuada de la pasarela de obra. Pasarela inadecuada.'

Lo que también se rechaza por las mismas razones antes expuestas.

Finalmente, se solicita la adición de un nuevo ordinal que sería el hecho probado sexto bis con el siguiente texto:

'Como consecuencia de las lesiones producidas en el accidente de trabajo, la actora ha estado incursa en proceso de incapacidad temporal con fecha de inicio de baja médica desde el día 30/12/2014 y hasta fecha del alta médica el día 23/03/2015.'

No se accede a lo solicitado, por innecesario, pues la existencia y duración del proceso de IT que refiere ya consta en el hecho probado primero, y no es tampoco discutido que la contingencia de dicho proceso es la de accidente de trabajo, sin duda in itinere, al haberse originado en el trayecto hacia el trabajo, ciertamente en dependencia del lugar de trabajo, pero no en tiempo de trabajo al no haberse iniciado el mismo.

CUARTO.- 4.1En el tercer y último motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la vulneración por la sentencia de los arts. 14 y 24.3 de la Ley 311995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), y los arts. 1101, 1103 y 1104 del Código Civil (C.c.). Se argumenta para ello, en síntesis, con reiteración de los presupuestos fácticos objeto de revisión -que le han sido rechazados-, asumiendo las conclusiones sobre las causas del accidente que se contienen en el informe de investigación, las que la juzgadora de instancia no asume sino que contradice. Añade el recurso, finalmente, su discrepancia con el rechazo a la ampliación de la reclamación efectuada en el inicio del juicio, manifestando no ser tal al haber sido anunciada en la demanda, por lo que reclame se fije la indemnización en los 25206,97 euros, más intereses legales reclamados en el inicio del juicio.

Impugnan el motivo jurídico las demandadas sosteniendo -en síntesis- la inexistencia de infracción de medida de seguridad alguna, la falta de culpa o negligencia y el carácter fortuito del accidente sufrido por la recurrente. Y comparten con la sentencia impugnada la improcedencia de la ampliación de la pretensión en el mismo acto del juicio.

4.2Respondemos diciendo que la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo fue establecida en la STS/IV de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010); de 24 de enero de 2012 ( rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014), así como en la más reciente de 11 de diciembre de 2018 (rcud. 1653/2016), siguiendo la cual dicha doctrina 'puede resumirse del siguiente modo:

a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 ).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones.'

4.3De todas las circunstancias que conforme a la jurisprudencia acabada de exponer exonerarían de responsabilidad civil por las consecuencias lesivas del accidente de trabajo (fuerza mayor, caso fortuito, negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador y culpa exclusiva de terceros no evitable), y cuya carga probatoria corresponde al deudor de seguridad (las demandadas en este caso), y no a la trabajadora, tanto aquéllas como la propia sentencia se acogen al 'caso fortuito' para explicar la causa del tropiezo y sus lesivas consecuencias.

El caso fortuito y la fuerza mayor son conceptos de construcción jurisprudencial, dado que ninguna norma los define, y a lo más disponemos del artículo 1105 C.c. que se limita a establecer que ''Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.'Como dijera la STS/IV de 22 de diciembre de 1997 -Rcud. 19691997- ' La distinción es de origen doctrinal y jurisprudencial poniendo su acento bien en la imprevisión e inevitabilidad, -fuerza mayor-, o en la previsión y evitabilidad, -caso fortuito- o por el contrario en que el acaecimiento se origine fuera de la empresa o círculo del deudor, -fuerza mayor-, o en el ámbito interno-caso fortuito-.'Y las exigencias jurisprudenciales ya dichas acerca de la 'negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador'y de la 'culpa exclusiva de terceros no evitable'parecen reiteraciones parciales de los requisitos propios de los anteriores conceptos.

Se narra en los ordinales probatorios segundo y tercero de la sentencia impugnada que el accidente se produce 'mientras la trabajadora caminaba por la acera del recinto del centro hacia la entrada del edificio'y 'se tropieza con una pasarela provisional situada en la acera debido a la existencia de una zanja que la cruzaba, para la instalación de tuberías de gas por parte de ANTORA GAS SL.'Se declara también probado que 'La pasarela instalada... estaba homologada, así como cumplía con los requisitos de seguridad exigidos legalmente. Había vallas de seguridad laterales a ambos lados de la pasarela. Existía un estudio básico de seguridad y salud... La bombilla del alumbrado interior que iluminaba el pasillo de acceso al centro estaba fundida ese día, sin que conste que se hubiera fundido con anterioridad, si bien las luces del alumbrado exterior estaban funcionando, y proyectaban luz al interior del recinto. Los trabajadores y usuarios del centro fueron advertidos con anterioridad al inicio de las obras de que estas iban a tener lugar. La trabajadora en los días previos al accidente pasó por el mismo punto para acceder a su puesto de trabajo, estando ya la pasarela instalada, sin ninguna incidencia.'

Pero, incluso partiendo de tal relato fáctico, no es posible atribuir la causa del accidente a ninguna de dichas circunstancias exoneradoras antes mencionadas, sino a una falta de previsión empresarial en la evaluación de los riesgos e implementación de la prevención, pues:

1) La mención a que la pasarela, homologada, cumplía los requisitos de seguridad exigidos legalmente, constituye una predeterminación del fallo en cuanto afirma la conclusión que se pretende alcanzar pero no permite derivar cuáles fueran sus presupuestos fácticos, es decir, cuáles eran tales requisitos y en qué forma y medida estaban cumplidos.

2) No resulta suficiente la existencia de un estudio básico de seguridad y salud dado que el mismo no es equivalente al requerido plan de prevención de riesgos laborales que exige el artículo 16.1 LPRL, integrado por la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva, que no solo debe realizarse inicialmente sino que el apartado 2.a) del mismo precepto exige que 'La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo'(como acontecía en este caso al abordarse obras de canalización de conducciones de gas al edificio),añadiendo luego que 'El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma'y que ' Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.'En el caso, no solo no existe declaradamente probado un inicial plan de prevención de riesgos laborales, sino que tampoco se evaluó el riesgo ni se planificó la actividad preventiva con motivo de un cambio en las condiciones del centro de trabajo por las obras a realizar en la vía de acceso al interior del mismo.

3) No parece que el vallado de protección y la iluminación de la zona de obras fuera suficiente a fin de evitar todo riesgo con plena seguridad de éxito. El apartado 2.3.2.º del Anexo A [dedicado a las 'Condiciones generales de seguridad en los lugares de trabajo'] del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, dispone que'2.º Las aberturas o desniveles que supongan un riesgo de caída de personas se protegerán mediante barandillas u otros sistemas de protección de seguridad equivalente, que podrán tener partes móviles cuando sea necesario disponer de acceso a la abertura. Deberán protegerse, en particular: a) Las aberturas en los suelos...';lo que se completa con lo que se dispone en el apartado 5 del mismo anexo, dedicado a las disposiciones mínimas en las 'Vías de circulación',a saber, que: '1.º Las vías de circulación de los lugares de trabajo, tanto las situadas en el exterior de los edificios y locales como en el interior de los mismos, incluidas las puertas, pasillos, escaleras, escalas fijas, rampas y muelles de carga, deberán poder utilizarse conforme a su uso previsto, de forma fácil ycon total seguridadpara los peatones o vehículos que circulen por ellas y para el personal que trabaje en sus proximidades.'Y en el Anexo IV, dedicado a la 'Iluminación de los lugares de trabajo'se dispone que: '1. La iluminación de cada zona o parte de un lugar de trabajodeberá adaptarse a las características de la actividadque se efectúe en ella, teniendo en cuenta: a) Los riesgospara la seguridad y salud de los trabajadores dependientes de las condiciones de visibilidad. b) Las exigencias visuales de las tareas desarrolladas. 2. Siempre que sea posible, los lugares de trabajo tendrán una iluminación natural, que deberá complementarse con una iluminación artificial cuando la primera, por sí sola, no garantice las condiciones de visibilidad adecuadas. En tales casos se utilizará preferentemente la iluminación artificial general, complementada a su vez con una localizada cuando en zonas concretas se requieran niveles de iluminación elevados. 3. Losniveles mínimos de iluminaciónde los lugares de trabajo serán los establecidos en la siguiente tabla: (...) Vías de circulación de uso habitual...[Nivel mínimo de iluminación (lux)]...50. (...) Estos niveles mínimosdeberán duplicarse cuandoconcurran las siguientes circunstancias: a) En las áreas o locales de uso general y en las vías de circulación, cuando por sus características, estado u ocupación, existan riesgos apreciables de caídas, choques u otros accidentes.' (Los subrayados son nuestros). Por el resultado finalmente acaecido, no resultaba suficiente con poner unas vallas laterales en la zona donde estaba la zanja tapada con una pasarela, elemento móvil que es previsible pudiera moverse, bien por la acción del viento -que suele soplar con fuerza por esa zona del Estrecho- bien por el propio paso de peatones. Ni se declara probado que estuviera directa y suficientemente iluminada la pasarela con los requisitos mínimos de 100 lux que para este caso marca el reglamento. Era previsible que si no se impedía totalmente el acceso por encima de la zanja y además no se iluminaba suficientemente la pasarela, algún viandante pudiera tropezar con ella y caer, incluso por distracción involuntaria, lo que debe ser igualmente previsto y resulta evitable, no siendo supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor la eventual distracción que parece insinuarse en el informe de investigación del accidente cuando en una especie de tácita alusión a la excusatio non petita, accusatio manifesta,hace referencia a que 'Según nos indica(la accidentada), no iba charlando con ningún compañero de trabajo, de los que entraban con ella ni utilizando el móvil.'

4) No puede confundirse la advertencia genérica a los trabajadores de que las obras iban a iniciarse, con una información suficiente de los riesgos laborales en la vía de acceso al edificio del complejo que constituye el centro de trabajo, cual exige el artículo 18.1 LPRL a cuyo tenor: ' 1. A fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente Ley , el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con: a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función. b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior. c) Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la presente Ley . En las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores, la información a que se refiere el presente apartado se facilitará por el empresario a los trabajadores a través de dichos representantes; no obstante, deberá informarse directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos.'

4.4Tales incumplimientos resultan, por otra parte, imputables por igual a la Junta de Andalucía -titular del centro de trabajo y empleadora de la recurrente- como a la mercantil ANTORA GAS, S.L. - contratista ejecutora de las obras de canalización-, habida cuenta que no coordinaron su actividad preventiva tal y como les exige el artículo 24 de la LPRL, que bajo el rótulo de ' Coordinación de actividades empresariales'dispone que: '1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .'A tales demandadas incumbía la carga de probar que cumplieron con suficiencia sus obligaciones de seguridad y salud respecto de la trabajadora accidentada y que la caída se debió a un suceso imprevisible o inevitable, lo que en este caso por lo ya dicho no se aprecia.

Dicha responsabilidad tiene una naturaleza claramente contractual, y se fundamenta en el artículo 1101 y 1104 C.c. en relación con la normativa estatutaria laboral ( artículos 4.2.a ET) y de prevención ( artículos 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL) ya antes expuesta, debiendo dar lugar a la correspondiente indemnización

4.5Por lo que hace al quantumindemnizatorio, por respeto al principio de congruencia debe fijarse atendiendo a lo que constituyó el objeto del juicio y se resolvió en sentencia, esto es, a lo reclamado en la demanda, y no a lo que pretendió añadir la parte actora en el acto del juicio y no le fue admitido por la juzgadora de instancia, quien en la sentencia ahora impugnada razona que tal proceder constituye una variación sustancial contraria al art. 85.1.II LRJS y causante de indefensión a las demandadas, sin que tal óbice haya sido adecuadamente combatido en el recurso, el cual no contiene motivo específico para denunciar la vulneración de normas esenciales o garantías del procedimiento y la consiguiente incongruencia omisiva, la que si bien se alegó en el primer motivo, no lo fue en virtud de la cuestión que ahora examinamos, sino en relación a la falta de mención en la sentencia al centro residencial para personas mayores como parte demandada. Decisión de instancia que consideramos correcta, pues si bien es cierto que en la demanda se hizo reserva de ampliación, ésta no se llevó a cabo con la formalidad precisa para evitar reclamaciones sorpresivas y la indefensión de las demandadas. Debió la parte actora presentar escrito ampliatorio con la alegación de los hechos que la fundamentaban (descripción de los nuevos períodos de incapacidad temporal y de las concretas secuelas a valorar) y su cuantificación indemnizatoria a fin de que se diera traslado a las demandadas con tiempo suficiente (diez días, el mismo plazo que debe mediar entre a citación a juicio y la celebración de éste conforme al art. 81.1 LRJS) para poder preparar su defensa, siendo de rechazar que todo ello se haga en el mismo acto del juicio, lo que causa clara y evidente indefensión a las demandadas y vulnera el art. 24 CE, pues son citadas a juicio previniéndolas de que acudan con todos los medios de prueba oportunos para su defensa, lo que solamente pudieron preparar en relación con los hechos de la demanda y no con los que se aducen novedosamente en el acto del juicio.

Así las cosas, no habiéndose discutido la cuantificación de la indemnización reclamada en la demanda, y ajustándose la misma a lo que prescribe el baremo aplicable, que dada la fecha del accidente es el contenido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, debe estimarse parcialmente el recurso y estimar su demanda condenando solidariamente a las demandadas a pagar a la actora, ahora recurrente, la suma de 5332,83 euros.

QUINTO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Alicia Ruiz Torres, en nombre y representación de doña Hortensia, contra la sentencia dictada el 11 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras, recaída en autos n.º 42/2016 sobre reclamación de daños y perjuicios promovidos por dicha recurrente contra CENTRO RESIDENCIAL PARA PERSONAS MAYORES, CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES de la Junta de Andalucía y la mercantil ANTORA GAS, S.L., revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, condenamos solidariamente a las demandadas CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES de la Junta de Andalucía y ANTORA GAS, S.L. a que pague a la recurrente la cantidad total de CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS Y OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (5332,83 €) por los conceptos contenidos en la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta sala resguardo acreditativode haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'depósitos y consignaciones' del Banco de Santanderoficina urbana Jardines de Murillo sita en esta capital, Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65, recurso nº-----------, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrado/a de la Administración de Justicia de esta sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente n.º 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-