Sentencia Social Nº 489/2011, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 255/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00489/2011

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 34 4 2011 0000047

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000255 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000747 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CARTAGENA

Recurrente/s:GRUPO HORTOFRUTICOLA MURCIANA DE VEGETALES SL, Pedro Francisco

Abogado/a:JOSE MORENO CLAVEL, RAQUEL FERNANDEZ LOPEZ,

Procurador/a:MARIA ISABEL DIEZ ALMODOVAR, JOSE JULIO NAVARRO FUENTES

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS; TGSS

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a veinte de Septiembre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los recursos de suplicación interpuestos, de una por Pedro Francisco ; y, de otra porGRUPO HORTIFRUTICOLA MURCIANA DE VEGETALE S.L.contra la sentencia número 0680/2010 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 30 de Julio , dictada en proceso número 0747/2009, sobreSEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Pedro Francisco frente aGRUPO HORTOFRUTICOLA MURCIANA DE VEGETALES S.L.; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.El demandante afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 1 de julio de 1999, con categoría profesional de peón agrícola-carretillero.-SEGUNDO.-En fecha 2 de abril de 2004 cuando el trabajador demandante prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa demandada sufrió un accidente de trabajo, cuando encontrándose manipulando una máquina flejadora, resultó aplastado por el marco flejador. -TERCERO.-A consecuencia del accidente a que se refiere el ordinal precedente, el trabajador demandante estuvo en situación de Incapacidad Temporal a cargo de 'Ibermutuamur', y percibió en concepto de prestación por IT la cuantía de 11.936,16 euros.-CUARTO.El trabajador demandante fue declarado por Resolución del INSS dictada el 7 de marzo de 2005 en situación del Gran Invalidez, sobre la base del cuadro residual siguiente: politraumatismo con aplastamiento tras cirugía, RHB: lesión medular T12 ASIA A (paraplejia), vejiga neurógena, intestino neurógeno y disfunción eréctil y eyaculatoria, reconociéndosele una pensión vitalicia del 150% sobre una base reguladora mensual de 1175,91 euros.-QUINTO.-La máquina con la que ocurre el accidente a que se refiere el ordinal segundo de la presente Resolución está compuesta de un cabezal situado entre dos columnas, que se desplaza verticalmente y al cual se encuentra solidariamente unido el marco flejador, que es de figura cuadrangular, y que realiza la operación de poner flejes en la carga del palet, que se ha situado a través de un medio mecánico (carretillera o transpleta) en una báscula ubicada enfrente del equipo de nivel de equipo a nivel del suelo.- Bajo el marco flejador, siguiendo su perímetro cuadrangular, hay una barra metálica destinada a detener el movimiento vertical descendente de dicho marco, de modo que cuando se tocase detiene el funcionamiento de la máquina.- En la parte posterior de la flejadora hay una puesta de dos hojas, con rejilla dotada de pestillo, con un dispositivo de enclavamiento que impide que se ponga en marcha el equipo mientras se halle abierta.- El tiempo que tarda en bajar el marco flejador es de 9 segundos, bajando hasta unos 18 o 20 cms. del suelo, y comenzado a flejar de abajo hacia arriba.-SEXTO.El funcionamiento de la máquina podía ser tanto automático, como manual; en el modo automático el operador señala una posición y un número de atados de la carga palatizada, poniéndola en marcha accionando el botón de marcha. En el funcionamiento manual, el marco desciende a la altura y posición deseadas, y se prosigue siempre manualmente, permaneciendo el operario delante del cuadro de mandos accionado los botones.-SÉPTIMO.Si se produce una parada de la máquina fuera por la causa que fuere, y estando esta en funcionamiento automático, es preciso rearmarla mediante los pulsadores de mando, tras lo cual el cabezal no desciende sino que continua su ciclo en la fase siguiente a aquella en la que se detuvo, pero siempre sigue en posición ascendenteOCTAVO.-La máquina contaba con el marcado CE.- NOVENO.El trabajador demandante tenía la formación de 'peón-carretillero', no obstante, había sido instruido para el manejo de la máquina, y tenía una antigüedad en ese puesto de trabajo desde el 2 de abril de 2002.-DECIMO.El demandante había sido instruido para el funcionamiento normal de la flejadora, pero no para realizar reparaciones de incidencias, las cuales sólo podían de ser realizadas por el personal de mantenimiento, el cual estaba integrado por seis personas.-UNDÉCIMO.-La máquina con la que ocurre el accidente carecía de perímetro de seguridad, para impedir el paso o la permanencia de las personas en las proximidades o al alcance de las partes móviles del equipo durante su funcionamiento.-DUODÉCIMO.En la evaluación de riesgos laborales no se recoge el riesgo de aplastamiento o atrapamiento, ni se establece, en consecuencia, ninguna medida de protección o prevención.-DECIMOTERCERO.En fecha 16 de septiembre de 2009 se levantó acta por la Inspección de Trabajo por la que propone imponer a la empresa demandada una sanción de 46.000 euros por entender que la empresa demandada había cometido las siguientes infracciones:

Ÿ el trabajador accidentado carecía la capacitación necesaria en materia preventiva para efectuar tareas de reparaciones de averías, lo que debía de efectuar el servicio e mantenimiento, máxime cuando la máquina carecía de vallado perimetral.-

Ÿ no estaba prevista la evaluación del riesgo laborales el riesgo de de aplastamiento.-

DECIMOCUARTO.No consta que la empresa demandada haya recurrido el acta inspección.-DECIMOQUINTO.La Dirección Provincial del INSS inició, a instancias de la Inspección de Trabajo, en fecha 22 de julio de 2004 expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de Seguridad.DECIMOSEXTO.En INSS mediante Resolución dictada en fecha 24 abril de 2009 dicta Resolución por la que:

Ÿ declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente del trabajador demandante sufrido en fecha 2 de abril de 2004.-

Ÿ declara, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado sean incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable que deberá de constituir en TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo que aquellas prestaciones permanezcan y calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la mismas y desde la fecha en que hayan sido declaradas.-

DECIMOSÉPTIMO.Contra la Resolución a que se refiere el ordinal precedente, la empresa demandada interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante nueva Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 30 de junio de 2009.-DECICIMOCTAVO.Por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante se incoaron por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de esta Capital diligencias previas seguidas con el número 2743/04, que dieron lugar al Procedimiento Abreviado n° 53/03 seguido ante el Juzgado de Lo Penal n° 3 de esta Capita.-DECIMONOVENO.La Dirección General de Industrial, Energía y Minas de la Consejería de Economía, Industria e Innovación de la CCAA de Murcia mediante Resolución dictada en fecha 7 de abril de 2004 dispuso de la paralización temporal de la máquina causante del accidente.-VIGÉSIMO.-La Inspección de Industria sanciona a la empresa fabricante de la máquina por una infracción grave, por haber comercializado una máquina existiendo peligro en el diseño de sus partes móviles y por no estar equiparada la máquina de resguardos o dispositivos de protección, de forma que elimine cualquier riesgo posible de causar accidentes.-VIGESIMOPRIMERO -Una vez ocurrido el accidente, la empresa puso en la columna derecha de la máquina, en su cara frontal un cartel con el texto siguiente 'prohibido permanecer debajo del área de trabajo de esta máquina, cuando esté funcionando, bajo apercibimiento de falta muy grave'.-VIGESIMOSEGUNDO.La parte actora interpone la demanda iniciadora de las presentes actuaciones en solicitud se imponga un recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social del 50%.-VIGESIMOTERCERO.La parte demandada-reconviniente interesa se revoquen y se dejen sin efecto las Resoluciones Administrativas que imponen a la empresa un recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social del 40%'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la entidad D. Pedro Francisco , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, y contra la empresa 'Grupo Hortofrutícola de Vegetales, S.L.', debo de absolver y absuelvo a los codemandados, confirmándose las Resoluciones Administrativas que imponen un 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante en fecha 2 de abril de 2004.- Al tiempo, que desestimo la demanda acumulada a las presentes actuaciones seguida ante el Juzgado de Lo Social n°1 de Murcia con el número 1423/09 instada por la entidad mercantil 'Grupo Hortofrutícola de Vegetales, S.L.', contra D. Pedro Francisco y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, debo de absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, confirmándose las Resoluciones Administrativas que imponen un 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante en fecha 2 de abril de 2004'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña Raquel Fernández López, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don José Moreno Clavel, en representación de la empresa demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Pedro Francisco presentó demanda, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, contra la empresa Grupo Hortofrutícola Murciana de Vegetales, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de que se impusiese a la empresa demandada un recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor, mientras que la empresa demandada-reconviniente sostiene que se ha de dejar sin efecto el recargo del 40% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y no debe imponerse recargo alguno; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo con mantenimiento del recargo fijado por la Entidad gestora.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación tanto por la parte actora, como por la empresa demandada; basado cada uno de ellos, en primer lugar, en la revisión de hechos probados en segundo lugar, al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicable, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

FUNDAMENTO SEGUNDO.- La empresa demandada, en cuanto al primer motivo de recurso, interesa la siguiente revisión de hechos probados de la sentencia recurrida:

A) Supresión en su integridad de apartado decimocuarto de los hechos probados, sustituyéndolo por otro que diga que 'la empresa demandada formuló escrito de alegaciones contra el acta de i9nfracción 1940/04 con fecha 28 de octubre de 2044 y registro de entrada de es misma fecha, paralizándose la tramitación del correspondiente expediente sin resolverlo por seguirse actuaciones judiciales con ocasión del accidente de autos', lo que se sustenta en los documentos obrantes a los folios 188 a 196 de los autos, consistente en escrito de alegaciones contra la sanción impuesta, en base al acta levantada al efecto, por importe de 46.000 euros, y a los folios 136 a 187 (documentación adjunta al escrito de reclamación previa por el recargo de prestaciones); modificación que no puede aceptarse ya que la supresión no sólo no es trascendente, pues no cabe duda que la empresa se opuso tanto al recargo como a la sanción, sino que lo consignado en el mencionado hecho probado es cierto, ya que la empresa no impugnó el acta de inspección, sí el recargo y la sanción, mientras que el texto ofrecido como alternativo no viene a aportar nada relevante para resolver el caso de autos, ni siquiera si se impugnó o no el acta de infracción tiene relevancia alguna, pues lo decisivo es que se impugna el recargo.

B) Ampliación de los hechos probados para que se recoja el modo de funcionamiento de la máquina en automático, con apoyo en el informe emitido por el perito de la empresa demandada Sr. Teofilo a los folios 43 a 67 de los autos y de las manifestaciones del fabricante de la máquina en el acto del juicio, de donde se toma el texto ofrecido; adición que no puede prosperar ya que, de un lado, el relato ofrecido como alternativo consta en los esencial en los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida con valor de hecho probado, y, de otro lado, lo determinante es el modo de ocurrir el accidente, así como se ha omitido la referencia, valorada por la Juzgadora de instancia, a otros informes periciales que comprobaron el funcionamiento de la máquina, como el del Inspector de Trabajo y el de la perito que intervino en el proceso penal.

C) Ampliación de los hechos probados para que se especifique que 'estando dentro de la máquina el obrero no puede desde su interior alcanzar los mandos para activar la máquina en automático', lo que igualmente se basa en el informe del perito de la empresa demandada Don. Teofilo ; adición que puede aceptarse ya que no se aprecia error de valoración de dicho medio de prueba por la Juzgadora de instancia, pues ésta basa su convicción en la valoración conjunta de todo el material probatorio obrante en los autos, como le faculta el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

D) Asimismo se interesa que se haga constar que la empleadora tenía contratado el servicio de prevención de riesgos laborales con una empresa externa, sin que en el plan de actuación se fijase medida preventiva alguna en relación con la máquina, lo que se sustenta en los documentos obrantes a los folios 70 a 89, 161 a 174 vuelto y 483, lo que, si bien es cierto, su adición es innecesaria ya que la sentencia recurrida en el hecho probado duodécimo ya detalla que en la evaluación de riesgos laborales no se recogen los de aplastamiento y atropamiento, ni se establece ninguna medida de protección o prevención.

E) También se solicita que se debe recoger en hechos probados que la fabricante e instaladora de la máquina efectuó revisiones periódicas, así como reparaciones, lo que se considera irrelevante para resolver el caso de autos, pues ello no impide ni excluye la obligación de evaluar los riesgos laborales de la máquina.

F) Se pretende que se haga constar en hechos probados que el Inspector de Trabajo en su acta de infracción se abstuvo de exigir responsabilidad administrativa a la empresa usuaria de la máquina y empleadora del trabajador, no por aplicación del principio non bis in idem en vía administrativa, sino por imperativo de los principios de buena fe y confianza legítima; adición que es innecesaria para decidir el caso que nos ocupa, pues ninguna incidencia tiene sobre la exigencia del recargo lo expresado en el texto ofrecido, pues no afecta a las causas determinantes de la imposición de aquél por parte de la entidad gestora, aceptadas por la Magistrado de instancia.

G) También se solicita que se amplien los hechos probados haciendo constar que el Inspector de Trabajo que extendió el acta propuso un incremento de prestaciones del 30% de su base reguladora, lo cual, si bien es cierto, ello no se considera innecesario, pues se trata de una simple propuesta en el porcentaje del recargo que le entidad gestora eleva en su resolución definitiva, pudiendo moverse en una horquilla del 30% al 50% a la vista de las circunstancias del caso.

H) Se interesa que se recoja en hechos probados lo consignado en el acta de inspección al folio 10 de los autos, sobre el modo de suceder el accidente de trabajo; adición que no puede aceptarse ya que tal relato, derivado de una conversación telefónica del trabajador con el Inspector actuante, se ha de poner en relación con el resto del material probatorio practicado para determinar el modo de ocurrir el accidente y la asunción de responsabilidades, por lo que no se aprecia error de valoración del mencionado medio de prueba por parte de la Juzgadora de instancia.

I) Se pretende que se especifique en hechos probados que 'el accidente se produjo al introducirse temerariamente el trabajador en el recinto de la máquina y bajo su cabezal cuando éste ya descendía, después de haber activado el automático el propio trabajador, creyendo que le daría tiempo a situar bien alguna caja de lechugas mal colocada'; adición que, por la manera en que viene descrita, predetermina manifiestamente el fallo.

J) Se solicita que se haga constar en hechos probados que la empresa demandada tenía a su servicio, al tiempo de ocurrir el accidente, un equipo de mantenimiento de su maquinaria compuesto por seis mecánicos; adición que se estima innecesaria por reiterativa, pues en el hacho probado décimo de la sentencia recurrida se indica que las operaciones sólo podían ser realizadas por personal de mantenimiento, el cual estaba integrado por seis personas.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso de la empresa, se alega la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 1.101 y 1.902 del Código civil, 26 y 27 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios y 123 Ley General de la Seguridad Social, así como los artículos 218 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil; denuncias normativas que no puede prosperar ya que, conforme a reiterada jurisprudencia y doctrina judicial, y como ya tuvimos ocasión de afirmar en la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2006 (núm. 826/2006 ) para que pueda imponerse el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad se requiere:

1.- Existencia de daños al trabajador.

2.- Acción u omisión: Incumplimiento de obligaciones de seguridad. En este sentido, como resulta patente, el incumplimiento podrá consistir tanto en la infracción de cualquiera de las obligaciones específicas o a las previstas en la normativa específica de seguridad como a la obligación general que pesa sobre el empresario de garantizar la seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, mediante la adopción de todas las medidas necesarias.

3.- Culpa o negligencia empresarial. Entre los requisitos que habitualmente se exigen a la responsabilidad civil, no puede perderse de vista el de la culpa o negligencia, es decir, la presencia de un elemento culpabilístico resulta insoslayable, en la medida en que la mayoría de las sentencias sociales, en esta materia, parten de la rotunda negación de la responsabilidad «objetiva» del empresario. Es decir, no estamos ante una responsabilidad fundamentada en el riesgo laboral, como sucede en la infracción administrativa laboral, sino que al menos ha de hallarse cierta culpa en el comportamiento empresarial. Por tanto, la responsabilidad quedará excluida en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (en los términos del art. 1105 Código civil ) o cuando concurra culpa exclusiva de la víctima.

La aparición de serios indicios de objetivación, representados por la inversión de la carga de la prueba y por la exigibilidad de una diligencia más alta que la administrativamente reglada (entre muchas, SSTS Civil de 16 octubre 1989 , 24 septiembre 1991 , 11 febrero 1992 , 25 febrero 1992 o 17 octubre 2001 ), ha sido patente en los supuestos de responsabilidad extracontractual; indicios que, sin embargo, no instauran una responsabilidad objetiva y, por tanto, no privan a nuestro ordenamiento de cierta subjetividad, mucho más evidente para la responsabilidad contractual.

Por lo demás, el incumplimiento de las obligaciones concretas, previstas por la normativa preventiva, supone la concurrencia de una falta de diligencia empresarial, en la medida en que éste debe conocer la normativa y adoptar todas las medidas de seguridad legalmente establecidas y necesarias en su empresa. La interpretación del alcance de la obligación general de seguridad supone su reconducción al art. 1104 Código civil y al estándar de conducta exigido al empresario prudente, de forma que las medidas de seguridad, aún no expresamente previstas, si resultan necesarias como consecuencia de las reglas de la diligencia y la prudencia deben ser adoptadas por el empresario y su falta determinará la posible imputación de responsabilidad por los daños y perjuicios causados.

4.- Relación de causalidad entre la conducta empresarial y el daño sufrido; es decir, los daños ocasionados al trabajador tienen que tener su causa en la conducta empresarial contraria a la diligencia exigida, debiendo efectuarse a propósito de este requisito dos puntualizaciones:

A) La existencia de nexo causal debe determinarse desde el principio de la causalidad adecuada o eficiente, de manera que el resultado sea consecuencia natural de la conducta realizada, pues el cómo y el porqué se produce el daño constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Así lo dice la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 1990 , que cita otras varias en igual sentido.

B) La relevancia que puede tener la imprudencia del trabajador. Conforme establece la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 , «es cierto que esta conexión puede romperse según la doctrina de esta Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias de 20 marzo 1985 y 21 abril 1988 ), si bien tendremos presente que lo esencial a estos efectos consiste en determinar si esa conducta imprudente del trabajador supuso por sí misma causa eficiente para producir el resultado lesivo. De no ser así, la imprudencia del trabajador no elimina la responsabilidad empresarial, si existe una falta de diligencia por su parte, aunque la misma puede quedar atenuada o moderada aplicando el principio de concurrencia de culpas.

En el orden social, la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina ( SSTS de 7 febrero 2003 -recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1663/2002 -, con cita de las precedentes de 30 de septiembre de 1997 , 2 de febrero de 1998 -recurso 124/97 -, 18 de octubre de 1999 -recurso 315/99 - y 22 enero 2002 -recurso 471/01 -, insiste en que tanto en la regulación del art. 1101 como la del art. 1902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...», en coincidencia con la línea casacional que se va consolidando en la doctrina de la Sala 1ª del propio Alto Tribunal y de la que son exponente las SS. de 18 de noviembre de 1998 , 8 de octubre de 2001 y 31 de diciembre de 2003 . Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado, podrá ser exigida tal responsabilidad.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, se ha de llegar a la conclusión de que la empresa demandada ha omitido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo exigidas en el supuesto de autos, pues, si bien el trabajador se encontraba en un lugar indebido, inadecuado y, a su vez, peligroso, y ello de manera descuidada o imprudente, situándose debajo de la flejadora una vez que la misma había sido accionada, ello no elimina la responsabilidad empresarial, pues no se tomaron por parte de la empresa las medidas apropiadas al carecer la máquina de valla perimetral de seguridad, salvo en la parte trasera, que impidiese el paso o permanencia de personas en sus proximidades o al alcance de las partes móviles durante su funcionamiento, asimismo, aún cuando el trabajador había sido formado e instruido en el manejo de la máquina, no había sido formado para reparación de averías, lo que era tolerado por la empresa a pesar de que se disponía de un equipo de mantenimiento, y, finalmente, no se contempló en la evaluación de riesgos el aplastamiento de la flejadora, todo lo cual determina la responsabilidad empresarial en los términos expresados, al existir infracción de los artículos 4.2, d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , sin que la actuación culposa del trabajador pueda ser calificada como temeraria o exclusiva del trabajador, máxime cuando existía una tolerancia empresarial en la reparación de averías o reparaciones por parte de los trabajadores, tal como resulta del acta de inspección, pese a la existencia de un equipo de mantenimiento, o, como refiere la sentencia recurrida, al no haberse desatendido las órdenes o instrucciones de la empresa demandada, la que no cumplió con la posición de garante de la seguridad laboral, sin que puedan tomarse en consideración otras razones, que exceden de la responsabilidad analizada, como la falta de exigencia de responsabilidad al fabricante; por lo que el porcentaje de recargo del 40%, impuesto por la Entidad Gestora, no se estima inadecuado, aún cuando la propuesta de la Inspección fuese del 30%, pues no se aprecian razones para reducirlo, ni siquiera para incrementarlo, como después se dirá, ya que los argumentos de la Magistrada de instancia son suficientes para mantener el porcentaje fijado por la resolución administrativa, habida cuenta las circunstancias que concurrieron en los hechos, tal como ya se han indicado, así como la gravedad del accidente, que determinó una gran invalidez del trabajador, por lo que creemos que el criterio de la Magistrada de instancia, dentro de las facultades discrecionales que tiene a la hora de fijar el recargo (entre un 30 a un 50%) fue ponderado y no apreciamos motivos relevantes para reducir el referido porcentaje o para incrementarlo, pues no resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso ni a la gravedad de la falta.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, y, por tanto, la totalidad del recurso de la empresa demandada, con imposición a la misma de las costas procesales, de conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , fijándose en 250 euros el importe de de los honorarios de la parte contraria.

FUNDAMENTO CUARTO.- En relación con el recurso plantado por la representación de trabajador, se interesa, en primer lugar, la revisión de hechos probados, para que se adicione en el ordinal décimo que 'la empresa conocía y toleraba la reparación de pequeñas avería o incidentes que se producían en la máquina flejadora...'que se incumplía con tal tolerancia en la práctica del manual de mantenimiento, que prescribe que sea exclusivamente el personal especializado y debidamente instruido del servicio de mantenimiento quien sea el encargado de ejecutar tales tareas', lo que se sustenta en el acta de la Inspección de Trabajo; adición que se considera innecesaria ya que es suficiente para resolver el caso de autos el relato en tal sentido de la sentencia recurrida, recogido en el mencionado hecho décimo, reiterado en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto, sin que tal adición pudiera, por tanto, alterar el fallo que se pudiese dictar; por lo que debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO QUINTO.- Finalmente, se alega la infracción de normas sustantivas, en concreto del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , a fin de que se aumente el porcentaje del recargo al 50%, tal como se solicitó en demanda; petición que no puede prosperar ya que, como se ha indicado anteriormente, no se estima inadecuado el porcentaje del 40%, fijado por la Entidad Gestora, pues la Magistrado de instancia ha tendido en cuenta al respecto los mismos argumentos esgrimidos por el trabajador recurrente sobre esta cuestión, en concreto las circunstancias que concurrieron en los hechos, determinantes de la responsabilidad empresarial (carencia en la máquina de perímetro de seguridad, falta de contemplación del riesgo de aplastamiento de la máquina y tolerancia empresarial para la reparación de pequeñas averías), así como la gravedad del accidente, que determinó una gran invalidez del trabajador, por lo que creemos que el criterio de la Magistrada de instancia, dentro de las facultades discrecionales que tiene a la hora de fijar el recargo (entre un 30 a un 50%) fue ponderado, habida cuenta la concurrencia de imprudencia del trabajador, no apreciándose motivos relevantes al respecto, pues no resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso ni a la gravedad de la falta el porcentaje de recargo impuesto; por lo que debe desestimarse este segundo motivo de recurso.

Lo anterior conlleva la condena en costas a la empresa recurrente (art. 233 LPL ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Pedro Francisco , y por la empresaGRUPO HORTIFRUTICOLA MURCIANA DE VEGETALES S.L.contra la sentencia número 0680/2010 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 30 de Julio , dictada en proceso número 0747/2009, sobreSEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Pedro Francisco frente aGRUPO HORTOFRUTICOLA MURCIANA DE VEGETALES S.L.; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL;y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanesto, cuenta número: 3104000066025511, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de créditoBanesto, cuenta corriente número 3104000066025511, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.