Sentencia SOCIAL Nº 489/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2022 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2019/0049518

Procedimiento Recurso de Suplicación 326/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 1040/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 489-22

AS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

Ilma. Sra. DÑA. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIÉRREZ

En la Villa de Madrid, a veintisiete de mayo de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 326-22 interpuesto por la Letrada DÑA. CRISTINA EUGENIA SOTO MÁRQUEZ en nombre y representación de UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra la sentencia de fecha 13-1-22, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, en sus autos número 1040-2019, seguidos a instancia de Doña Isidora frente a la aquí recurrente, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.-Doña Isidora ha prestado servicios para la Universidad Autónoma de Madrid, con antigüedad de fecha de 16 de noviembre de 2015, categoría profesional de técnico de laboratorio en el Departamento de Física/Química Aplicada de la Facultad de Ciencias percibiendo un salario mensual de 2.497,03 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo indefinido de relevo suscrito a tiempo completo. En la cláusula tercera del contrato figura como duración del contrato, en su condición de indefinido no fijo, hasta la jubilación ordinaria y posterior cobertura del puesto de trabajo código número NUM000.

SEGUNDO.-En el clausulado general séptimo del contrato suscrito entre las partes se hizo constar: El presente contrato se formaliza bajo la modalidad de contrato de relevo: SI. El/la trabajador/a que está en desempleo como demandante en el Servicio Público de Empleo de COLMENAR VIEJO (MADRID). Que el/la trabajador/a de la Empresa D. Valeriano, nacido el NUM001/1954, que presta sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE, 7, 28049 MADRID, con la profesión de TITULADO/A MEDIO (ADMINISTRACIÓN) incluido en el grupo/laboral/nivel/categoría profesional Grupo B1, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa que reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario un 85% (9) por acceder a la situación de jubilación parcial regulada en el Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de marzo, ha suscrito con fecha 16/11/2015 y hasta jubilación ordinaria ( NUM001/2019) el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial registrado en el Servicio Público de Empleo de B. Pilar, con el número NUM002, con fecha 12/11/2015.

TERCERO.- En fecha de 30 de julio de 2019 la actora recibió comunicación de la demandada del siguiente tenor literal: 'De acuerdo con el contrato suscrito por Vd. con esta Universidad, con fecha 16/11/2015, al amparo de lo dispuesto en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, la fecha de finalización del mismo era de la jubilación ordinaria de Valeriano y posterior cobertura de puesto de trabajo NUM000.

Dado que dicho puesto de trabajo aparece, en la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Laboral de la Administración y Servicios de esta Universidad (publicada por Resolución de 1 de diciembre de 1997, BOE de 16 de diciembre) con un asterisco en la columna de observación, como puesto de trabajo de personal laboral, que de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 30/1984, modificada por la Ley 23/1998, debe pasar a ser ocupado por Personal Funcionario en el momento que queden vacantes, circunstancia que se producirá el día 4 de septiembre de 2019, le comunico la finalización de su contrato con fecha 4 de septiembre de 2019 ( artículo 59.3 ET). (folio 79 de las actuaciones)

CUARTO.-Doña Isidora se ubicó en situación de incapacidad temporal en fecha de 26 de junio de 2017 por carcinoma de mama que determinó una baja prolongada en el tiempo. (hechos no controvertidos)

En fecha de 3 de abril de 2019 se practicó reconocimiento médico a la actora por la Universidad Autónoma de Madrid en que se concluyó que Doña Isidora no era apta para el puesto de trabajo (folios 84 y 85 de las actuaciones, que se dan íntegramente por reproducidos)

En fecha de 28 de agosto de 2019 la actora se ubicó de nuevo en situación de incapacidad temporal con diagnóstico de neoplasia maligna de cuadrante superior externo de mama femenina. (folio 96 de las actuaciones).

QUINTO. -En fecha de 17 de julio de 2019 la actora remitió mensaje de correo electrónico a Don Miguel Ángel responsable de la vicegerencia de recursos humanos y organización en que le refería su situación de agravamiento físico con las siguientes palabras: 'Buenos días, No sé cuándo te vas de vacaciones y quería desearte feliz verano. Que disfrutes mucho y descanses física y psicológicamente, que, a veces, es más necesario.

Yo, ahí voy. Sigo de pruebas porque parece que el tratamiento no está siendo efectivo y no consigue disminuir la producción de estrógenos, aunque me esté afectando al resto del cuerpo. Parece que me van a tener que poner una inyección para provocarme la menopausia y, después iniciar otro tipo de tratamientos. Pero también tengo bastante anemia, así que hay que esperar a tener todas las pruebas para ver cuál es la mejor solución. Espero que me puedas encontrar algún sitio donde volver más llevadero y que, a la vez, sea útil para la Universidad porque la inyección parece que me va a dejar un poco más 'tocada'. Un fuerte abrazo y felices vacaciones'.

El receptor contestó al mensaje al día siguiente: 'Buenas noches, Isidora. No me he olvidado de ti. Descansa, disfruta, cuídate. Abzs. Miguel Ángel'. (folio 101 de las actuaciones)

SEXTO.-Don Valeriano pasó a situación de baja por jubilación en fecha de 4 de septiembre de 2019 (folio 139 resolución TGSS)

SÉPTIMO.-Obra en autos las características del puesto de titulado medio grupo B nivel salarial B1 especialidad laboratorio con destino en el Departamento de Química Física Aplicada de la Facultad de Ciencias de la Universidad Autónoma de Madrid. (folio 103 de las actuaciones)

OCTAVO.-Obra en autos relación de puestos de trabajo tanto de personal funcionario como de personal laboral de la Universidad Autónoma de Madrid de fecha de 1 de diciembre de 1997 (BOE de 16 de diciembre de 1997) (folios 142 a 150 de las actuaciones). En la misma no figura el puesto identificado como NUM000.

En el Departamento de Química Física Aplicada de dicha relación de puestos de trabajo constan tres técnicos especialistas de laboratorio (grupo3) y un oficial de oficio para documentación e informática (grupo 4).

Obra en autos relación de puestos de trabajo de la Universidad demandada a fecha de 30 de septiembre de 2017 en que figura con el código de puesto de trabajo NUM000 el puesto de titulado/a medio Administración y bajo el título de Departamento de Física Aplicada, código de puestos, 3011C11, 3011C12, 3011C13, 3011C14 cuatro puestos de técnico especialista en laboratorio y con el numero 3011C21 el puesto de técnico especialista informático. (folio 73 de las actuaciones)

Dicha relación de puestos de trabajo fue actualizada a fecha de 30 de junio de 2019, folios 151 a 158 de las actuaciones, en que figura bajo el código NUM000 el puesto de titulado medio especialidad administración, y dentro del departamento de química física aplicada bajo los números 3011C11, 3011C12, 3011C13, 3011C14 cuatro puestos de técnico especialista en laboratorio y con el numero 3011C21 el puesto de técnico especialista informático.

NOVENO.-Por resolución de fecha de 9 de octubre de 2019 del Rector de la Universidad Autónoma de Madrid de modificación parcial de la Relación de Puestos de Trabajo del Personal de Administración y Servicios Funcionario y Laboratorio de la Universidad se acordó la supresión en la relación de trabajos del personal laboral del puesto NUM000, esto es, el puesto de titulado medio, especialidad Administración de la Facultad de Ciencias. (BOCM 28 de octubre 2019)

DÉCIMO.-Don Miguel Ángel, responsable de la vicegerencia de recursos humanos y organización, remitió correo electrónico a Don Agustín y Don Alejo en fecha de 26 de febrero de 2019 preguntando respecto a la situación en que quedaban los relevistas una vez que el relevado se jubilara definitivamente. A tal mensaje se le contestó por el equipo de recursos humanos lo siguiente: ' Miguel Ángel: La cláusula tercera del contrato lleva la siguiente redacción: 'La duración del presente contrato será INDEFINIDO NO FIJO, iniciándose la relación laboral en fecha...... hasta jubilación ordinaria y posterior cobertura del puesto de trabajo código número....

El motivo era que para poder llegar al 75% u 85% de reducción de jornada, es requisito necesario el que el contrato de relevo se formalice como contrato de relevo indefinido. Una vez cumple el jubilado parcial la edad ordinaria de jubilación (hasta ahora 65 años) pasa por novación el contrato al puesto de trabajo que deja vacante el jubilado parcial, tal como va reflejado en dicha cláusula tercera. Todo este personal desde que se empezaron a realizar los contratos de relevos por jubilaciones parciales se han formalizado en las condiciones más arriba referenciadas.'

Dicho email fue reenviado por Don Miguel Ángel a la actora en fecha de 9 de marzo de 2019. (folio 77 y 78 de las actuaciones).

DECIMOPRIMERO.-En fecha de 28 de noviembre de 2019 Don Alejandro, titular del puesto de trabajo de técnico especialista grupo c, nivel retributivo C2, especialidad de información y control de accesos solicitó a Gerencia de la Universidad el pase a situación de jubilación anticipada. En idéntica fecha se procedió por la demandada a efectuar oferta de empleo público para cubrir tal puesto, suscribiéndose en fecha de 12 de febrero de 2020, de relevo para tal puesto con Doña Caridad, no superada por ésta el periodo de prueba, se suscribió nuevo contrato de trabajo de relevo en fecha de 11 de marzo de 2020 con Doña Casilda.

DECIMOSEGUNDO.-Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Personal de Administración y Servicios de las Universidades Públicas de la Comunidad de Madrid ( BOCM 10 de enero de 2006)

DECIMOTERCERO.-En fecha de 17 de septiembre de 2019 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, emitiendo contestación dicho organismo en fecha de 20 de septiembre de 2019 respecto de la no procedencia de conciliación previa a la vía judicial frente a la Universidad Autónoma de Madrid. (folio 10 de las actuaciones)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda presentada por Doña Isidora frente a la Universidad Autónoma de Madrid, y en consecuencia, declarando nulo el despido del que ha sido objeto la demandante, con fecha de efectos de 4 de septiembre de 2019, con condena a la demandada a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido, así como al abono de los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 82,09 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16-3- 22 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 11-5-22, señalándose el día 25-5-22 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda declara la nulidad del despido operado por la demandada en fecha 4 de septiembre de 2019; se alza en suplicación la representación procesal de la Universidad Autónoma de Madrid (en adelante UAM) destinando sus cuatro primeros motivos de impugnación, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia.

En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal para que en adelante diga que: 'En fecha 3 de abril de 2019 se practicó reconocimiento médico a la actora por la Universidad Autónoma de Madrid en el que se concluyó que Doña Isidora era NO APTO TEMPORAL para el puesto de trabajo de técnico de laboratorio que desempeña en el Departamento de Química Física Aplicada, por ser sensible a riesgo tóxico: mutagénicos y carcinogénicos proponiendo cambio de puesto de trabajo. Si bien ha experimentado una muy buena mejoría en el movimiento del brazo derecho consiguiendo una elevación hasta 90 grados y no tan limitada la rotación interna'.

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

El motivo no se admite, por diversas razones. En primer lugar, porque sesga quien recurre el contenido del informe que obra a los folios 84 y 85 de las actuaciones en cuanto a lo que se denomina 'estado subjetivo', pues en el mismo también consta que la actora se encuentra muy cansada, hay días en que no se levanta, con hemorragias calambres...no ha notado mejoría en la perdida de e fuerza en el MSD etc... y sin embargo ninguna referencia a ello se hace en el texto propuesto Y en cuanto a la calificación como de 'temporal' del no apto para el trabajo de la valoración médica de la UAM, del propio informe se desprende que la actora es sensible a riesgo tóxico: mutagénicos y cancerígenos y manipulación manual de cargas, con lo que no aprecia que haya incurrido la magistrada en error grave o manifiesto alguno al tiempo de valorar el documento, junto con las restantes pruebas obrantes en las actuaciones, pese a no transcribir tal término en el hecho que se combate.

SEGUNDO:Solicita a continuación la demandada que se incluya un novedoso hecho probado quinto bis que diga que: 'Con fecha 14 de agosto de 2019, la actora acude a una revisión ginecológica a la unidad de mama del Hospital General de Villalba con el siguiente diagnóstico: realizamos estudio con sonda lineal de alta frecuencia. Cambios postquirúrgicos en el CSE de la mama derecha y en axila ipsilateral. Parenquima mamario homogéneo de predominio fibroglandular. Microquistes aislados en mama izquierda. No se objetivan nódulos sólidos ecografiamente definidos. No se ven ganglios axiliares de características patológicas. Conclusión: Hallazgos benignos. Cambios postquirúrgicos en mama y axila derechas. Plan: Cito revisión en 6 meses para revisión ginecológica'

El motivo no se admite, en tanto que, de nuevo, sesga la demandada el contenido del informe que obra a los folios que se citan como soporte de la pretensión, pues en el mismo se indica que ha sido derivada desde urgencias al palpar un nódulo en cicatriz axilar derecha, así como la presencia de grietas a nivel vaginal con pequeña úlcera acordando prueba complementaria con ecografía.

TERCERO:Para el hecho probado octavo se propone la siguiente redacción: 'Obra en autos relación de puestos de trabajo tanto de personal funcionario como de personal laboral de la Universidad Autónoma de Madrid de fecha 1 de diciembre de 1997 (BOE de 16 de diciembre de 1997) (folios 142 a 150 de las actuaciones). 'En la misma aparece identificado en la Facultad de Ciencias el puesto de trabajo denominado 'Jefe de Área Económica', con el número NUM003 en cuya columna de observaciones se recoge un asterisco (*), lo que significa, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 30/1984, modificado por la Ley 23/88, que debe pasar a ser ocupado por personal funcionario en el momento en que quede vacante, sin perjuicio de que el trabajador que le ocupe pueda continuar en el desempeño del mismo y en las mismas condiciones. Dicho puesto de trabajo, NUM003, se corresponde con el código de puesto de trabajo denominado NUM000, Titulado/a medio, especialidad administración en la Facultad de Ciencias de la UAM de la Relación de Puestos de Trabajo de personal de administración y servicios laboral de la UAM, en los términos que se recogen en la Relación de Puestos de Trabajo de personal de administración y servicios laboral correspondientes a septiembre de 2017 y junio de 2019 aportadas por las partes. Puesto de trabajo con código NUM000, titulado medio, especialidad administración, en la Facultad de Ciencias, que ocupa, el relevado D. Valeriano (hecho no controvertido por las partes). Obra en autos relación de puestos de trabajo de la Universidad demanda a fecha de 30 de septiembre de 2017, en que figura con el código de puesto de trabajo NUM000, el puesto de titulado/a medio, Administración y bajo el título de Departamento de Física Aplicada, códigos de puestos, 311C11, 3011C12, 3011C13, 3011C14 cuatro puestos de técnico especialista en laboratorio y con el numero 3011C21 el puesto de técnico especialista informático. El puesto de trabajo con código NUM000, titulado/a medio, especialidad administración, que ocupa el relevado, D. Valeriano, en la columna de observaciones viene marcado con un asterisco (*). (folio 73 de las actuaciones). Dicha relación de puestos de trabajo fue actualizada a fecha de 30 de junio de 2019, folios 151 a 158 de las actuaciones, en que figura bajo el código NUM000 el puesto de titulado/a medio, especialidad administración, y dentro del departamento de química física aplicada bajo los números 3011C11, 3011C12, 3011C13, 3011C14 cuatro puestos de técnico especialista en laboratorio y con el número 3011C21 el puesto de técnico especialista informático. El puesto de trabajo con código NUM000, titulado/a medio, especialidad administración, en la columna de observaciones viene marcado con un asterisco (*), lo que significa que es una plaza que pasará a la Relación de Puestos de Trabajo de Personal de Administración y Servicios funcionario una vez que quede vacante'

El motivo no se admite, en tanto que se incluyen consideración que no se desprenden de los documentos que se citan, pues en el Acuerdo de 1997 no se incluye el puesto con código ocupado por la actora, tal y como concluyó la juzgadora siendo una afirmación valorativa la equiparación de puestos que efectúa la recurrente que no se deduce de manera unívoca de los documentos que se citan como soporte de su pretensión.

CUARTO:Se propone por la Universidad, en íntima conexión con la modificación que se ha propuesto del hecho probado octavo, la modificación del hecho probado noveno de la Sentencia impugnada del siguiente tenor literal: 'Por acuerdo de Gobierno 5/CG de fecha 4 de octubre de 2019, se aprueba la modificación parcial de la Relación de Puestos de Trabajo de Personal de Administración y Servicios Funcionario de la UAM. En dicho acuerdo se recoge en el punto tercero que: La ley 30/1984, de 2 de agosto, establece en su artículo 15 que con carácter general los puestos de trabajo de la Administración General del Estado serán desempeñados por funcionarios públicos a excepción de los que figuran en el citado artículo, dicha norma es de aplicación de forma subsidiaria. Para producirse una adaptación a esta nueva norma, se tuvieron que introducir en las relaciones de puestos de trabajo previsiones de que cuando los puestos que no tenían cabida en dicha excepción, cuando quedaran vacantes pasarían a la Relación de Puestos de Trabajo que correspondía. En ese momento la UAM introdujo en su Relación de Puestos de Trabajo dicha previsión indicando con un asterisco (*) a aquellos puestos que cuando quedaran vacantes debían formar parte de otra RPT, en este caso concreto, de la RPT laboral a la RPT de funcionarios por ser un puesto de naturaleza administrativa. En ejecución de esos acuerdos, se pone en conocimiento del Consejo de Gobierno la baja en la RPT de Personal de Administración y Servicios Laboral del puesto con código NUM000, titulado medio/a, especialidad administración de la Facultad de Ciencias, Grupo Profesional B, nivel retributivo B1, observaciones (*) y se solicita la aprobación de ese Consejo para la creación en la Relación de Puestos de Trabajo de Personal de Administración de Servicios Funcionario del puesto con código NUM004, jefe de área, en la Facultad de Farmacia de la UAM, que se publica en el BOCM de fecha 28 de octubre de 2019'.

El motivo se admite, pues efectivamente consta al folio 159 vuelto del Acuerdo por el que se aprueba la modificación parcial de la RPT del Personal de Administración y Servicios Funcionario en el Punto I. Puesto de trabajo que causa baja en la RPT de personal laboral el identificado con el código NUM000 TITULADO MEDIO ADMINISTRACION plazas que pasarán a la RPT de PAS funcionario una vez que queden vacantes.

QUINTO:Sobre el apartado c) del artículo 193 de la LRJS destina la entidad demandada sus restantes motivos de recurso al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados en la resolución de instancia, por cuanto considera infringidos el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a raíz del dictado de la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 (Caso 'Daouidi') y la jurisprudencia nacional de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, recaída en materia de despido nulo cuando se vulneran derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores, tras períodos de incapacidad temporal de larga duración que implique discapacidad a raíz del dictado de la Directiva 2000/78 de 27 de noviembre, relativo al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación así como en la Convención de la ONU.

Afirma quien recurre que la cuestión litigiosa que se ventila en las presentes actuaciones consiste en determinar si la finalización del contrato de relevo suscrito entre la parte actora como consecuencia del pase a la situación de jubilación forzosa del relevado, D. Valeriano al haber cumplido la edad de jubilación forzosa de 65 años, es constitutivo, o no, de despido nulo, al entender la parte actora y, confirmado por la Juzgadora de instancia, que el verdadero motivo de la extinción del mismo no ha sido este sino una recaída en el mes de agosto de 2019, en concreto el día 28, de la enfermedad que sufrió la actora en el año 2017, que se encuadraría en una enfermedad de larga duración y, por tanto, asimilable a una discapacidad. Sin embargo, considera la Universidad que ha acreditado fehacientemente a través de hechos reales y objetivos que la comunicación de la decisión extintiva del contrato de relevo suscrito entre las partes llevada a cabo el día 30 de julio de 2019, con efectos del día 4 de septiembre de 2019, no obedece ni guarda conexión alguna con el hecho de que la actora recayera en su enfermedad en fecha 28 de agosto de 2019. La trabajadora ostenta, pese a la enfermedad cancerosa que ya ha superado, capacidad necesaria para prestar sus servicios con total normalidad en igualdad de condiciones que el resto de los trabajadores en activo, no cabiendo equipara la enfermedad por ella padecida al concepto de discapacidad. Además, la naturaleza del contrato suscrito (la de relevo) determinaba una naturaleza temporal de la prestación de servicios, de tal suerte que tan pronto el trabajador jubilado parcialmente accediera a la jubilación definitiva, el contrato de la actora se vería extinguido sin que ello esconda móvil espurio alguno.

Se opone a la estimación del motivo la actora interesando la ratificación del fallo de la sentencia de instancia, esencialmente por sus propios argumentos a los que se remite.

SEXTO: Planteado el debate en estos términos ha de recordar la Sala que el artículo 12.7 del ET regula el contrato de relevo estableciendo lo siguiente: 'El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo lo establecido en los dos párrafos siguientes, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria prevista en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo'.

Por otra parte, el artículo 55.5 del ET señala que 'será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

Y sobre lo que ha de considerarse como discapacidad a efectos de discriminación en el ámbito de despido, la Sala Cuarta entre otras en sentencia de 15 de septiembre de 2020, recurso 3387/2017 vino a recoger la doctrina ya asentada por el Tribunal acerca de la cuestión señalando que 'el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ('Ring y Werge'), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016, Daouidi, C- 395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15; 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.

3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017-)'

Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

SÉPTIMO:Y al cobijo del referido marco normativo y jurisprudencial resulta en el singular caso que nos ocupa que Doña Isidora ha prestado servicios para la Universidad Autónoma de Madrid, desde el 16 de noviembre de 2015, con la categoría profesional de técnico de laboratorio en el Departamento de Física/Química Aplicada de la Facultad de Ciencias percibiendo un salario mensual de 2.497,03 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo indefinido de relevo suscrito a tiempo completo (hecho probado primero).

En la cláusula tercera del contrato figura como duración del contrato, en su condición de indefinido no fijo, hasta la jubilación ordinaria y posterior cobertura del puesto de trabajo código número NUM000 (hecho probado primero)

En el clausulado general séptimo del contrato suscrito entre las partes se hizo constar que: El presente contrato se formaliza bajo la modalidad de contrato de relevo: SI. El/la trabajador/a que está en desempleo como demandante en el Servicio Público de Empleo de COLMENAR VIEJO (MADRID). Que el/la trabajador/a de la Empresa D. Valeriano, nacido el NUM001/1954, que presta sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE, 7, 28049 MADRID, con la profesión de TITULADO/A MEDIO (ADMINISTRACIÓN) incluido en el grupo/laboral/nivel/categoría profesional Grupo B1, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa que reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario un 85% (9) por acceder a la situación de jubilación parcial regulada en el Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de marzo, ha suscrito con fecha 16/11/2015 y hasta jubilación ordinaria ( NUM001/2019) el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial registrado en el Servicio Público de Empleo de B. Pilar, con el número NUM002, con fecha 12/11/2015 (hecho probado segundo)

En fecha 26 de junio de 2017 Doña Isidora inició proceso de incapacidad temporal por carcinoma de mama que determinó una baja prolongada en el tiempo. En fecha de 3 de abril de 2019 se practicó reconocimiento médico a la actora por la Universidad Autónoma de Madrid en que se concluyó que Doña Isidora no era apta para el puesto de trabajo. En fecha de 28 de agosto de 2019 la actora se ubicó de nuevo en situación de incapacidad temporal con diagnóstico de neoplasia maligna de cuadrante superior externo de mama femenina (hecho probado cuarto).

En fecha de 30 de julio de 2019 la actora recibió comunicación de la demandada del siguiente tenor literal: 'De acuerdo con el contrato suscrito por Vd. con esta Universidad, con fecha 16/11/2015, al amparo de lo dispuesto en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, la fecha de finalización del mismo era de la jubilación ordinaria de Valeriano y posterior cobertura de puesto de trabajo NUM000. Dado que dicho puesto de trabajo aparece, en la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Laboral de la Administración y Servicios de esta Universidad (publicada por Resolución de 1 de diciembre de 1997, BOE de 16 de diciembre) con un asterisco en la columna de observación, como puesto de trabajo de personal laboral, que de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 30/1984, modificada por la Ley 23/1998, debe pasar a ser ocupado por Personal Funcionario en el momento que queden vacantes, circunstancia que se producirá el día 4 de septiembre de 2019, le comunico la finalización de su contrato con fecha 4 de septiembre de 2019 ( artículo 59.3 ET) (hecho probado tercero).

El 17 de julio de 2019 la actora remitió mensaje de correo electrónico a Don Miguel Ángel responsable de la vicegerencia de recursos humanos y organización en que le refería su situación de agravamiento físico con las siguientes palabras: 'Buenos días, No sé cuándo te vas de vacaciones y quería desearte feliz verano. Que disfrutes mucho y descanses física y psicológicamente, que, a veces, es más necesario. Yo, ahí voy. Sigo de pruebas porque parece que el tratamiento no está siendo efectivo y no consigue disminuir la producción de estrógenos, aunque me esté afectando al resto del cuerpo. Parece que me van a tener que poner una inyección para provocarme la menopausia y, después iniciar otro tipo de tratamientos. Pero también tengo bastante anemia, así que hay que esperar a tener todas las pruebas para ver cuál es la mejor solución. Espero que me puedas encontrar algún sitio donde volver más llevadero y que, a la vez, sea útil para la Universidad porque la inyección parece que me va a dejar un poco más 'tocada'. Un fuerte abrazo y felices vacaciones'. El receptor contestó al mensaje al día siguiente: 'Buenas noches, Isidora. No me he olvidado de ti. Descansa, disfruta, cuídate. Abzs. Miguel Ángel' (hecho probado quinto).

Don Valeriano pasó a situación de baja por jubilación en fecha de 4 de septiembre de 2019 (hecho probado sexto).

Obra en autos las características del puesto de titulado medio grupo B nivel salarial B1 especialidad laboratorio con destino en el Departamento de Química Física Aplicada de la Facultad de Ciencias de la Universidad Autónoma de Madrid (hecho probado séptimo).

Obra en autos relación de puestos de trabajo tanto de personal funcionario como de personal laboral de la Universidad Autónoma de Madrid de fecha de 1 de diciembre de 1997 (BOE de 16 de diciembre de 1997). En la misma no figura el puesto identificado como NUM000 (para el que fue contratada la actora) (hecho probado octavo)

En el Departamento de Química Física Aplicada de dicha relación de puestos de trabajo constan tres técnicos especialistas de laboratorio (grupo3) y un oficial de oficio para documentación e informática (grupo 4). Obra en autos relación de puestos de trabajo de la Universidad demandada a fecha de 30 de septiembre de 2017 en que figura con el código de puesto de trabajo NUM000 el puesto de titulado/a medio Administración y bajo el título de Departamento de Física Aplicada, código de puestos, 3011C11, 3011C12, 3011C13, 3011C14 cuatro puestos de técnico especialista en laboratorio y con el numero 3011C21 el puesto de técnico especialista informático. Dicha relación de puestos de trabajo fue actualizada a fecha de 30 de junio de 2019, de las actuaciones, en que figura bajo el código NUM000 el puesto de titulado medio especialidad administración, y dentro del departamento de química física aplicada bajo los números 3011C11, 3011C12, 3011C13, 3011C14 cuatro puestos de técnico especialista en laboratorio y con el numero 3011C21 el puesto de técnico especialista informático (hecho probado octavo)

Por resolución de fecha de 9 de octubre de 2019 del Rector de la Universidad Autónoma de Madrid de modificación parcial de la Relación de Puestos de Trabajo del Personal de Administración y Servicios Funcionario y Laboratorio de la Universidad se acordó la supresión en la relación de trabajos del personal laboral del puesto NUM000, esto es, el puesto de titulado medio, especialidad Administración de la Facultad de Ciencias (hecho probado noveno).

Don Miguel Ángel, responsable de la vicegerencia de recursos humanos y organización, remitió correo electrónico a Don Agustín y Don Alejo en fecha de 26 de febrero de 2019 preguntando respecto a la situación en que quedaban los relevistas una vez que el relevado se jubilara definitivamente. A tal mensaje se le contestó por el equipo de recursos humanos lo siguiente: ' Miguel Ángel: La cláusula tercera del contrato lleva la siguiente redacción: 'La duración del presente contrato será INDEFINIDO NO FIJO, iniciándose la relación laboral en fecha...... hasta jubilación ordinaria y posterior cobertura del puesto de trabajo código número.... El motivo era que para poder llegar al 75% u 85% de reducción de jornada, es requisito necesario el que el contrato de relevo se formalice como contrato de relevo indefinido. Una vez cumple el jubilado parcial la edad ordinaria de jubilación (hasta ahora 65 años) pasa por novación el contrato al puesto de trabajo que deja vacante el jubilado parcial, tal como va reflejado en dicha cláusula tercera. Todo este personal desde que se empezaron a realizar los contratos de relevos por jubilaciones parciales se han formalizado en las condiciones más arriba referenciadas.' Dicho email fue reenviado por Don Miguel Ángel a la actora en fecha de 9 de marzo de 2019. (hecho probado décimo).

En fecha de 28 de noviembre de 2019 Don Alejandro, titular del puesto de trabajo de técnico especialista grupo c, nivel retributivo C2, especialidad de información y control de accesos solicitó a Gerencia de la Universidad el pase a situación de jubilación anticipada. En idéntica fecha se procedió por la demandada a efectuar oferta de empleo público para cubrir tal puesto, suscribiéndose en fecha de 12 de febrero de 2020, contrato de relevo para tal puesto con Doña Caridad, no superada por ésta el periodo de prueba, se suscribió nuevo contrato de trabajo de relevo en fecha de 11 de marzo de 2020 con Doña Casilda (hecho probado undécimo).

OCTAVO:Y visto el anterior estado cosas, se comprueba cómo la relación laboral de la actora con la UAM se regía a través de un contrato de relevo que ya determinó desde el momento de su perfeccionamiento que su naturaleza era la de 'indefinida no fija' (hecho probado primero) con lo que el término final de la prestación de servicios no sería tanto la jubilación definitiva del trabajador cuya jornada completaba Doña Isidora, como la cobertura definitiva de la plaza a través de los mecanismos reglamentariamente establecidos.

Dicho momento, fue el Acuerdo del Jefe de Sección de Personal de 30 de julio de 2019 de funcionarización del puesto que venía ocupando la Sra. Isidora, donde comunicaba a la actora que 'en la misma aparece identificado en la Facultad de Ciencias el puesto de trabajo denominado 'Jefe de Área Económica', con el número NUM003 en cuya columna de observaciones se recoge un asterisco (*), lo que significa, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 30/1984, modificado por la Ley 23/88, que debe pasar a ser ocupado por personal funcionario en el momento en que quede vacante.

Sin embargo, aconteció que durante el tiempo que llegaba este momento, la trabajadora fue diagnosticada de un carcinoma de mana, iniciando un proceso de baja laboral el 26 de junio de 2017, habiendo sido reconocida por los Servicios médicos de la UAM en abril de 2019 que la calificaron de NO APTA para la prestación de su trabajo, iniciando en agosto de 2019 nuevo proceso de baja nuevo con el diagnóstico de neoplasia maligna de cuadrante superior externo de mama (hecho probado cuarto).

Pero esta circunstancia, no puede conducir per sea calificar que la decisión extintiva que nos ocupa hubiera estado presidida por móvil discriminatorio o espurio alguno por diversas razones. En primer lugar, porque el Acuerdo adoptado el 30 de junio de 2019 por el Jefe de Sección de Personal y Administración de la UAM en relación con el puesto de trabajo ocupado por la actora no hizo más que venir a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.1.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública en cuya virtud 'Con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos. Se exceptúan de la regla anterior y podrán desempeñarse por personal laboral:

- Los puestos de naturaleza no permanente y aquéllos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo;

- los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos;

- los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores;

- los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño, y

- los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares.

- Los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo' no encontrándose la actora en ninguno de tales supuestos, debiendo añadir que el puesto identificado con el código NUM000 por ella ocupado fue puesto que causó baja en la RPT del personal laboral pasando a integrar el RPT del personal funcionarial una vez quedara vacante.

En segundo término, porque conviene también atender a la propia naturaleza del vínculo contractual que unía a las partes desde el comienzo de la prestación de servicios, y que calificaba al mismo como de 'indefinido no fijo', por lo que la duración del mismo quedaba condicionada a la cobertura reglamentaria, o amortización de la plaza ocupada por la trabajadora, siendo ésta perfecta conocedora de dicho particular, no cabiendo ahora que alegue ignorancia o desconocimiento de esta circunstancia.

En definitiva, la extinción de la relación laboral de la actora no atendió a razones subjetivas anudadas a la enfermedad de Doña Isidora, ni quedó condicionado por la circunstancia de encontrarse o haber estado Doña Isidora en situación de incapacidad temporal, sino que respondía a una realidad objetiva cual era la materialización de un acuerdo de funcionarización de puesto de trabajo en el seno de la UAM. Por consiguiente, el motivo ha de ser estimado debiendo revocar la calificación de nulidad del despido de la actora. Veremos qué ocurre con la petición de calificación de improcedencia.

NOVENO:Denuncia en último término la UAM la infracción de lo dispuesto en el artículo 55 Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el artículo 12.7 del mismo cuerpo legal y de lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social, así como infracción de lo dispuesto en el artículo 74 del Estatuto Básico del Empleado Público en conexión con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y el artículo 49.c) del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia dictada en materia de despido improcedente por presunta falta de causa en la extinción contractual del contrato de relevo suscrito por las partes en fecha 16 de noviembre de 2015 mediante comunicación de fecha 30 de julio de 2019, con efectos del día 4 de septiembre de 2019.Señala quien recurre que 'entiende la Juzgadora de Instancia en los últimos párrafos del fundamento de derecho tercero de la Sentencia objeto de impugnación, que el contrato de relevo efectuado por las partes en fecha 16 de noviembre de 2016, es plenamente conforme a derecho en contra de lo manifestado por la parte actora en su escrito de demanda, no advirtiendo ningún atisbo de fraude de ley en la contratación llevada a cabo entre las partes' No obstante lo anterior, la Magistrada de instancia no está de acuerdo con el modo que se ha llevado a cabo esta Administración Universitaria, la extinción del contrato de relevo, a tenor de lo establecido en la cláusula tercera del mismo, dado que, a su entender, a la fecha de efectos de la finalización del contrato de relevo, el día 4 de septiembre de 2019, no se había producido la segunda condición establecida en la cláusula tercera del contrato de relevo, en concreto, la cobertura definitiva del puesto de trabajo identificado con el código nº NUM000, Titulado/a medio, especialidad administrativo, que ocupaba el relevado, D. Valeriano, debiendo continuar la actora prestando sus servicios hasta que el Consejo de Gobierno de esta Universidad, en sesión de fecha 4 de octubre de 2019, adoptó el acuerdo de amortizar el puesto de trabajo con el código nº NUM000 de la Relación de Puestos de Trabajo de Personal de Administración y Servicios laboral, que obra a los folios 159 vuelto y 160 de las actuaciones'. Se afirma que la decisión de amortizar el puesto de trabajo que ocupaba el relevado, Sr. Valeriano, cuando éste quedara vacante, es decir, en el mismo momento que éste cumpliera la edad de jubilación forzosa de 65 años, ya estaba adoptado desde el año 1997 por el Consejo de Gobierno de la Universidad.

Se opone a la estimación del motivo la actora insistiendo en la calificación del mismo como nulo, y añadiendo que nunca se alegó por en las comunicaciones cruzadas con la empleadora la amortización de la plaza (como ahora se argumenta) como causa determinante del despido, sino que se emplearon términos como consolidación y novación. Que se emplean a relevistas para atender necesidades permanentes del departamento, pues la plaza que ocupaba la actora ha vuelto a ser ocupada por otro trabajador.

Pues bien, sentado lo anterior, en lo que ahora resulta relevante, hemos de reseñar los siguientes hechos:

- En la cláusula tercera del contrato que disciplinaba la relación laboral de las partes se hizo constar lo siguiente: 'duración del contrato: en su condición de indefinido no fijo hasta la jubilación ordinaria y posterior cobertura del puesto de trabajo código NUM000.

- Igualmente consta acreditado que la actora fue contratada como técnico de laboratorio, y no como administrativo, puesto que se correspondía con la identificación del código NUM000 en la RPT.

- También, que en el Acuerdo de 1 de diciembre de 1997 de la UAM al que se refiere la recurrente, en cuya virtud se acordó aprobar la nueva RPT tanto del personal laboral como del funcionarial de la UAM, en la Universidad de Ciencias entre el segundo no aparece identificado el código NUM000 (folios 143 vuelto y 144).

- Sin embargo, en el Acuerdo de 4 de octubre de 2019 por el que se aprobó la modificación parcial de la RPT del personal de Administración y servicios Funcionariado ya sí aparece dicho código como puesto que causa baja en la RPT del personal laboral y que pasaría a formar parte de la RPT de funcionarios caso de quedar vacante (hecho probado noveno y folio 159 vuelto)

- En el mismo sentido, consta que el 30 de julio de 2019 la actora recibió comunicación en la que se le informaba de la resolución de su contrato de trabajo con efectos de 4 de septiembre de 2019, fecha en que el trabajador relevado alcanzaría la edad de jubilación ordinaria (hecho probado tercero).

- No consta en las verdades procesales que la plaza con código NUM000 hubiera quedado vacante en los procesos de oferta pública de empleo convocados por la UAM.

Pues bien, partiendo de los indicados hechos esta Sala ha de compartir las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, en el sentido de considerar que no era la llegada de la edad de jubilación ordinaria de Don Valeriano el término final del contrato suscrito por Doña Isidora, sino el hecho de haber procedido la empleadora a dar cobertura reglamentaria a dicho puesto, o en caso de haber funcionariado el mismo, acreditado que el mismo quedo en tal proceso vacante, extremo que no consta en las verdades procesales como hemos visto, pues no existe dato alguno (ni así se ha pretendido introducir) relativo al hecho de haber introducido la plaza ocupada por la Sra. Isidora en la correspondiente oferta pública de empleo, ni del eventual resultado de aquélla. No cabe admitir el argumento manejado en el recurso relativo a que era el Acuerdo de 1997 el que determinaba la llegada del término final con la jubilación ordinaria del relevado al ya haberse acordado la funcionarización de la plaza en dicha fecha, en tanto en cuanto como hemos indicado el puesto con el código NUM000 ni tan siquiera se encontraba incluido en el referido acuerdo. Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en este punto, y habiendo descartado la calificación de nulidad del despido procede calificar su improcedencia.

Dispone el artículo 56 del ET que 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. que '

Por consiguiente, el recurso ha de ser parcialmente estimado y procede declarar la improcedencia del despido operado por la demandada condenando a la empleadora a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la de la sentencia opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que veía disfrutando con abono de los salarios dejados de percibir hasta el momento del reingreso a razón de 82,09 euros; o el abono de una indemnización 10.384,91.

DÉCIMO:La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente, en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS en parteel recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la representación procesal de la Universidad Autónoma de Madrid contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid (autos 1040/2019) de fecha 13 de enero de 20 sobre, derecho y derechos, y revocando el fallo de la sentencia de instancia DECLARAMOS LA IMPORCEDENCIAdel despido operado por la demandada con efectos de 4 de septiembre de 2019, condenando a la empleadora a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la de la sentencia opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que veía disfrutando con abono de los salarios dejados de percibir hasta el momento del reingreso a razón de 82,09 euros; o el abono de una indemnización 10.384,91.

Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones que la recurrente hubiera practicado a los efectos del presente recurso. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 032622 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 032622

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.