Sentencia SOCIAL Nº 4870/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2903/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8046879
mm
Recurso de Suplicación: 2903/2017
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 18 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4870/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Departament d'Empresa i Ocupació frente a la Sentencia
del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 983/2012
y siendo recurridos Miquel Alimentacio Grup, S.A., Dicar, S.A., Quimica del Centro, S.A., Lourdes , Remigio
, Penélope , Urbano y Carlos Daniel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Acceptar en part la demanda interposada per Miquel Alimentació Grup, S.A., contra Generalitat de Catalunya - Departament d'Empresa i Ocupació, Lourdes , Penélope , Urbano , Carlos Daniel , Quimica del Centro, S.A., i Dicar, S.A., per tant, revoco la resolució impugnada de 27/5/2010, redueixo la infracció al grau de lleu, i imposo a l'empresa demandant Miquel Alimentació Grup, S.A. una sanció per import de 625€, i condemno a l'Administració demandada a atenir-se a l'anterior declaració.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer.- El treballador Remigio , prestava serveis per a l'empresa de Carlos Daniel des del 26/1/2009, cobrant un salari mensual de 975,25€, i amb categoria professional de Conductor, quant el dia 8/1/2010 va patir accident de treball en que va patir lesions que li causaren la mort el dia 16/1/2010.

Segon.- L'empresa demandant Miquel Alimentació Grup, S.A., per a la plataforma logística que te a Vilamalla, va efectuar comanda al seu proveïdor Quimica del Centro, S.A., i per a efectuat el transport de la mercaderia, va subcontractar els serveis de Dicar, S.A., i aquesta al seu torn va subcontractar al transportista Carlos Daniel , que li va encarregar al treballador Remigio ,.

Tercer.- El transport l'efectuava el conductor del camió Remigio amb un camió amb caixa tancat i d'accés pel darrere amb dues portes que baten a costat i costat de la caixa, i ja en les instal lacions de Miquel Alimentació Grup, S.A., a Vilamalla, en mig del pati es va disposar a obrir les portes del darrere per tal d'acular el camió al moll i efectuar les tasques de descarrega. Això és produïa el dia 8/1/2010 ales 8:10 hores, amb una situació meteorològica de fort vent (ratxes de 83 km/hora), va obrir i assegurar ancorada al lateral la porta esquerra, i després procedia amb la porta dreta, tanmateix, per la força del vent o no va quedar ancorada o es va desenganxar, de maner que va batre amb força colpejant al conductor que el deixava estes al erra amb lesions greus al cap dels que fou ates a l'Hospital de Figueres on va morir als pocs dies.

Quart.- la demandant Miquel Alimentació Grup, S.A. disposa d'un pla de coordinació d'activitats amb empreses externes que operen en les seves instal lacions de Vilamalla, tanmateix no hi ha previst l'assistència de personal propi a activitats alienes quant compten amb personal insuficient per a desenvolupar-les amb seguretat. En el cas que ens ocupa, l'empresa Miquel Alimentació Grup, S.A. no va destinar cap treballador a assistir al conductor accidentat per tal de ajudar-lo a desenvolupar la tasca amb seguretat.

Cinquè.- La Inspecció de Treball va aixecar acta d'infracció a l'empresa Miquel Alimentació Grup, S.A.

com a titular del centre de treball, a la que imputava infracció greu de l'art. 12.13 del RDLeg. 5/2000, amb proposta de sanció per import de 20.491€. Tramitat el corresponent expedient, per resolució de 27/5/2010 del Director General de Relacions Laborals de la Generalitat, es confirmava la sanció proposada en l'acta d'infracció. L'empresa demandat formulava el 2/7/2010 recurs d'alçada, que fou desestimat per nova resolució de 23/7/2012 de la Secretaria d'Ocupació i Relacions Laborals.

Sisè.- Per sentència de 13/3/2013 del Jutjat Social nº 3 de Albacete, en el procediment seguit en matèria de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat, es va confirmar la resolució administrativa que establia la responsabilitat empresarial de Miquel Alimentació Grup, S.A. i fixava un recares del 50% en els prestacions causades, desestimant la impugnació de Miquel Alimentació Grup, S.A.. Impugnada en Suplicació, el Tribunal Superior de Justícia de Castilla la Mancha, en sentència de 23/1/2014 , desestimava el recurs i confirmava la sentència d'instància. Plantejat per l'empresa recurs de Cassació per Unificació de doctrina, en sentència de 22/6/2015 del Tribunal Suprem s'estimava el recurs i declarava la improcedència del recàrrec imposat.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso: Frente a la sentencia que estima en parte la demanda, interpone ahora el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, (en adelante Departament) el presente recurso de suplicación por el que, sin solicitar la revisión de los hechos probados, denuncia a través de dos motivos, la infracción del art. 12.13, y el 11.4 del RD-leg 5/2000 (en adelante LISOS ), así como el art. 40 del mismo texto legal .

Refiere el recurrente, que la calificación de la infracción cometida de acuerdo a la LISOS, no es la correcta, pues el Juzgador debió calificarla de grave, de acuerdo con el art. 12.13 de dicho texto legal , y no de leve, como realmente lo hizo, al aplicar el art. 11.4 de la misma norma . E igualmente, de calificarse de grave, debería mantenerse el importe de la sanción que recoge la resolución administrativa, de no ser así, si se mantuviera que es leve, en grado mínimo, sería de 2.045€, pero, por otra parte, si se tuvieran en cuenta las circunstancias concurrentes que aprecia la sentencia, la sanción a aplicar, debería ser como mínimo la que recoge la resolución administrativa impugnada, de 20.491€.

El recurso ha sido debidamente impugnado.



SEGUNDO.- Censura jurídica: Son dos las cuestiones que debe resolver la Sala, la calificación de la infracción, y la cuantificación de la sanción que de acuerdo a las circunstancias que recoge el relato de hechos le corresponde.

No discutiéndose que la empresa ha cometido una infracción, y que esta tal como recoge el hecho cuarto, no es otra, que no tener previsto en el plan de coordinación la asistencia de personal propio a empresas ajenas que actuasen en su centro de trabajo cuando estas no contaran con personal propio suficiente, el paso siguiente, nos lleva a determinar a cuál de los preceptos tipificados en la LISOS, hay que incardinarla.

La recurrente, como ya hemos adelantado, señala que debe ser el art. 12.3 de la LISOS , pues, considera que la empresa incumplió lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de los Riesgos Laborales (en adelante LPRL), en relación con los artículos 4.1 , 4.2 , 7.1 i 7.2 del RD 171/2014 de desarrollo. Por el contrario, la empresa, en su escrito de impugnación, considera que como ya fue calificada la naturaleza del incumplimiento, en la STS de 22 de junio de 2015 sobre recargo de prestaciones, ahora, por el juego de la institución de la cosa juzgada positiva no puede ni debe ser alterado.

Debemos comenzar señalando que no existe una vinculación automática entre la citada sentencia y los presentes autos, pues es evidente que los objetos litigiosos son diferentes. La doctrina tanto jurisprudencial, como constitucional, a la hora de delimitar el alcance de la vinculación del orden jurisdiccional social al contencioso administrativo, tal y como recoge el art. 42.5 de la LISOS , incide en que se debe mantener el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social, pero, en cambio, nada refiere en sentido contrario. Pero es que, dicha doctrina ni siquiera consagraba el criterio de la automaticidad absoluta, sino que permitía matizarlo siempre que no existieran razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos ( SSTS de 14 de septiembre de 2016, Recud 730/16 ; de 13 marzo y 10 julio 2012 ( Rcud.3779/2010 y 2980/2011 ) y sentencia del TC 21/2011 ). Indudablemente, esa doctrina no podía contemplar la posibilidad que ahora nos otorga la LRJS, de que sea la jurisdicción laboral la que resuelva los dos objetos litigiosos, tanto el de impugnación de una sanción administrativa, como el de recargo de prestaciones, por lo que, a partir de la entrada en vigor de la LRJS, queda superado el obstáculo legal que impone el art. 42.5 de la LISOS en este tipo de asuntos, al ser el mismo orden social el que debe resolver los dos conflictos, aunque el objeto uno sea estrictamente administrativo, y el otro laboral. Por ello no puede haber duda que a partir de ese momento es de aplicación el efecto positivo de la institución de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC ). Es cierto, como afirma la empresa impugnante, que este Tribunal quedó vinculado por lo resuelto con fuerza de cosa juzgada positiva en la sentencia de 22.06.2015 , en cuanto existe identidad subjetiva y una clara conexión entre los dos procedimientos -el elemento común es el acta de infracción de la que parten ambos procesos-, y por ello, lo decidido en la primera sentencia actúa como condicionante de la nuestra. Sería absurdo negar que un acto no se ha producido, cuando, existe una sentencia firme anterior que analizando las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo, y llegó a la conclusión que el empresario cometió una infracción.

Sin embargo, llegados a este punto, otra cuestión bien distinta, es su calificación, dado que los efectos de la institución de cosa juzgada terminan en el momento en que la misma se somete a discusión en único procedimiento donde se pueda hacer. Además, no conviene olvidar que la Sala IV del TS en la meritada sentencia únicamente se limitó a señalar que la decisión del INSS no cumplía con los requisitos que le imponía el art. 123 del TRLGSS para imponer el recargo de prestación, pero nunca llegó a calificar la infracción ni el grado.

La adecuación de la calificación que recoge la resolución administrativa, como solo puede ser combatida en este procedimiento, y es por ello, que ahora, debemos determinar si la infracción está tipificada en el art.

12.13 (infracción grave), o en el 11.4 (infracción leve) de la LISOS . Este último precepto, dispone que serán leves los '(...) incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que carezcan de trascendencia grave para la integridad física o la salud de los trabajadores'; y serán graves, art. 12.13, cuando no se adopten las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales, en actividades que se desarrollen en un mismo centro de trabajo, o cuando los empresarios no cumplan con las medidas a que se refiere el artículo 24.4 de la LPRL .

A la vista de ello, es evidente, que la tesis que debe prosperar es la del Departament, por cuanto, no estamos ante un simple incumplimiento en materia preventiva, al margen de cuál sea su resultado, o cual fuese la intervención en el mismo del trabajador fallecido, cuestiones esta que no tienen ninguna relevancia a la hora de calificar la infracción (como por otra parte recuerda el Departament al citar la STS Sala 3ª de 18.2.1997 ), sino ante uno claro y concreto, la falta de coordinación entre la empresa actora, y la empresa transportista para la que prestaba servicios el trabajador fallecido, y como el empresario impugnante no cumplió con su deber específico de coordinación, el tipo a aplicar no puede ser otro que el regulado en el art. 12.13 de la LISOS , y como tal, la infracción debe ser calificada de grave.

Una vez que hemos calificado la infracción, debemos cuantificar la sanción que debe soportar la empresa, y para ello, debemos acudir al art. 40.2 de la LISOS , donde se recoge que ' Las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales se sancionarán: a) Las leves, en su grado mínimo, con multa de 40 a 405 euros; en su grado medio, de 406 a 815 euros; y en su grado máximo, de 816 a 2.045 euros; b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 2.046 a 8.195 euros; en su grado medio, de 8.196 a 20.490 euros; y en su grado máximo, de 20.491 a 40.985 euros; c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 40.986 a 163.955 euros; en su grado medio, de 163.956 a 409.890 euros; y en su grado máximo, de 409.891 a 819.780 euros. Por su parte a la hora de graduar las sanciones, señala el art. 39 de la LISOS , que ' se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. ', a lo que se añade, en el punto tercero, que ' las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) El número de trabajadores afectados; e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; y h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales .' Atendiendo, a la naturaleza del incumplimiento, a la peligrosidad de la actividad desarrollada -en principio no era nada peligrosa salvo por el fuerte viento que se levantó-, a la gravedad de los daños producidos -el fallecimiento del trabajador- y su intervención en el suceso, y, sobre todo al grado de inobservancia de las normas en materia de prevención que se le puede imputar a la impugnante, que fue mínima, procede considerar que la sanción que le corresponde a la infracción grave cometida es el grado mínimo, lo que significa, que la sanción pecuniaria tampoco debe superar el mínimo del tramo inferior, es decir los 2.046 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona, el 16 de noviembre de 2016 , autos nº 983/2012 incoados a instancia de Miquel Alimentació Grup, S.A. frente a la recurrente y otros, y en su virtud revocamos la sentencia, condenamos a Miquel Alimentació Grup, S.A, a que abone en concepto de sanción en grado mínimo por la comisión de una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 12.13 LISOS -incumplimiento de las normas en materia de coordinación), al pago del importe de 2.046 euros, y a la recurrente, a estar y pasar por esta nuestra decisión. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.