Sentencia SOCIAL Nº 4898/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2363/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001642
RM
Recurso de Suplicación: 2363/2019
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 14 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4898/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de
fecha 3 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 1000/2017 y siendo recurrido Cirilo
. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Cirilo en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar al actora en situación de incapacidad permanente en el grado de invalidez permanente total para su profesión habitual, condenando a la gestora demandada a que le satisfaga una pensión a razón de una base reguladora de 2968,91 euros, porcentaje del 55% con el incremento del 20% y efectos de 12.9.2017, con exclusión del periodo coincidente de actividad laboral, con derechos a las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 .1960, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, núm. NUM001 , asimilado al alta por desempleo subsidiado.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de informático. Fue despedido el 24.10.2016. Ha trabajado posteriormente desde el 21.11.21018, cesando el 27.11.2018 por no superar el periodo de prueba.



TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 12.9.2017.

Mediante resolución de 26.9.2017 el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad común. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: trastorno adaptativo humor mixto. Diabetes mellitus en tratamiento con AO. HTA en tratamiento farmacológico.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.



QUINTO.- La base reguladora de la pensión asciende a 2.968,91 euros. La fecha de efectos es 12.9.2017.



SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo reactivo a acontecimientos vitales, con ánimo bajo y ansiedad, trastorno pasivo-agresivo de la personalidad.

Diabetes mellitus en tratamiento con AO. HTA en tratamiento farmacológico. Antritis erosiva aguda con sangrado digestivo, relacionada con crisis de ansiedad y estrés. Espondiloartrosis cervical y lumbar (deshidratación discal L2 a L5 y lumbosacra, protusión global L3-L5, disco lumbosacro con protusión posterior de predominio derecho) con clínica de raquialgias, sin afectación motora. Omalgia bilateral de predominio derecho con leve limitación funcional. Asma bronquial. Apneas del sueño con somnolencia diurna. No tolera tratamiento con CPAP.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación por escrito, por reproducido, frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda, y declara a la parte actora en incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común; solicitando en el recurso de suplicación una sentencia que estime el recurso, revoque la de la instancia, y lo absuelva de los pedimentos de la demanda.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte actora, por escrito, por reproducido, en el que suplica se desestime el recurso, y se confirme la sentencia.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193. b) LRJS, la parte recurrente pide la revisión, mediante la omisión de su redactado, del inciso del hecho probado 6º de la sentencia que dice:'.....Apneas del sueño con somnolencia diurna. No tolera tratamiento con CPAP', con apoyo en que ni en el documento obrante en autos, folio 82, estudio polisomnográfico nocturno, Unitat patología del Son-HUGC, ni en el documento folio 104, pericial de la actora, se indica que no tolere el CPAP y que exista somnolencia diurna, que considera fundamental ya que de mantenerse inalterado el hecho probado 6º puede ser determinante del

Fallo

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

En el presente caso, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, que no se aprecian, se aceptan los informes médicos y la pericial que han servido de base a la resolución que se recurre, en concreto, para la determinación de la dolencia del hecho probado 6º de: 'Apneas del sueño con somnolencia diurna. No tolera tratamiento con CPAP', los documentos 14, que es el folio 85, y 15 que es el folio 86, y pericial de la actora practicada en el acto del juicio, según se razona en FD1º de la sentencia en relación con el FD 5º, última frase de la pág. 5 de la sentencia, y que sigue en la 6, que dice 'En el caso presente, según la pericial, el actor no tolera la CPAP), ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, y, menos aún, la interpretación sesgada del INSS, pues en el folio 82, que es un estudio polisomnográfico nocturno, Unitat patología del Son-HUGC, se corresponde con el doc nº 11, que no ha sido valorado por el juez por no estar firmado ni contener fecha, entendiendo que nadie se responsabiliza de él (FD5º de la sentencia ), lo que consideramos correcto, pero aun así, a los efectos de la supresión pretendida, no podría nunca constar en dicho estudio más que el diagnóstico apreciado tras el estudio, como así se hace en su apartado final' conclusión diagnóstica '....Síndrome de Apnea/Hipopnea Obstructiva del Sueño (SAHOS ) de carácter severo', y no cuál sea su tratamiento o que no lo tolere si es el CPAP, pues no es función ni competencia de quien haya hecho el estudio del sueño, y que se desconoce su autor, determinarlo; y en el documento folio 104, es informe médico del perito de la actora, que es el segundo folio de los tres que componen dicho informe de la actora (f. 103 a 105 ); folio 104, en el que consta la conclusión diagnóstica ' del estudio polisomnográfico nocturno. 2007, esto es, del referido folio 11, por lo que nos remitimos a lo antes dicho, y además, siendo que al final del tercer folio del informe médico del perito, el 105, en apartado conclusión, se dice que presenta entre otras dolencias '...y una Apnea del sueño con somnolencia diurna', lo que es completado por la pericial, según el FD 5º, última frase de la pág 5 de la sentencia, y que sigue en la 6, con que el actor no tolera la CPAP.

Documentos propuestos folios 82 y folio 104 no tendrían, por sí solos considerados, mayor fuerza de convicción o rigor científico que los informes médicos y pericial que han servido de base a la resolución recurrida, en la que el juzgadora de instancia ha considerado más correctos para determinar las dolencias que declara probadas en el hecho 6º, después de una apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, en uso de la facultad de libertad de prueba que le otorga el ordenamiento procesal y la jurisprudencia citados anteriormente, valorándola en su integridad (no parcial y sesgadamente) y en conjunto con el resto de la prueba documental y pericial practicada en el juicio, tal y como razona en el fundamento de derecho 1º de la sentencia, lo que no nos permite evidenciar un error judicial palmario en la valoración de la prueba, que se considera neutra y objetiva, y que no se puede sustituir por la interesada y parcial valoración de la parte recurrente, conforme a la jurisprudencia establecida en SSTS de 12 marzo, 3 , 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991.

Por todo ello, desestimamos la revisión fáctica propuesta pretendida.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de suplicación, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S, se denuncia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la infracción del artículo 194.4 del TRLGSS en relación con la Disposición transitoria 26ª; en base, exclusivamente, razona en que: No se acredita SOAS con somnolencia diurna. Y a cuales son el resto de las patologías del hecho probado 6º de la sentencia que describe en el recurso (si bien apreciamos, que no es literal de las del resto de las patologías del hecho probado 6º de la sentencia, siendo este más amplio y detallado que el recogido por el INSS en el recurso), y a que no se indica limitación funcional en su redactado.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, -antes artículo 137 del TRLGSS de 1994-, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: .......

b) Incapacidad permanente total.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Que dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo en materia de incapacidad permanente total reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

En nuestro caso, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida, que damos por reproducido por constar en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y del que resulta que la parte demandante, de profesión habitual de informático, está afecto de las lesiones que el magistrado a quo tiene por acreditadas por recogidas en el hecho probado 6º entre ellas, la de ' Apneas del sueño con somnolencia diurna. No tolera tratamiento con CPAP', concluimos ya que el motivo de censura jurídica en los exclusivos términos en que ha sido formulado (se sustentaba en la supresión de dicha dolencia, de la somnolencia diurna, y de que no tolera tratamiento con CPAP, que no ha sido acogida), no puede prosperar.

En consecuencia, la sentencia de instancia que reconoce la incapacidad permanente total al actor por la indicadas dolencias del hecho probado 6º, y las limitaciones que las mismas le producen, según lo razonado en el FD5º de la misma, por reproducido, no incurrió en la infracción invocada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en los términos denunciados, por lo que se desestima el presente motivo, y con él, también, el recurso de suplicación por él interpuesto, y se confirma la sentencia de instancia, sin costas, conforme al art. 235.1 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de fecha 3-12-2018 del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, en los autos 1000/2017, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.