Sentencia SOCIAL Nº 4861/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3074/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43123 - 44 - 4 - 2012 - 0005073
F.S.
Recurso de Suplicación: 3074/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 18 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4861/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Segundo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus
de fecha 20 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 806/2012 y siendo recurrido/a
Instituto Nacional de la Seguridad Social y Pedro Jesús . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA
PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7-9-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Segundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL y D. Pedro Jesús y, en su consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 26 de abril de 2012 por la que se impone al empresario demandante un recargo de prestaciones del 30% en relación al accidente padecido por el trabajador codemandado en fecha 17 de febrero de 2011. Absuelvo a todos los codemandados.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador demandado, D. Pedro Jesús , prestó servicios para el empresario demandante, D. Segundo , desde el 11 de enero de 2005, ostentando la categoría profesional de oficial de tercera, ocupando el puesto de trabajo de conductor y percibiendo un salario mensual de 1.401,88 euros (enero de 2011). En fecha 31 de julio de 2011 causó baja no voluntaria en la empresa. El empleador demandado se dedica a la actividad de transporte, pero también realiza actividades de desmonte. Según el profesiograma elaborado por un técnico de prevención, el actor dedicaba la totalidad de su jornada a la conducción de vehículos industriales por la vía pública y a recoger los contenedores en diferentes clientes en obras de construcción y en jardinerías (toda la operación es mecánica). El actor desarrollaba tales cometidos en el interior de la cabina del vehículo, manipulando los mandos para cargar y descargar los contenedores ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013)

SEGUNDO.- El Sr. Pedro Jesús padeció un accidente de trabajo el día 17 de febrero de 2011, a las 16:00 horas aproximadamente en la zona conocida como 'Els Magrells, en el término municipal de Mora la Nova. El trabajador participaba junto al Sr. Segundo en unos trabajos de desbroce y retirada de árboles en una zona agrícola. El equipo de trabajo utilizado era un vehículo marca 'Iveco Trakker 380', matrícula ....- RGB , con grúa HIAB 322E-5 HIPRO, adquirido por el empleador en fecha 2006. El empresario accionante, manejando los mandos del vehículo, controlaba la colocación de un olivo, previamente arrancado, en la caja o parte trasera del camión pluma. Como sea que una rama impedía la correcta colocación del árbol en la plataforma del camión, el actor, que en ese momento portaba botas de seguridad y una sierra mecánica en la mano, se aprestó a encaramarse en la referida plataforma con el propósito de cortar la rama que obstaculizaba la operación. Cuando el empleador reparó en su intención le dijo que no lo hiciera y que no subiera al camión.

A pesar de ello, el actor subió al vehículo por un lateral y luego al árbol, empezado a cortar la rama con la sierra mecánica. Desde el suelo, el empleador, acompañándose de gestos, gritó al actor repetidamente que se detuviera y descendiera del camión. Este último, ya sea porque no escuchara o porque no prestara atención, continuó cortando la rama del árbol. Cuando completó el corte, el olivo giró bruscamente, de suerte que una de las ramas le golpeó en la zona del glúteo, causándole las lesiones que más abajo se detallarán ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013)

TERCERO.- Cuando ocurrió el accidente, únicamente se hallaban presentes el trabajador accidentado, el empleador y el Sr. Herminio . No obstante, propietarios o trabajadores de fincas colindantes escucharon también el ruido de la sierra mecánica y los gritos del empresario demandado ordenando al actor que no subiera, y luego que se bajara y se detuviera ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013)

CUARTO.- En su declaración ante la policía autonómica en fecha 17 de febrero de 2011, el empleador demandante declaró que tanto el actor como él 'se encontraban haciendo la carga en un camión pluma de un olivo'. Declaró también que 'el tronco del olivo casi tocaba la baranda posterior de la caja de carga del camión, aproximadamente a medio metro, cuando el Sr. Pedro Jesús , que se encontraba dentro de la caja de carga del camión, ha cortado con la moto sierra una rama que se encontraba tocando el brazo de la pluma y que impedía que se moviera el olivo'. El demandante también declaró que el trabajador 'llevaba puestas las botas de seguridad' ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013)

QUINTO.- En acta de manifestación de 18 de febrero de 2011 ante la policía autonómica, el trabajador demandado declaró que se encontraba cargando un olivo en un camión y que una rama impedía su correcta colocación en la plataforma del vehículo, por lo que 'cogió una motosierra, subió al árbol como pudo para cortar la rama y así encajar el árbol en la caja del camión. Una vez cortada la rama, el árbol dio un giro de golpe y al caer dentro de la caja del camión le cayó encima'. El trabajador añadió que 'escuchaba gritar a su jefe antes de cortar la rama, pero con el ruido de la moto sierra no entendía lo que decía'. Finalmente declaró que en ese momento portaba botas, guantes, gafas y casco de protección ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013)

SEXTO.- Mediante auto de 21 de marzo de 2011, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Falset incoó las diligencias previas nº 169/2011. En fecha 24 de mayo de 2012, el actor declaró que 'estaba cargando un olivo en el camión para llevarlo a Barcelona; que se clavó una rama en la grúa; que subió con la moto sierra a cortarla; que el jefe le gritó para que no la cortara, pero no le oyó; que el árbol se giró y le tiró y que al caer le cayó en la pierna'. Añadió que no quería reclamar contra la empresa y que ésta le comunicaba los riesgos de su trabajo y los medios de protección necesarios. En fecha 30 de mayo de 2012, el Juzgado de Falset dictó auto declarando terminadas las diligencias previas y acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa. En sus razonamientos jurídicos se expone que 'nos encontramos ante una actuación imprudente de la víctima, que desobedeció las indicaciones expresas del responsable de la empresa y de las instrucciones de las medidas de seguridad que le fueron impartidas oportunamente, desatendiendo las normas de actuación ordenadas. No hay actuación negligente del responsable de seguridad del empleador, sino culpa exclusiva de la víctima' ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013) SÉPTIMO.- Según el informe elaborado por el servicio de prevención ajeno contratado por el empleador demandado, el accidente sobrevino cuando 'arrancado el árbol (olivo) y cargado en el vehículo, una de las ramas tocaba el brazo de la grúa y en cuanto el operario accidentado la cortó, el olivo hizo un movimiento brusco produciendo que una de las ramas causara el corte en el glúteo del accidentado'. El informe propone las siguientes medidas correctoras: 'volver a sacar el árbol del vehículo y efectuar la tarea desde el nivel del suelo, planificando a manera más idónea de realizarla, a fin de recolocar el árbol en la plataforma del camión sin que ninguna rama u otro elemento pueda interferir' ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013).

OCTAVO.- En fecha 9 de septiembre de 2011, la Inspección de Trabajo inició actuaciones encaminadas a investigar el siniestro padecido por el actor (folio 125). En fecha 2 de marzo de 2012 , la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona levantó el acta de infracción NUM000 contra el empresario demandado. Según el acta, la investigación del accidente puso de manifiesto que la empresa no adoptó las medidas necesarias para establecer un adecuado nivel de protección de la seguridad del trabajador accidentado frente a los riesgos derivados del puesto de trabajo. Añade que deberían haberse tomado medidas para evitar la presencia del trabajador accidentado bajo la carga suspendida. Asimismo, la empresa no había previsto ningún procedimiento de trabajo específico para evitar los riesgos derivados de ese tipo de maniobras. Concluye que la empresa incurrió en una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con el artículo 5.2º de la LISOS , en concreto el incumplimiento del artículo 3.1 c) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. La Inspección de Trabajo propuso la imposición a la empresa de una sanción consistente en 2.046 euros y un recargo de prestaciones del 30% ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013) NOVENO.- En fecha 10 de julio de 2012, el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya dictó resolución imponiendo a la empresa una sanción pecuniaria de 2.046 euros, luego confirmada por la de 3 de junio de 2013 como consecuencia del recurso interpuesto por el empresario demandado, quien dedujo después demanda ante los juzgados de lo social de Tarragona ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013). No consta que haya recaído sentencia en esta materia.

DÉCIMO.- Mediante resolución de 26 de abril de 2012 , el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el actor e impuso un recargo del 30% con cargo exclusivo al empresario demandado. Deducida reclamación previa, el INSS dictó resolución desestimatoria en fecha 30 de julio de 2012 (hecho no controvertido).

UNDÉCIMO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales en fecha 18 de febrero de 2011, situación en la que se mantuvo hasta el 22 de febrero de 2012 ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013) DUODÉCIMO.- En fecha 28 de marzo de 2012, el INSS dictó resolución por la que declaraba el derecho del actor a percibir una prestación derivada de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de contingencia profesional, con una base reguladora de 1.406,26 euros y responsabilidad económica de Activa Mutua. Por resolución de 27 de marzo de 2013, dictada en expediente de revisión de oficio, el INSS mantuvo el grado de incapacidad inicialmente reconocido al actor. En fecha 3 de marzo de 2014 se dictó una nueva resolución manteniendo el grado de incapacidad. Frente a la última resolución del INSS confirmando el grado de incapacidad absoluta, Activa Mutua interpuso demanda ante los juzgados de lo social de Tarragona.

En fecha 7 de julio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona dictó sentencia en el proceso nº 569/2014 desestimando la demanda interpuesta por Activa Mutua y confirmando que el actor es tributario de una incapacidad permanente absoluta ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013) DÉCIMO

TERCERO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor ha consolidado las siguientes secuelas: 1.- Deformidad abdominal (abdomen globuloso), con eventración de la pared abdominal anterior.

2.- Coxalgia izquierda postraumática. Pérdida de masa muscular glútea. Balance articular cadera izquierda: flexión 90º (N: 120º); extensión 10º (N:20º); abducción 40º (N:60º); aducción 15º (N:20º); rotación externa: 40º (N:60º); rotación interna 20º (N:30º).

3.- Cicatriz quirúrgica en región abdominal medial, de trayectoria vertical, lineal, de 31 cm. Dos cicatrices quirúrgicas en región abdominal izquierda, de trayectoria vertical, lineales, de 18 y 4 cm respectivamente; cicatrices quirúrgicas en región lumbar, de trayectoria horizontal, lineales, de 6, 7 y 3 cm respectivamente; cicatriz traumática/ quirúrgica en región glútea y región externa/posterior del muslo izquierdo, con dos trayectorias de 24 con prolongación a región perianal izquierda y 31 cm, y diversas cicatrices adyacentes a la principal de 6, 8, 9, 6, 7 y 9 cm respectivamente.

4.- Obesidad mórbida ( sentencia firme de este órgano judicial de fecha 5 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento nº 249/2013) DÉCIMO

CUARTO.- En fecha de 1 de marzo de 2013 el trabajador demandado interpuso contra el empresario ahora accionante una demanda reclamando daños y perjuicios por el siniestro padecido. De esa demanda conoció este órgano judicial a través del procedimiento nº 249/2013, recayendo sentencia en fecha 5 de noviembre de 2015 por la que se estimaba en parte y se declaraba el derecho del trabajador siniestrado a percibir en concepto de indemnización por daños y perjuicios resultantes del accidente de trabajo 17 de febrero de 2011 la cantidad de 96.636,51 euros. Esa sentencia es firme (hecho no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Pedro Jesús ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Segundo invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas.

En primer lugar, la recurrente considera que se han infringido los principios de legalidad y tipicidad, pues el acta de inspección se articuló por haberse incumplido las previsiones de los arts. 14.2 y 15 de la Ley 31/1995 , de prevención de Riesgos Laborales, en relación con el art. 3.1.c) del Anexo II del RD 1215/1997, de 18 de julio , considerando que debe evitarse la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas. Con posterioridad y fruto de un procedimiento en materia de daños y perjuicios, se fijaron diversos hechos probados para el devenir del recargo de prestaciones, habiendo quedado probado que el actor no estuvo debajo de carga alguna, ni se le cayó encima, sino que el trabajador subió al árbol para cortar la rama que impedía cargar el olivo en el camión y al quedar liberado el olivo, éste hizo un movimiento que tiró al trabajador y se clavó la rama. Por ello falta la tipicidad y con ello la responsabilidad empresarial, siquiera por defecto formal. La existencia de una sentencia en materia de daños y perjuicios firme en el que se ha determinado la existencia de responsabilidad empresarial, no tiene en cuenta que carece de razón en un plano formal si el acta/recargo se basan en hechos erróneos o ajenos a la realidad probada. En aquel proceso se pueden invocar múltiples preceptos infringidos, pero no en el de recargo de prestaciones, pues las infracciones imputadas son las que son. Solicita que por ello, el recargo quede sin efecto. Cuestión distinta es si a resultas de ello se inicia un nuevo expediente de recargo en el que se imponga un recargo de prestaciones.

En segundo lugar, la recurrente alega la incorrecta aplicación del art. 123 de la LGSS (actual 164). La conducta del trabajador es temeraria, por lo que se incumple el art. 156.4 de la LGSS , pues desobedeció una orden clara del empresario de que no subiera, le oyó gritar y le vió hacer gestos, lo que subsanó que no le oyera. No puede haber exceso de confianza, pues desobedeció dos órdenes expresas. Existe además una falta de relación de causalidad entre las infracciones imputadas al empresario y el resultado, pues las infracciones imputadas genéricas no son suficientes y las específicas no son de aplicación al contemplar supuestos que han resultado ser distintos de los que acontecieron en realidad.

Sobre la cuestión invocada en primer lugar, debemos empezar diciendo que de conformidad con el principio de tipicidad (L 40/2015 art.27.1 y 2) sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones por una ley. Deben ser clasificadas por la ley en: leves, graves y muy graves. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas pueden imponerse sanciones que, en todo caso, deben estar delimitadas por la ley.

Existen posturas estrictas o restrictivas que concibiendo el recargo de prestaciones como una sanción, y haciendo hincapié en la aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, exige que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones legales o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. Frente a esta existe la tesis más amplia que permite que para imponer el recargo de prestaciones basta con la infracción del genérico deber de seguridad que sostiene (tal como señala entre otras la sentencia del STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Social de 14 enero 2009, con remisión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 ), que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes, apuntando las referidas sentencias que tras la promulgación de la ley 31/1995 (EDL 1995/16211) de prevención de riesgos laborales se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo , acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo, lo que permite concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 123 del LGSS (EDL 1994/16443) no es solo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo , cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo.

Dada la variedad de supuestos y circunstancias que pueden concurrir en un accidente laboral, la tipificación de la infracción no tiene porqué ser minuciosa y detallada, sino que necesariamente ha de revestir ciertas notas de generalidad, teniendo en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la prevención de riesgos, y que tal deber o deuda de seguridad no siempre reclama la presencia de una medida específica o impuesta. De este modo la aplicación del recargo no requeriría la exigencia de concretar un determinado apartado o medida omitida sino que basta la inobservancia de las medidas generales o particulares de seguridad necesarias para el trabajo humano , que todo empresario está obligado a cumplir en orden a la más perfecta organización y eficacia de la debida prevención de riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores a su servicio.- Tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre EDL 1995/16211, en su artículo 14.2 (EDL 1995/16211), establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Pues bien, como ha venido a señalar la STS de fecha 15 octubre 2014 Ec 3164/2013 Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC (EDL 1889/1) , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (EDL 2000/1977463) , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta)' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (EDL 1889/1 ) y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Con ello queremos decir que no existe infracción alguna del principio de tipicidad por el hecho de que en el acta de inspección se especifique un incumplimiento de un precepto concreto en materia preventiva y en la sentencia se haya concluido que existe responsabilidad empresarial en materia preventiva pero no de ese precepto concreto, pues el deber de seguridad del empresario es ilimitado y en el acta de inspección se han invocado además de aquél precepto concreto, los generales en materia de seguridad que competen al empleador, y posteriormente se ha constatado en sede judicial que ha existido incumplimiento en materia preventiva de aquellos preceptos generales invocados y de otros específicos que se transcriben, lo que impide apreciar la vulneración alegada por la recurrente.

Y sobre las alegaciones invocadas en segundo lugar, la STS de 13 de abril de 2016 concluye que 'una decisión previa de la misma Sala de lo Social confirmando la concurrencia en el accidente de una omisión de medidas de seguridad, y esa es la razón por la que aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 192/2009, de 28 de septiembre (EDJ 2009/216696)) y de esta sala de lo Social del Tribunal Supremo ( SSTS de 29 de mayo de 2.005 y 28 de abril de 2.006 ), la realidad jurídica que se refiere a esa ausencia de medidas de seguridad como elemento determinante de la causa del accidente había de producir el efecto positivo de la cosa juzgada en la reclamación de daños y perjuicios posterior, sin perjuicio de la moderación de las responsabilidades que pueda llevarse a cabo a través del análisis de otros hechos concurrentes.' y en la STS de 12 de julio de 2013 ' como establece nuestra sentencia de 13 de octubre de 2000 EDJ 2000/33447 , que recoge los criterios ya establecidos en las sentencias de 20 de mayo de 1995 , 23 de octubre de 1995 EDJ 1995/5920 y 17 de diciembre de 1998 EDJ 1998/33438 , el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado . De ahí que, como precisa la sentencia de 17 de diciembre de 1998 y reitera la más reciente de 13 de junio de 2006 , dentro de esta concepción que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, hay a su vez dos posibles alternativas: una más rigurosa, de acuerdo con la cual sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme a la cual la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos . Por ello,las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso, pues la sentencia de la que se predica el efecto de cosa juzgada -la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Reus de 11 de marzo de 2005 , que fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2006 EDJ 2006/365740 - fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención . En efecto, la sentencia de instancia afirma que el actor presentaba 'las consecuencias médicas negativas que se han expresado, no por la rinitis alérgica al polen, sino por la inhalación de disolventes' y también que esa conexión causal se deriva de la propia calificación de la contingencia determinante como enfermedad profesional, calificación que 'nadie ha cuestionado'. Por lo que se concluye que 'en definitiva, queda acreditado el nexo existente entre la situación clínica del actor y el desempeño de su actividad'. Decisiones que se confirman en suplicación, donde se afirma en la sentencia de 30 de octubre de 2006 que 'el actor sufre unas lesiones por causa de su exposición, como consecuencia de su actividad laboral, a sustancias orgánicas derivadas del petróleo o el asfalto', 'estando en relación tales incumplimientos con el resultado lesivo producido en la salud del trabajador'.

La sentencia recurrida EDJ 2012/127742 razona su exclusión del efecto positivo de la cosa juzgada insistiendo en la diferencia de las dos instituciones que aquí se relacionan: el recargo y la indemnización adicional por daños. Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos.' Consta en hechos probados que en fecha 1 de marzo de 2013 el trabajador demandado interpuso contra el empresario demandado una demanda reclamando daños y perjuicios por el siniestro padecido.

De esa demanda conoció el juzgado social 1 de Reus a través del procedimiento nº 249/2013, recayendo sentencia en fecha 5 de noviembre de 2015 por la que se estimaba en parte y se declaraba el derecho del trabajador siniestrado a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios resultantes del accidente de trabajo de 17 de febrero de 2011 la cantidad de 96.636,51 euros. Esta sentencia es firme. Fue confirmada por el Tribunal Superior de Justícia de Cataluña de 15 de abril de 2016 ( suplicación nº 373/2016 ). En la sentencia de instancia se hace constar que el trabajador fue expuesto por el empresario a unas tareas para las que no estaba preparado, de modo que éste último no supo medir el peligro a que se exponía.

Esa exposición a un riesgo ignoto se verificó en el ámbito de inserción en el círculo rector del empleador, pero sin una previa evaluación de los riesgos inherentes a ese puesto de trabajo, sin la necesaria formación e información y sin la imprescindible planificación de la actividad preventiva. (..) El empresario expuso al actor a un trabajo que no había sido objeto de actividad preventiva alguna y para el que no había sido formado ni informado, con infracción de lo dispuesto en los artículos 16 , 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos . Tampoco es posible determinar, a falta de una evaluación adecuada de los riesgos, si los equipos de protección de los que disponía eran adecuados, con un eventual incumplimiento añadido del art. 18 de la mencionada ley . (..) La empresa es contractualmente responsable del accidente de trabajo objeto del presente procedimiento básicamente porque expuso al trabajador a un riesgo adventicio, que no pudo calibrar en toda su dimensión y alcance, precisamente por falta de evaluación y de formación. (..) en el presente caso la conducta imprudente desafortunada del trabajador, con un alto grado de imprevisibilidad, no puede entrañar una exención de responsabilidad para la empresa... en el presente caso la actitud del trabajador ni constituye un supuesto de imprudencia temeraria que conlleve una exoneración de responsabilidad para la empresa, y que viene siendo definida como una temeraria provocación o asunción de un riesgo innecesario con clara conciencia y patente menosprecio del mismo, lo que no acontece en el presente caso. Como se ha dicho, se trataba de unos cometidos de carácter excepcional, impropios de su categoría profesional (el trabajador reconoció que había utilizado la motosierra en contadas ocasiones) ni siquiera evaluados. De otra, el trabajador emprendió por su cuenta una maniobra peligrosa e innecesaria (puesto que se podía realizar mecánicamente) prescindiendo de las órdenes que le dio su empleador, incurriendo en una evidente imprudencia profesional moderadora de la responsabilidad empresarial. En esta sentencia se abordó tanto lo referente a que el accidente de trabajo obedeció a la ausencia de la adopción de medidas preventivas adecuadas por la empresa, como a la concurrente imprudencia profesional del actor ( no temeraria) .Y también se decidió sobre la existencia de relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención. Y ello fue confirmado por esta Sala. Lo anterior determina que debamos aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada en cuanto a esos pronunciamientos, lo que determina la desestimación de las alegaciones de la recurrente defendiendo la existencia de conducta temeraria del trabajador y la ausencia de relación de causalidad. Concurren los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones previstos en el art. 123 de la LGSS , lo que conlleva que deba ser confirmado el mismo.

Por lo expuesto, no podemos sino desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Segundo contra la sentencia del juzgado social 1 de Reus, autos 806/2012-L, de fecha 20 de diciembre de 2016, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Pedro Jesús , debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.