Sentencia Social Nº 487/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 360/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0049618

Procedimiento Recurso de Suplicación 360/2016

MATERIA:CONFLICTO COLECTIVO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1141/2015

RECURRENTE/S:D. Carlos Antonio , Dña. Fidela , D. Basilio , D. Fermín , Dña. Santiaga y D. Maximiliano

RECURRIDO/S: PANRICO SAU

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 487

En el recurso de suplicación nº360/16interpuesto por el Letrado D. ANTONIO GARCÍA MARTÍN en nombre y representación deD. Carlos Antonio Y OTROS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha 29 DE ENERO DE 2016 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1141/2015del Juzgado de lo Social nº9de los de Madrid, se presentó demanda porD. Carlos Antonio Y OTROScontra,PANRICO SAUen reclamación deCONFLICTO COLECTIVO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29 DE ENERO DE 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'QueDESESTIMANDOla demanda formulada por D. Carlos Antonio , Dña. Fidela , D. Basilio , D. Fermín , Dña. Santiaga y D. Maximiliano , frente a PANRICO SAU, sobre Conflicto Colectivo, debo declarar y declaro que el art.38.3 del IX Convenio Colectivo no debe hacerse en los términos expuestos en demanda, absolviendo a PANRICO SAU de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Por D. Carlos Antonio , Dña. Fidela , D. Basilio , D. Fermín , Dña. Santiaga y D. Maximiliano todas ellas miembros del Comité de Empresa Panrico SAU se presenta demanda de Conflicto Colectivo sobre interpretación del art. 38.3 del IX Convenio Colectivo Panrico SAU contra la empresa Panrico SAU.

SEGUNDO.- Afecta al centro de trabajo de la empresa Panrico SAU de Paracuellos del Jarama (Madrid), cuya plantilla asciende a 200 trabajadores.

Se rigen las partes por el IX Convenio Colectivo Panrico SAU.

Se solicita en interpretación del art.38.3 se abonan íntegras el 100 % del salario las pagas extraordinarias de los trabajadores que han estado en situación de incapacidad temporal en algún periodo del año.

TERCERO.- Obra al folio 47 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido Acta de reunión del Comité de Empresa del centro de trabajo de Paracuellos del Jarama celebrado el 2 marzo de 2014, que concluye:

'Tras varias reuniones con la empresa y dada la insistencia y perseverancia de esta de seguir descontando dinero de las pagas a los trabajadores que han estado de baja se determina por parte del comité de empresa interponer conflicto colectivo por esta materia.'

La Sección Sindical CC.OO de 9 septiembre 2015 remite el documento obrante al folio 35 que dice:

'a Att: Comisión paritaria por parte de la Empresa.

Se procede a la comunicación previa a la Empresa y anterior a la interposición del conflicto colectivo mediante el presente escrito.

Rogamos acuse recibí de la presente comunicación, a los efectos de justificación de entrega.'

El 28.09.2015 se presentó solicitud de conciliación ante el Instituto Laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid, que se celebró el 05.10.2015 con el resultado que recoge el Acta levantada y que obrante al folio 13 se da por reproducida.

CUARTO.- A los folios 48 a 63 obra la sentencia firme dictada por el Juzgado Social nº 16 de 10.03.2015 y confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30.11.2015 (folios 64 a 68).

De dicha sentencia (folios 48 a 63) cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, destacamos de su Fundamento de Derecho Quinto los siguientes párrafos:

'El objeto del presente pleito se trata de una cuestión eminentemente jurídica de interpretación del citado artículo 38.3 en consonancia con los artículos 19 y 20, 24 y 25; se puede observar como el 38.3 alude a que en caso de Incapacidad Temporal derivada de accidente laboral, la mercantil abonará complemento para que el trabajador perciba el 100% del importe de los conceptos salariales que tenga acreditados en su jornada ordinaria de trabajo exceptuando determinados conceptos; el artículo 19, como hemos visto, alude a cuáles son los conceptos salariales mientras que el 20, alude al salario base.

Ha sido un hecho no controvertido por parte de la empresa que procedió a descontar o el abono de la paga extraordinaria de junio que se reclama en el actual procedimiento, los días en que los trabajadores estuvieron en situación de incapacidad temporal viendo minorado para su cálculo, por lo tanto, el porcentaje correspondiente, lo que se debe dilucidar es si es si ese descuento por parte de la empresa es conforme a derecho.

El precepto 38.3 es claro cuando señala ' jornada ordinaria de trabajo' y 'pagos no periódicos, extraordinarios y comisiones'.

'....En cuanto a la resolución del pleito ya que en la paga extraordinaria de junio, se descontó la parte proporcional de los días en que los trabajadores estuvieron en situación de IT, se debe aludir a que las pagas extraordinarias son salario diferido devengado día a día con vencimiento en las fechas señaladas. La cuantía de las pagas extraordinarias viene fijada por convenio colectivo. No obstante, a tenor de lo establecido en los Reales Decretos que fijan el SMI, se garantizan dos pagas extras de treinta días de salario base cada una; en el Convenio Colectivo de aplicación se aluden a tres pagas extraordinarias.

Es regla general hace que en los supuestos de incapacidad temporal no se devenga la parte correspondiente de paga extra, en base a las siguientes razones:

porque la ausencia de actividad impide, dado el carácter conmutativo del contrato de trabajo, que surjan aquellos derechos para los que no exista disposición en tal sentido;

porque en tanto el actor se encuentra en situación de incapacidad, percibiendo las correspondientes prestaciones, que compensan los salarios dejados de percibir, se incluyen en aquéllas las gratificaciones extraordinarias que forman parte de la base reguladora de la prestación.'

QUINTO.- El IX Convenio Colectivo de la empresa Panrico SAU con vigencia de 1 Enero 2009 al 31 diciembre 2014 en su art. 6 y bajo la rúbrica Comisión Paritaria dispone:

'En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85 del real Decreto Legislativo 1/1995 , se establece, para la vigencia y cumplimiento de las cuestiones que deriven de la aplicación del Convenio, una Comisión Paritaria que estará formada por tres representantes de la empresa y por tres representantes legales de los trabajadores.

El procedimiento para llevar a cabo lo pactado en los párrafos anteriores será el siguiente:

La parte afectada deberá dirigirse a la Comisión Paritaria mediante el correspondiente escrito en el que se exprese la controversia que se trate. La Comisión Paritaria deberá pronunciarse al respecto en el menor plazo posible.

En caso de que se produzcan discrepancias en su seno, el conflicto se someterá a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos en el Acuerdo Interprofesional de Solución Extrajudicial de Conflictos de la Comunidad de Madrid, todo ello en los términos del artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores , y con la finalidad prevista en el

artículo 85 apartados c) y e).'

El art. 19 'Retribuciones' establece:

'Los conceptos salariales son los siguientes: Salario Base, Plus Convenio y Antigüedad consolidada.'

El art. 24 'Pagas extraordinarias':

'Se establecen tres devengos de vencimiento periódico superior al mes, que se abonarán el 30 de marzo, el 15 de junio y 15 de diciembre, consistente en el salario base, plus convenio y antigüedad consolidada, en su caso, bien entendido que la paga abonada en el mes de marzo corresponde a los devengos del año anterior. Aquellos trabajadores que ingresen o cesen durante el año, cobrarán la parte proporcional de dichas pagas.'

El art. 38.3 'Incapacidad Temporal':

'En caso de enfermedad común o accidente no laboral, la Empresa abonará el complemento necesario para que, juntamente con las prestaciones económicas de la Seguridad Social, el trabajador perciba a partir del primer día de la baja el 100 por 100 del importe de los conceptos salariales que tenga acreditados en su jornada ordinaria de trabajo excepto los de pago no periódicos, extraordinarios y/o comisiones.

Este beneficio se obtendrá siempre que se den estas circunstancias:

a) El índice de absentismo considerando la plantilla de fábrica (MOD y MOI), no deberá sobrepasar el 4 por 100 de promedio mensual acumulado en los doce meses.

b) En caso de superar dicho índice del 4 por 100 se realizará el cálculo a nivel individual, dejando de percibir los complementos establecidos en el párrafo primero de este artículo aquel trabajador que individualmente sobrepase el 5 por 100 mensual acumulado en los doce meses anteriores a la fecha de la baja.

c) Las bajas por descanso maternal y paternal, se beneficiarán de la prestación económica expresada en el párrafo primero de este artículo, con independencia del índice de absentismo.

d) El cálculo de los índices de absentismo se realizará mensualmente, dependiendo de la situación de cada mes el abono de los complementos más arriba establecidos.

e) La Empresa se reserva el derecho a retirar esta mejora en los casos de fraude. Los casos de enfermedad que precisen intervención quirúrgica o internamiento en clínica o sanatorio, se asimilarán en cuanto a su tratamiento a lo establecido en el párrafo primero de este artículo.

Este beneficio se hace extensivo al tiempo de duración de la convalecencia en ambos supuestos. A los efectos establecidos en el presente artículo, se excluye del cómputo del índice de absentismo el motivado por accidente laboral, licencias con retribución, huelgas legales y uso de horas sindicales.

Cualquier modificación que por Ley afecte a la prestación de la Seguridad Social por I.T, y por consiguiente a la cuantía del complemento, daría lugar a una renegociación del presente artículo.

En caso de Incapacidad Temporal (IT) derivada de accidente laboral, la Empresa abonará el complemento necesario para que, juntamente con las prestaciones económicas de la entidad aseguradora, el accidentado perciba desde el primer día de la baja el 100 por 100 del importe de los conceptos salariales que tenga acreditados en su jornada ordinaria de trabajo excepto los de pago no periódicos, extraordinarios y/o comisiones.

En lo referente al control médico y a la eliminación del complemento en situación de fraude, se estará a lo dispuesto en el apartado e).'

El VIII Convenio Colectivo de Empresa con vigencia 1 Enero 2007 a 31.12.2008, en su art. 38.3 disponía:

'Incapacidad Temporal y Maternidad: En el supuesto de enfermedad común, la empresa abonará a partir del primer día de la fecha que figure en el parte de baja el importe necesario para cubrir la diferencia existente entre las prestaciones de la Seguridad Social y el 100 por 100 de su salario bruto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el díaveintidós de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre en suplicación sentencia dictada en procedimiento sobre conflicto colectivo, desestimatoria de la demanda, formulando a tal fin cinco motivos. El primer se ampara en el apartado a) del art. 193 de la LRJS , el siguiente en el apartado b) de esta misma norma, y los restantes se destinan a la censura jurídica, por el cauce de la letra c) del mismo precepto.

SEGUNDO.- En el primer motivo no se cita norma procesal que los recurrentes estimen como infringida, invocándose sentencias de la Audiencia Nacional y de Tribunales Superiores de Justicia para fundamentar la alegación de la irregularidad o defecto que se aduce, consistente en que la sentencia impugnada, tras haber declarado la falta de reclamación previa del asunto ante la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo, ha enjuiciado el fondo del tema litigioso causando indefensión, por no haber concedido a los demandantes la posibilidad de volver a plantear la cuestión ante dicho órgano.

En lo atinente a este punto, debemos indicar que el mandato contenido en el art. 6 del Convenio Colectivo aplicable en el centro de trabajo de la empresa demandada, no impone, como trámite indefectible, que antes de ejercer una reclamación judicial, las discrepancia que exista ha de plantearse ante dicha Comisión, para que en su caso la resuelva, en cuya hipótesis, si se obvia el trámite interponiendo directamente la demanda, no puede enjuiciarse la pretensión si previamente no se ha pronunciado al respecto-expresa o tácitamente- la Comisión. Lo que señala la norma es que la parte afectada deberá dirigirse a la misma para que resuelva la controversia, lo que es distinto al establecimiento de un requisito o condición inexcusable y forzosa que se ha de cumplir previamente a deducirse la acción. Por otra parte, en el motivo siguiente se interesa la adición de un nuevo ordinal fáctico que, si se es estimado, conduce al decaimiento del presente motivo.

TERCERO.- Se interesa a continuación quede como texto añadido a la declaración de hechos probados que 'el Comité de Empresa solicitó el 7 de septiembre de 2015 pronunciamiento e informe a la Comisión Paritaria del Convenio con carácter de reclamación previa para que se reconociera que la interpretación del art. 38.3 del convenio colectivo debe hacerse en los términos expuestos en el mismo escrito.'

Se acredita mediante la prueba documental citada el dato referido, estimándose la revisión.

CUARTO.- La primera censura jurídica está referida a los arts. 6 del Convenio Colectivo , y 153.1 y 156.1 de la LRJS . La citada norma convencional indica que:

'En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , se establece, para la vigencia y cumplimiento de las cuestiones que deriven de la aplicación del Convenio, una Comisión Paritaria que estará formada por tres representantes de la Empresa y por tres representantes legales de los trabajadores. El procedimiento para llevar a cabo lo pactado en los párrafos anteriores será el siguiente: La parte afectada deberá dirigirse a la Comisión Paritaria mediante el correspondiente escrito en el que se exprese la controversia que se trate. La Comisión Paritaria deberá pronunciarse al respecto en el menor plazo posible. En caso de que se produzcan discrepancias en su seno, el conflicto se someterá a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos en el Acuerdo Interprofesio.nal de Solución Extrajudicial de Conflictos de la Comunidad de Madrid, todo ello en los términos del artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores , y con la finalidad prevista en el artículo 85 apartados c) y e)'.

Las consideraciones expuestas en este apartado guardan íntima conexión con lo resuelto en el anterior motivo, que al haberse estimado, hace superfluo resolver sobre si se sometió o no a la comisión paritaria la solución del problema litigioso, procediendo en consecuencia abordar los motivos siguientes.

QUINTO.-Seguidamente se invocan como infringidos los arts. 222.4 de la LEC , 63 y 91 del ET , y 154 de la LRJS . Como antecedente de interés ha de recordarse que cinco trabajadores de la empresa demandada formularon en su día demanda planteando la misma cuestión de la que ahora es objeto del conflicto colectivo, dictándose sentencia desestimatoria por el Juzgado número 16 de Madrid, de fecha 10-3-2015 . Recurrida en suplicación, esta Sala dictó sentencia 30-11-2015 (rec. 641/2015 ) declarando la inadmisión del recurso en razón de la cuantía de lo reclamado, con anulación de las actuaciones desde la notificación de la de instancia y declarando firme la de instancia.

Lo que se plantea en este apartado es si la resolución dictada en el procedimiento declarativo anterior despliega sobre el presente los efectos de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que el tema discutido (objeto de la pretensión) es idéntico en uno y otro litigio. El problema así expuesto, lo resuelve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya doctrina queda expuesta, por ejemplo, en la sentencia de 18-9-2012 (rec. 178/2010 ) citada por los recurrentes, que dice:

(...)

'Por otra parte, tal y como se explica en nuestra STS 25 de mayo de 2011 ( RJ 2011, 5100 ) (recurso 1582/2010 ) y las que en ella se citan, el efecto positivo de la cosa juzgada que contiene y regula el número 4 del artículo 222 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias; vinculación en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Pero los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son no solo la conexión que haya de existir entre los pronunciamientos, sino también la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos.

En suma, la ausencia de esa identidad subjetiva entre el 'grupo genérico de trabajadores' ( artículo 151LPL ) a que se refiere el conflicto colectivo y las reclamaciones individuales acumuladas que plantearon 15 antiguos trabajadores de Ensidesa, algunos de los que vieron reconocido su derecho y otros desestimadas sus demandas, debió impedir el acogimiento de la excepción de cosa juzgada por la Sala de instancia en la sentencia que ahora se recurre en casación, razón por la que ha de acogerse, en los términos razonados, que efectivamente se produjo la infracción del artículo 222 de la LEC (...).

No hay duda, pues, de que a tenor de este criterio, el pronunciamiento dictado en el proceso anterior, no actúa como elemento obstativo a la interposición de la demanda de conflicto colectivo, en la medida en que el litigio de ámbito plural, de cinco trabajadores de la empresa demandada, ningún efecto propio de cosa juzgada produce sobre el actual. Se estima en consecuencia el motivo.

SEXTO.- El que le sigue se refiere ya al fondo del asunto, alegándose infracción de los arts. 38.3 del IX Convenio Colectivo de PANRICO , S.A.U aplicable en el centro de trabajo de Paracuellos de Jarama, en relación con los arts. 19 , 20 y 24 de esta misma norma , y de los arts. 85.1 y 3.5 del ET , así como de la jurisprudencia que también se cita.

De los preceptos referidos reviste interés especial en lo que concierne a la cuestión deducida en demanda, el enunciado del primer párrafo del art. 38.3 del Convenio colectivo, a cuyo tenor 'en caso de enfermedad común o accidente no laboral, la Empresa abonará el complemento necesario para que, juntamente con las prestaciones económicas de la Seguridad Social, el trabajador perciba a partir del primer día de la baja el 100 por 100 del importe de los conceptos salariales que tenga acreditados en su jornada ordinaria de trabajo excepto los de pago no periódicos, extraordinarios y/o comisiones.'

Más en concreto, y centrando con la exigible concreción el punto sustancial debatido, ha de ser objeto de interpretación qué debemos entender por conceptos salariales acreditados en jornada ordinaria de trabajo, teniendo en cuenta que se excluyen del cómputo para determinar el complemento de IT los de pago no periódicos, los extraordinarios y/o comisiones.

Las pagas extraordinarias forman parte del salario como componente intrínseco del mismo, cuyo abono puede hacerse efectivo en el momento de su vencimiento o de forma prorrateada mensualmente. Son conceptos que están sujetos a pago fijo y periódico (mensual, semestral o anual) y su cotización se refleja en los respectivos recibos salariales del trabajador, como retribución regular, de modo que en la determinación de la cuantía del salario ordinario a todos los efectos siempre se integran las pagas extras. A la hora de establecer qué conceptos salariales han de servir para el complemento de la IT, es necesario someterse a la disposición paccionada que lo regula, pues en su ámbito negociador, las partes tienen total autonomía para fijar la identidad de los conceptos que se computan para establecer el complemento. Por ejemplo, en la reciente STS de 2-3-2016 (REC. 153/2015 ) se dice que (...)La literalidad del último párrafo del referido precepto convencional enumera las partidas retributivas que deben ser tomadas en cuenta a la hora de complementar el subsidio: el salario base, el complemento ad personam histórico, las horas de presencia y horas nocturnas'añadiendo que'las gratificaciones extraordinarias del art. 39 1 a) 2, cuyo devengo y pago se precisa en los arts. 41 y 42 del convenio, aparecen silenciadas como integrantes del salario a tomar en cuenta cuando se trata de abonar el complemento de IT'.

Pero esta matización distintiva de los conceptos computables también está explicada en STS de 13-7-2012 (rec. 158/2011 ) en la que se dice que:

' En efecto, es doctrina reiterada de la Sala que la fuente reguladora de las medidas de carácter social establecidas en los Convenios Colectivos o pactos de empresa que mejoran las prestaciones de la Seguridad Social se encuentran en los propios pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de Convenio Colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario; de forma que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la crea o constituye, lo que a su vez comporta que ese título de constitución haya de ser interpretado con arreglo al tenor de las cláusulas que las establezcan, como se infiere del art. 192 LGSS (así, SSTS 20/03/1997 -rcud 2730/1996 -; 13/07/1998 -rcud 3883/1997 -; 20/11/03 -rcud 3238/03 -; 31/01/07 -rcud 5481/05 -; y 22/11/11 -rcud 4277/10 -).

Aunque esta remisión -al título constitutivo como fuente de la obligación- implica que no caben interpretaciones extensivas que alcancen a supuestos no contemplados específicamente por las partes [ SSTS 09/02/04 -rco 18/03 -; y 31/01/07 -rcud 5481/05 -], no lo es menos que tampoco es hacedero hacer interpretaciones restrictivas del derecho que colectivamente se pacta, sino que - antes al contrario- una interpretación armónica del ordenamiento jurídico remite a interpretar las mejoras voluntarias con criterios propios del Sistema de Seguridad Social y entre ellos -pero únicamente en supuestos de textos con dudoso significado no atendible por los habituales criterios exegéticos- el principio pro beneficiario » ( STS 22/11/11 -rcud 4277/10 -). Referencia ésta a los supuestos de «dudoso significado» que hacemos porque -conforme al art. 1281 CC - el primer canon de interpretación ha de atenerse a los términos literales del título constitutivo, de forma que si los mismos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, no sería de aplicar otra regla hermenéutica que aquella que atiende al sentido gramatical ( SSTS 13/10/03 - rcud 4466/02 -; SG 15/05/00 -rcud 1803/99 -; 13/05/04 -rcud 2070/03 -; y 22/11/11 -rcud 4277/10 -). Y a esta solución ha de estarse, pues, aunque pudiera considerarse inconveniente de acuerdo con criterios técnicos de protección, porque lo cierto es que ésta es la regla que han establecido las partes ( SSTS 19/01/04 -rcud 2807/02 -; 28/04/04 -rcud 2346/03 -; y 21/12/04 -rcud 549/04 -)'.

Por otra parte, la STS de 21-7-2009 (rec. 1078/2008 ) indica:

(...)

En consecuencia, el salario real, al que se refiere el precepto del convenio, anteriormente citado, es el salario que corresponde percibir al trabajador por la prestación de sus servicios, que en todo caso comprenderá el salario base y las pagas extras, incluyéndose complementos salariales si han sido fijados mediante la negociación colectiva, o en su defecto el contrato individual - artículo 26.3 E.T .-. En el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos de la Comunidad de Madrid, expresamente se establece el derecho a la percepción de las pagas extraordinarias de Navidad y de vacaciones, disponiendo en su artículo 21 que no procederá el prorrateo de dichas pagas durante las mensualidades ordinarias, abonándose las mismas en las fechas del 1 al 30 de junio y del 1 al 20 de diciembre, respectivamente. Por lo tanto, la previsión de que el trabajador en situación de incapacidad temporal perciba el salario real, significa que en el año en el que ha permanecido durante un cierto tiempo en situación de incapacidad temporal ha de percibir el salario y las pagas extraordinarias en la misma cuantía que si no hubiera estado en dicha situación, es decir, al importe de lo percibido en concepto de incapacidad temporal -en el que hay que tener en cuenta que se incluye el 75% de las prorratas de las pagas extras- más los salarios y pagas extras del periodo en que no estuvo en dicha situación, la empresa ha de añadir la cantidad necesaria para completar el importe que hubiera percibido por dichos conceptos salariales en el supuesto de que no se hubiera producido la situación de incapacidad temporal'.

SÉPTIMO.- La conclusión deductiva que de toda esta doctrina casacional se puede dejar como sentada es que el complemento de la IT prevista en los convenios colectivos, como mejora voluntaria de la Seguridad Social, no tiene forma o aplicación unívoca en lo relativo a los conceptos salariales que han de integrar dicho complemento hasta alcanzar el 100% de la retribución del trabajador, al ser diversos las opciones a tal fin establecidas. Se tendrá en cuenta la totalidad del salario o aquellos conceptos que expresamente disponga la norma, excluyendo aquellos excluidos de forma expresa. Si el precepto en cuestión no distingue (limitándose a decir, por ejemplo, salario, sin más, o salario real o la totalidad del salario) por lo que, sin duda y de principio, habremos de considerar que las pagas extras también son computables para cuantificar el complemento, aunque si hay una precisión específica sobre las partidas que sirven para determinarlo, entonces se ha de atender a la letra de la norma.

Y en el presente caso, cuando el art. 38.3 del Convenio Colectivo de referencia indica que el trabajador percibirá los conceptos salariales que tenga acreditados en su jornada ordinaria de trabajo, de estos conceptos forman parte las pagas extras. Sobre la cuestión de qué se ha de entenderse por conceptos extraordinarios, la Sala considera que como tal no hay que calificar las gratificaciones o pagas extraordinarias, aunque vengan denominadas con este epíteto en la normativa laboral, revistiendo esta naturaleza, a título de simple muestra, las retribuciones que compensan el trabajo que excede de la jornada ordinaria (horas extras) o los que siendo de otra índole y aun teniendo naturaleza salarial, su abono no está fijado para hacerse efectivo como retribución regular y fija, supuesto de las pagas extras, sino de modo circunstancial o no ordinario, conforme a lo que haya podido pactarse en el contrato de trabajo o en los convenios colectivos. A tenor de la letra de la norma objeto de exégesis, se habrá de interpretar que el trabajador ha de lucrar en situación de IT, siempre que se cumplan los presupuestos particulares de la misma, la retribución que percibiría como si estuviera en activo realizando jornada ordinaria, incluidas las pagas extras, como concepto salarial comprendido en las percepciones computables para la determinación del concepto controvertido.

OCTAVO.-Se estima, en consecuencia, el recurso, atendiendo a todo lo expresado anteriormente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Antonio García Martín, en nombre y representación de D. Basilio , D. Maximiliano , D. Carlos Antonio , Dª Santiaga , D. Fermín y Dª Fidela , contra sentencia dictada el 29-1-2016 por el Juzgado de lo Social número 9 de Madrid , en autos1141/2015, y con revocación de la misma, debemos estimar y estimamos la demanda, y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a percibir el complemento de incapacidad temporal regulado en el art. 38.3 del Convenio Colectivo , sin excluir la parte correspondiente a las pagas extras, por lo que debemos condenar y condenamos a PANRICO, S.A.U a estar y pasar por este pronunciamiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00360/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 360/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.