Sentencia SOCIAL Nº 49/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 816/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

000049/2019
Rollo número 816/2018
Sentencia número 49/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 816 de 2018 (Autos núm. 133/18), interpuesto por la parte
demandante D. Eduardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha
11 de octubre de 2018 ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA y
LAURESINT, S.L. sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO
GALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eduardo contra el INSS, la TGSS, la MAZ y LAURESINT, S.L., sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 11-10-18 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Eduardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GENERAL DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA (MAZ) y, LAUSERINT S.L, absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- D. Eduardo con NIE NUM000 , nacida el NUM001 de 1964, afiliado y en alta en el Régimen general de SS con número NUM002 , ha prestado servicios desde el 1 de junio de 2007 al 4 de agosto de 2013 para CASTING ROS S.A, del 5 de agosto de 2013 al 30 de abril de 2015 para LAUSERINT S.L y de 1 de mayo de 2015 hasta el 20 de agosto de 2016 para la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A (Extinción por ineptitud sobrevenida), con categoría profesional de Oficial de 3ª del sector del metal hasta el 2. (Hecho no controvertido; Hecho probado primero de la sentencia firme dictada en procedimiento 336/2016 por este juzgado en fecha 10 de marzo de 2017: doc. 1 de MAZ y doc. 2 de LAUSERINT).

La empresa LAUSERINT S.L tenía aseguradas las contingencias profesionales de su personal y se encontraba al corriente de su cotización a fecha 20 de octubre de 2014. (Hecho no controvertido; Hecho probado de sentencia dictada en procedimiento 336/2016 por este juzgado en fecha 10 de marzo de 2017: doc. 1 de MAZ y doc. 2 de LAUSERINT).



SEGUNDO .- En fecha 20 de de octubre de 2014 el actor sufrió un accidente en su centro de trabajo al caer al interior de un tambor enfriador y recibió golpes. Acudió a urgencias Fue dado de baja por contingencias profesionales por la Mutua MAZ en esa misma fecha con el diagnóstico de: ' contusión en múltiples sitios '.

(Hecho no controvertido; Hecho probado segundo de la sentencia firme dictada en procedimiento 336/2016 por este juzgado en fecha 10 de marzo de 2017: doc. 1 de MAZ y doc. 2 de LAUSERINT).



TERCERO .- En fecha 3 de junio de 2016 se dictó resolución por el INSS declarando al trabajador en situación de Incapacidad Permanente parcial para su profesión habitual derivada de Accidente de trabajo y se declaró extinguida la prolongación de los efectos económicos del subsidio de la incapacidad Temporal desde el día siguiente a la fecha de esa resolución. Se reconoció al interesado su derecho al percibido de una cantidad a tanto alzado de 53.209,68 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo de la incapacidad temporal. Se determinó responsable del pago de la prestación a la Mutua de AT y EP MAZ. (Hecho probado tercero de la sentencia firme dictada en procedimiento 336/2016 por este juzgado en fecha 10 de marzo de 2017: doc. 1 de MAZ y doc. 2 de LAUSERINT; Resolución del INSS doc. 1 de parte actora).

Tal resolución del INSS se basaba en el dictamen propuesta del EVI de fecha 26 de mayo de 2016 en el que se determinaba como cuadro residual: ' Limitación movilidad hombro izquierdo (no dominante) del 50%' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitación movilidad hombro izquierdo (no dominante) del 50%' . Se proponía la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de parcial. Y se indicaba que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 26-5-2018. (Dictamen propuesta: doc. 1 aportado por la empresa LAUSERINT S.L y doc. 2 de parte actora, folio 124 de expediente judicial).

Se interpuso reclamación previa contra aquella resolución del INSS en fecha 23 de junio de 2016 que fue desestimada en fecha 1 de agosto de 2016. (Hecho probado tercero de la sentencia firme dictada en procedimiento 336/2016 por este juzgado en fecha 10 de marzo de 2017: doc. 1 de MAZ y doc. 2 de LAUSERINT).



CUARTO .- En fecha 10 de marzo de 2017 se dictó sentencia por este mismo Juzgado en el procedimiento de SS nº 336/16 en el que se venía a confirmar al resolución del INSS por la que se declara al actor en situación de IPP, considerando que no se encontraba afecto a la situación de IPT reclamada. Se dictó el siguiente fallo: 'QUE DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Eduardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GENERAL DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA (MAZ) ACCIONA FACILITY SERVICES S.A, LAUSERINT S.L y MUTUA MC PREVENCIÓN, absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda'.

La sentencia determina seis hechos probados que se dan por reproducidos que son valorados en el fundamento primero.

En la sentencia se valoraron los informes contendidos en el hecho probado segundo: '(...)En fecha 12 de diciembre de 2014 el actor refiere dolor cervical en hombro izdo, cadera derecha y lumbar; en fecha 26 de diciembre de 2014 refiere dolor de casi todo: hombro columna pierna. Presenta abducción activa y pasiva 60º con despitaje del paciente 110º. (Curso clínico: doc. 5 de la actora).

En fecha 17 de diciembre de 2014 se realiza 'AH izdo: Tenotomía PLB + reparación transtendinea del SST (rotura tipo pasta de espesor subtotal)'. (Informe de alta médica: doc. 2.2 acompañado a la demanda).

En fecha 14 de diciembre de 2015 el actor refiere que continua con dolor que no mejora con 'Versatis ni Lyrica'. (Informe de MAZ Dra. Africa : folio 46 de expediente de MAZ).

Entre el 16 de diciembre de 2014 y el 14 de enero de 2015 realizó 16 sesiones de rehabilitación. (Doc.

24.2 de la actora).

En fecha 26 de diciembre de 2014 refiere dolor de casi todo: 'hombro columna pierna Presenta abducción activa y pasiva 60º con despitaje del paciente 110º'. (Curso clínico: doc. 5 de la actora).

En fecha 26 de diciembre de 2014 se le diagnostica una bronquitis aguda que no es lesión laboral.

(Informe de urgencias: Doc. 3 de al actora).

En fecha 16 de enero de 2015 el actor refiere que no mejora nada que tiene mucho dolor que no le permite dormir por las noches. El Dr. Joaquín habla con fisioterapeuta que indicó que: 'se queja de dolor pero moviliza mejor de lo que dice'. (Curso clínico: doc. 5 de la actora).

En fecha 30 de enero de 2015 se realiza RMN dorsal que resulta normal y RMN lumbar: 'discopatía degenerativa de los últimos dos segmentos lumbares que incluyen pequeños osteofitos marginales y expansiones discales globales que condicionan deformidad de la porción inferior de los agujeros de conjunción con preservación de la grasa perirradicular. Fisura anular posterior-central en L4-L5'. (Curso clínico: doc 5 de la actora y doc. 24 de la actora).

En fecha 11 de febrero de 2015 se realiza la prueba de Flex-relax pero se suspende porque le paciente no deja de moverse y no se consigue ninguna ejecución valorable. (Curso clínico: doc. 5 de la actora).

En fecha 30 de julio de 2015 se le realiza: 'artrolísis circunferencial astroscopica consiguiendo balance articular completo interoperatotio'. Tras la cirugía el paciente siguió protocolo de RHB ingresado y tras ello continúa RHB ambulatoria. (Informe de alta médica: doc. 2.3 acompañado a al demanda).

En fecha 12 de diciembre de 2015 presenta una contractura dorsal. (Episodios de CS de Utrillas: doc.

7 de la actora).

El 5 de febrero de 2016 se queja de dolor de cadera derecha en RX aparece una: 'leve convexidad de la unión cervicocefálica de ambos cuellos femorales, signos degenerativos coxofemorales bilaterales iniciales'.

(Episodios de CS de Utrillas: doc. 7 de la actora).

En fecha 21 de marzo de 2016 se remite a Urgencias para valoración de posible bursitis. (Episodios de CS de Utrillas: doc. 7 de la actora).

En fecha 23 de marzo de 2016 se informa que la cadera presenta una leve artrosis y se remite a traumatología. (Episodios de CS de Utrillas: doc. 7 de la actora).

En fecha 13 de junio de 2016 se realiza por MC PREVENCIÓN examen de salud que consideró que era 'no apto' para su tarea. (Informe de MC PREVENCIÓN: doc. 11 de la actora).

En fecha 8 de julio de 2016 se realizó Gammagrafia ósea resultando la exploración normal.

(Gammagrafia ósea: doc. 31 de la actora).

En fecha 19 de julio de 2016 se realiza Electromiograma en la que se muestra: 'patrón neurógeno con signos de denervación activa en los músculos trapecio y deltoides izquierdos y signos de neuropatía sensitiva en los nervios mediano y cubital izquierdo'. (Informe de Electromiograma: doc. 32 de la actora) En fecha 20 de julio de 2016 el Salud otorga baja por enfermedad común por: 'Lumbalgia' y es remitido desde el CAP de Utrillas a la Unidad del dolor por presentar omalgia izquierda, lumbalgia, coxalgia derecha y bursitis. (Parte de baja del Salud: doc. 12 de actora; informe del Dr. Jose Enrique ).

En septiembre de 2016 acude a psiquiatría del USM: 'con clínica depresiva secundaria a una lamentable situación física y económica derivadas de accidente laboral (...) a consecuencia del cual ha sufrido 2 intervenciones quirúrgicas en el hombro izquierdo del que le ha quedado muy reducida movilidad. También aqueja fuertes cefáleas, así como dolor de espalda y cadera. El paciente refiere que tras 2 años lo han despedido por falta de capacidad para desarrollar su actividad profesional con una indemnización insuficiente para resolver el futuro'. (Informe psiquiátrico 16 de enero de 2017).

En fecha 22 de noviembre de 2016 se inicia tratamiento de segundo escalón de OMS. (Informe: Doc.

14 de la actora).

En fecha 10 de agosto de 2016 se le realiza una Mediastinoscopia diagnóstica por adenopatías mediastínicas hipermetabólicas. (doc. 19 de la actora).

En fecha 14 de diciembre de 2016 acudió a urgencias por dolor cervico-braquial y se le diagnostica: 'cervicalgia'. (Informe de urgencias: doc. 25 de la actora).

(Hecho probado segundo de la sentencia firme dictada en procedimiento 336/2016 por este juzgado en fecha 10 de marzo de 2017: doc. 1 de MAZ y doc. 2 de LAUSERINT).

Se determina en la sentencia como cuadro residual y limitaciones en el hecho tercero: 'El actor a consecuencia del accidente laboral que sufrió el día 20 de octubre de 2014 presenta el siguiente cuadro residual: 'policontusionado. Rotura parcial tipo glenohumeral izquierda de espesor subtotal y lesión parcial del tendón de la porción larga del bíceps. Artrofibrosis. Limitación de la movilidad del hombro izquierdo (no dominante) del 50 %'. (Informe propuesta de MAZ: folios 35 a 38; informe del servicio de valoración folios 39 y 40, Informe de valoración médica: folios 33 y 34 de expediente administrativo; informe de valoración funcional de fecha 27 de junio de 2016: doc. 29 de la actora; testifical-pericial de la Dra. Africa ; informe de MC PREVENCIÓN (doc. 11 de la actora)'. Las limitaciones funcionales que padece son: ' Limitación de la movilidad del hombro izquierdo (no dominante) del 50%' . (Informe propuesta de MAZ: folios 35 a 38; informe del servicio de valoración folios 39 y 40, Informe de valoración médica: folios 33 y 34 de expediente administrativo; informe de MC PREVENCIÓN: doc. 11 de la actora; testifical-pericial de la Dra. Africa )'.

En el hecho quinto se indica: 'Las tareas que desarrollaba el actor en su puesto de trabajo en LAUSERINT son las siguientes: ' trabajos de soldadura y calderería en el taller de mantenimiento; reparaciones de soldadura en maquinaria, inspecciones y reparaciones de granalladoras. La gran mayoría de su trabajo no se realiza con brazos a más de 90º dado que gran parte de su jornada era en bancos de trabajo del taller donde normalmente no hay que llevar los brazos por encima de los 90º. En los trabajos en máquina, se pueden dar situaciones en las que ocasionalmente tendría que estar cierto tiempo con los brazos en alto pero nunca por encima del 10 al 15% de su tiempo de trabajo ni de manera continua. (...) Los trabajos en máquina se hacían generalmente por parejas por lo que se podría evitar el que tuviera que elevar los brazos por encima de los 90º. (Profesiograma de fecha 30 de noviembre de 2016: Doc. 1 de MAZ).

El hecho sexto dispone: 'La base reguladora asciende a 2.416 euros mensuales para la incapacidad permanente total con efectos el día 3 de junio de 2016, fecha del en que se dicó la resolución declarando la IPP.

(Certificado de salarios para contingencias profesionales y Bases reguladoras: folios 26 a 29 de expediente administrativo; doc. 1 del INSS)'.

(Sentencia firme dictada en procedimiento 336/2016 por este juzgado en fecha 10 de marzo de 2017: doc. 1 de MAZ y doc. 2 de LAUSERINT).



QUINTO .- Se realiza 17 de abril de 2017, estudio neuromuscular (electroneurografía y electromiografía, con la conclusión de que. 'en MSI no se objetivan anomalías significativas en las latencias y amplitudes motoras de nervios explorados. Actualmente ausencia de signos de denervación activa en todos los músculos explorados de MSI. No es posible valorar adecuadamente los potenciales de unidad motora del m. deltoides, para confirmar o descartar afectación neurógena crónica. Sin embargo el resto de músculos explorados en MSI, no hay signos de denervación crónica. (Informe de Dr. Alexander referido en informe forense: folio 11 de expediente judicial) En fecha 28 de julio de 2017 se emite informe del médico psiquiatra del USM. En el que se indica que acudió por primera vez el 8 de septiembre de 2016: 'En esa primera visita presentaba labilidad emocional, tristeza ansiedad, irritabilidad y angustia vital. Refiere también insomnioglobal (...) relata una complicada situación física y económica derivadas del accidente laboral (...) ocurrido hace tres años (...). El paciente también aqueja mareos, acufenos, inestabilidad y parestesias. Está siguiendo seguido por Cardiológica, Neumología, Neurología, Neurofisiología, Unidaddel dolor u RHB por las diferentes complicaciones y secuelas existentes. Al explorar cervicalgia se descubrió pinzamiento cervical en C3-C4 que no pudo complementarse con RMN cervical al observar en la Rx, un objeto metálico de origen desconocido a unos 2 cmts de la región proximal de la clavícula izquierda. También tiene diagnosticada protrusión paracentral L4- L5 y osteocondrosis L5-S1.

Actualmente el paciente refiere discretas mejorías referentes a la cantidad y calidad del sueño, así como leve mejoría del dolor, que aún sigue despertándole- Está lago más adaptado a la complicada situación que le toca vivir, pero persiste una notable falta de aceptación de esta nueva, dolorosa y limitante situación vital'.

Se le diagnostica: 'trastorno adaptativo secundario a situación funcional. El tratamiento es: 'xeristar 60 mg, mirtazapina 15 mg, Lormetazepam 2mg, Atarax 25 mg.' En fecha 22 de marzo de 2018 tenía pautado también Lyrica 25 mg. (Informe del médico psiquiatra del USM: folio 72 y 81de expediente judicial; informe de salud: folio 85 de expediente administrativo).

En fecha 6 de junio de 2018 se emitió informe de traumatología del HOP, Dr. Arsenio en al que se indica que: 'valorado en consultas de Traumatología en marzo de 2018 por dolor en hombro izquierdo (...) A la exploración física presenta una posición antiálgica (postura de Dessault) y hombro seudoparalítico.

Exploración limitada por el dolor, incapaz de realizar movilidad activa o pasivo de dicho hombro. Relata dolor neuropático y cambios tróficos de dicha de extremidad. Se solicita estudio neurofisiológico sin evidenciar afectación neurógena crónica o activa en la actualidad. (05/04/18) en la última consulta (junio de 2018) el paciente demanda una solución urgente, intento explicarle que tanto la sospecha diagnóstica de capsulitis adhesiva, como Síndrome de dolor regional complejo como artropatía secundaria a patología de manguito rotador no requieren una intervención quirúrgica urgente, sino que son patologías susceptibles de tratamiento conservador. Analgesia y rehabilitación. Por no considerar ser un paciente candidato a una tercera intervención artroscópica ni artroplastia de hombro solicito una segunda opinión por miembro de la Unidad del Hombro del Servicio de Traumatología del HOP. Debido al dolor que presenta realizo infiltración subacromial y en la corredera bicipital con corticoide. Actualmente se encuentra pendiente de segunda opinión médica (...)'.

(Informe de traumatología del HOP, Dr. Arsenio : folio 71 de expediente judicial).

En fecha 8 de junio de 2018 se emite informe de Salud de la Dra, Edurne que se refiere al A. T de 2014, y la rehabilitación por un año en al MAZ sin mejoría. Ahora mismo pendiente de traumatología para valorar prótesis. Acude a la unidad del dolor por múltiples dolores consecuencia del accidente y a salud mental por depresión reactiva al proceso. Entre los problemas se salud actuales, en 2016 consta: coxalgia derecha, bursitis, depresión reactiva, presbicia, y EPOC, ésta diagnosticado el 11 de noviembre de 2016. (Informe de salud: folio 85 de expediente judicial).

En fecha 11 de junio de 2018 se solicita una Ecografía de hombro izquierdo por capsulitis adhesiva y antecedente de 2 intervenciones por rotura de manguito. Informe de traumatología. (Petición de traumatología folio 88 de expediente judicial).

El actor está tratado con Amlopidino 5 g, Losartan 50 mg lormetazepan 2mg, hidroxicina Duoresp Spriromaz 160/4 broncodilatador, dacortin 30 mg en fecha 4 de mayo de 2018 se le pautó Durogesic 50 mcg parches: opiódeo; pantoprazol 40 mg Primperan Jarabe. (Informe de salud: folio 85 de expediente judicial).



SEXTO .- En fecha 21 de julio de 2017 se ha solicitado por el Sr. Eduardo la Incapacidad permanente total para su profesión. En el formulario hace constar como profesión ' operario de mantenimiento ', indica como tareas la de: 'reparar máquinas, trabajo en alturas, soldar, golpear, cortar con la radial, taladrar subir y bajar escaleras, verticales, llevar peso, computar peso, todo ello consecuencia del accidente. Respecto a las dificultades alega: 'dificultad en hombro izquierdo, movilidad reducida, dolores intensos también en cadera derecha, al girar pierna y/ apoyarse en dicha pierna, además dificultad al respirar, en tratamiento con combiprasal '. (Solicitud: Folios 1 a 3 de expediente administrativo) En fecha 20 de septiembre de 2017 se emite informe de valoración médica en el que se determina como deficiencia más significativa: 'tendinopatía hombro izquierdo. Discopatía degenerativa L4-L5 (informe noviembre de 2016). Trastorno adaptativo reactivo a situación funcional (informe de julio de 2017)'. Como limitaciones orgánicas y funcionales se indica: 'Limitación funcional MSI del 50%, dolor, alteración anímica asociada'. Conclusiones: 'Paciente operario de mantenimiento y soldador con dgcos mencionados. Limitación funcional MSI de 50%, dolor, discopatía lumbar, alteración emocional asociada. Limitado para actividades que supongan sobrecargas mecánicas del aparato locomotor' . (Informe de valoración médica: folios 16 y 17 de expediente administrativo).

En fecha 22 de diciembre de 2017 se emite Dictamen propuesta del EVI en el que se determinaba como cuadro residual: ' tendinopatía hombro izquierdo. Discopatía degenerativa L4-L5 (informe noviembre de 2016). Trastorno adaptativo reactivo a situación funcional (informe de julio de 2017). IPP en 2016 por AT, por limitación movilidad del hombro izqdo. Del 50% no dominante'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitación movilidad hombro izquierdo (no dominante) del 50%. Dolor. Alteración anímica asociada' . Se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, sigue afecto al mismo grado de IPP.

Extinguir I.T. (Dictamen propuesta: folio 18 de expediente administrativo).

En fecha 15 de enero de 2018 se dictó resolución por el INSS denegando con fecha 12 de enero de 2018 la prestación de I.P por: 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de incapacidad laboral para ser constitutivas de una I.P (...) sigue afecto al mismo grado de IPP. Extinguir I.T.'. Se notifica la resolución en fecha 19 de enero de 2018 (Resolución de INSS: folio 41 de expediente administrativo).

Se interpuso reclamación previa en fecha 20 de febrero de 2018 que fue desestimada en fecha 22 de marzo de 2018. (Reclamación previa: folios 27 a 29 de expediente administrativo; Resolución desestimatoria de la reclamación previa: folios 33 y 34 de expediente administrativo).

SÉPTIMO .- El actor presenta el siguiente cuadro residual: 'tendinopatía hombro izquierdo. Trastorno adaptativo reactivo a situación funcional (informe de julio de 2017). (Informe forense en relación con informes de hecho quinto de esta resolución y hecho segundo de la sentencia de 10 de marzo de 2017 .).

Las limitaciones funcionales que padece son: ' Limitación movilidad hombro izquierdo (no dominante) del 50%. Dolor. Alteración anímica asociada'. (Informe forense; informe pericial Dra. Africa ; informe de valoración folios 16 y 17, Dictamen propuesta: folio 18 de expediente administrativo).

OCTAVO .- Las tareas que desarrollaba el actor en su puesto de trabajo en LAUSERINT son las siguientes: ' trabajos de soldadura y calderería en el taller de mantenimiento; reparaciones de soldadura en maquinaria, inspecciones y reparaciones de granalladoras. La gran mayoría de su trabajo no se realiza con brazos a más de 90º dado que gran parte de su jornada era en bancos de trabajo del taller donde normalmente no hay que llevar los brazos por encima de los 90º. En los trabajos en máquina, se pueden dar situaciones en las que ocasionalmente tendría que estar cierto tiempo con los brazos en alto pero nunca por encima del 10 al 15% de su tiempo de trabajo ni de manera continua. (...) Los trabajos en máquina se hacían generalmente por parejas por lo que se podría evitar el que tuviera que elevar los brazos por encima de los 90º. (Profesiograma de fecha 30 de noviembre de 2016: Doc. 3 de LAUSERINT; Sentencia firme dictada en procedimiento 336/2016 por este juzgado en fecha 10 de marzo de 2017: doc. 1 de MAZ y doc. 2 de LAUSERINT).

NOVENO .- La base reguladora asciende a 2.416 euros mensuales para la incapacidad permanente total por Accidente de trabajo, con efectos el 12 de enero de 2016. (Hecho sexto de Sentencia firme dictada en procedimiento 336/2016 por este juzgado en fecha 10 de marzo de 2017: doc. 1 de MAZ y doc. 2 de LAUSERINT). '.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la MAZ y por LAURESINT, S.L.

Fundamentos

PRIMERO .- Reacciona el recurso contra la denegación de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial de tercera del sector del metal. En fecha 20-10-14 el demandante sufrió un accidente de trabajo por caída al interior de un tambor enfriador recibiendo diversos golpes, y a consecuencia de tal accidente el actor fue declarado por el INSS afecto de incapacidad permanente parcial con derecho al percibo de la cantidad de 53.209,68 euros y ello en virtud de un dictamen propuesta del EVI en el que se determinaba como cuadro residual 'Limitación movilidad del hombro izquierdo (no dominante) del 50%' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Limitación movilidad hombro izquierdo del 50%' Impugnada judicialmente esta Resolución, en sentencia de 10 de marzo de 2017 del Juzgado Social de Teruel por la que se pretendía que el actor fuera declarado en situación de incapacidad permanente total, fue desestimada y la sentencia no fue recurrida.



SEGUNDO.- La parte demandante al amparo del art. 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social , articula un primer motivo del recurso por infracción de normas del procedimiento en relación a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS y art. 218 de LEC , y sostiene que el órgano judicial ha ocasionado indefensión a la recurrente al adolecer de incongruencia por exceso, por cuanto incluye pronunciamientos relativos a patología de vértebras, de carácter degenerativo, y que no formaron parte de la pretensión de la parte actora que solo se fundamentaba en la contingencia profesional.

La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones'.

Respecto a este primer motivo, la parte actora no indica cuál es la norma que considera infringida, sin embargo, dada la argumentación en orden a la indefensión, no justifica en qué haya podido consistir tal indefensión, y es preciso destacar que ha sido la prueba articulada por la propia parte actora la que introduce, a través de su prueba pericial médica, la existencia de 'dolor e impotencia funcional en región lumbar', y el Juzgado ha valorado tal patología, por lo que no existe infracción normativa alguna ni indefensión, ni tampoco incongruencia puesto que la sentencia, finalmente, resuelve ajustándose a lo interesado en demanda, sin introducir mayor adición, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Es preciso destacar además para enfocar adecuadamente el presente recurso que fue dictada una sentencia en fecha 10 de marzo de 2017 que declaró al actor afecto de la situación de incapacidad permanente parcial, la parte actora no recurrió tal pronunciamiento, y de nuevo, en fecha 21-7-2017 solicitó de nuevo la incapacidad permanente total ante el INSS, que la deniega y frente a la resolución administrativa que desestima la reclamación previa, en fecha 15 de mayo de 2018 interpone la demanda que da lugar a la sentencia ahora recurrida. En definitiva, tal y acertadamente apunta la sentencia de instancia, lo que pretende el actor es una revisión por agravación del grado de incapacidad que tiene reconocido.



TERCERO.- En el ordinal II a VII del recurso, la parte impugnante articula diversos motivos de revisión fáctica, al amparo de art. 193.b) de la LRJS , por lo que procederemos a su examen en el orden planteado.

En el segundo motivo se pretende una adición al hecho probado quinto, que ha de ser rechazada puesto que se pretende incluir como hecho probado un juicio a futuro del perito de parte Dr. Florian , en cuanto que el actor deberá tomar la medicación para su cuadro depresivo de modo indefinido. Asimismo se ha de rechazar este nuevo párrafo puesto que pretende incluir una declaración de hecho que constituye una predeterminación del fallo 'le impiden desarrollar las tareas básicas de su profesión habitual como oficial 3ª con un mínimo de eficacia y sin peligro para su integridad física'. El texto actual del hecho probado quinto describe que el actor 'aqueja mareos, acúfenos, inestabilidad y parestesia' y la revisión propuesta prende incluir ya en el hecho probado que la consecuencia es el efecto impeditivo para el desarrollo de su profesión habitual, lo cual constituye, además de la sustitución del criterio judicial imparcial, por el interesado y propio de la parte, una anticipación del fallo, lo cual no puede ser admitido.

En el tercer motivo , pretende añadir un nuevo párrafo quinto de la sentencia, consistiendo tal adición en una reconstrucción tomando elementos de varios informes médicos, y también del perito de parte, concluyendo en tal hecho probado que el dolor que padece el actor es limitante 'y le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual son que le sea exigible en el desarrollo de las tareas básicas, un afán de sacrifico, o un plus de penosidad, para desarrollarlas con un mínimo de seguridad, estabilidad y eficacia y sin peligro para su integridad física'. La sala debe rechazar esta adición por cuanto supone una evidente anticipación del fallo, pues lo predetermina, utilizando conceptos y expresiones utilizadas por la jurisprudencia para definir el estado resultante de una incapacidad permanente total.

Es procedente recordar ahora que para que progrese, en sede de suplicación, la pretensión relativa a la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 233), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

La sentencia ha incluido en los párrafos 4º, 5º y 7º del hecho probado quinto los datos que considera probados en orden a los tratamientos recibidos por el actor en relación al dolo que aqueja, incluido Durogesic y que acude a unidad del dolor, por lo que igualmente el contenido de este párrafo que pretende adicionar la parte resulta redundante.

En un cuarto motivo se propone la adición de dos párrafos nuevos al hecho robado sexto, en relación a las limitaciones funcionales del actor, adición que debe ser de nuevo rechazada por cuando afirma que la agravación es evidente y de nuevo afirma que la limitación del hombro 'le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual' continuando con otras limitaciones por lo que 'se considera incapacitado totalmente para su profesión habitual'. Tal adición constituye nuevamente una predeterminación del fallo que no puede ser incluida como hecho probado, por lo que le motivo ha de decaer.

En el quinto motivo se pretende la revisión del hecho probado séptimo, en relación al hecho probado séptimo, pretendiendo adicionar una conclusión del médico forense en su informe y una frase del perito de parte Dr. Florian en su informe, adición que debe ser rechazada, por cuanto en la sentencia expresamente en el F.D. primero, sobre 'valoración probatoria' la juzgadora razona sobre dicha manifestación del médico forense, así como lo concluido por éste en el acto del juicio, así como sobre la pericial del Dr. Florian , y la adición propuesta no demuestra error alguno, sino que propone una redacción de hechos derivada de la inclusión de extremos concretos de diversos informes, prescindiendo de la valoración global de la prueba pericial de todas las partes que ha realizado la sentencia.

El sexto motivo interesa la revisión del hecho probado octavo que describe cuáles son las tareas que desarrolla el actor con detalle de la posición de los miembros superiores y su sustitución por una descripción genérica de las tareas sin descripción de la posición que ha de adoptar el actor en sus miembros superiores, alegando que el contenido del hecho octavo se refiere a un concreto puesto de trabajo pero no a la totalidad de las tareas que ha de realizar un profesional oficial 3ª. La supresión no puede ser aceptada pues resulta acreditado su contenido del documento profesiograma, documento 3 de LAUSERINT y resulta relevante respecto al fallo.

En el séptimo motivo se pretende la revisión del hecho probado noveno relativo a la cuantificación de la base reguladora. La parte actora no demuestra cuál pueda ser el error cometido en la sentencia acerca de esta cuantificación, y se trata de una cuestión ya resuelta en el anterior pronunciamiento judicial que declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial y por lo tanto, firme y no discutida, no concurriendo error fáctico alguno. La sentencia anterior de 10-3-2017 ya reconoció al actor la incapacidad permanente parcial por contingencia profesional, y la sentencia de 11-4-2018 en el procedimiento de impugnación de sanción ninguna incidencia tiene en relación a esta cuestión.



CUARTO.- La parte demandante articula con apoyo en el art. 193.c) de LRJS , un octavo motivo , de infracción de normas del procedimiento con invocación de vulneración de la tutela judicial efectiva, y se trata de la misma alegación de indefensión ocasionada por la alusión contenida en la sentencia a la patología lumbar, respecto de la cual ya hemos declarado que no ocasiona indefensión alguna y resulta irrelevante en cuanto al fallo, ni ocasiona desajuste alguno entre lo pedido y lo resuelto en el fallo de la sentencia, reiterando que de la propia parte demandante resulta tal patología que ha sido examinada por la juzgadora, debiendo el motivo ser desestimado, puesto que no se ha vulnerado garantía alguna procesal de la parte actora y ha de tenerse en consideración que al tratarse de un procedimiento que tiene por objeto acreditar la existencia de una agravación en el estado del actor, y es la propia parte actora, a través de su prueba, la que introduce elementos patológicos también derivados de contingencia común, y éstos, en concreto, la patología lumbar, no existe ni indefensión, ni infracción alguna de norma procedimental.

En un noveno motivo la parte actora considera que la sentencia ha infringido el art. 319 de la LEC , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, en relación a los informes médicos e informe del médico forense, así como el art. 326 en relación a la fuerza probatoria de los documentos privados y art. 348 de LEC sobre el valor de los dictámenes periciales y considera que la Magistrada no ha hecho un uso adecuado de su arbitrio judicial pues ha infringido tales normas y las pruebas aportadas ponen de manifiesto la agravación del estado de salud del actor. Respecto a este motivo, la infracción vendría ocasionada en relación a los informes o datos que serían favorables a la parte actora, y no existiría infracción alguna en relación a las pruebas aportadas por las partes demandadas, en concreto respecto a la pericial médica propuesta por Mutua MAZ.

El motivo no puede prosperar puesto que no ha existido ninguna valoración arbitraria o irrazonable de todo el material probatorio, y lo que propone la parte actora es en definitiva que la sentencia debe realizar una valoración que tenga en cuenta únicamente el criterio mantenido por el perito de la parte actora, así como el contenido del informe médico forense, sin que se otorgue el mismo valor a la prueba practicada por la parte contraria. Ha de tenerse en cuenta, respecto a los informes médicos procedentes de la sanidad pública que ellos contiene datos sobre patologías que afectan a los pacientes, y como tal no son puestos en duda, sin embargo el objeto del proceso en el que se decide la incapacidad permanente es resolver sobre la influencia de un determinado estado patológico en la capacidad laboral de un trabajador, y no existe automaticismo alguno entre un informe médico, aun cuando tenga el carácter de documento público y la pretensión que se ejercita en este tipo de procesos, máxime cuando se contraponen opiniones médicas contrapuestas emitidas por peritos médicos de partes litigantes con intereses diversos, en cuyo caso corresponde al Juez de la instancia la valoración de todo el material probatorio, con arreglo a los parámetros del art. 97.2 de LRJS , el cual no ha sido infringido ni tampoco los preceptos invocados por la parte actora en su recurso, los cuales por sí mismos no son relevantes en orden a la decisión sobre la capacidad residual laboral de una persona. Por lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.

El último motivo del recurso, décimo , aborda la infracción del art. 137.4 de la LGSS vigente en el momento de producirse el accidente de trabajo, invocación errónea puesto que en el presente caso lo correcto sería invocar el art. 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, norma que contiene la regulación de la incapacidad permanente total, que es el grado que la parte interesa. Considera el recurrente que los efectos derivados de la medicación que toma por su afección psiquiátrica es incompatible con los procesos mentales de las tareas de un oficial 3ª, sí como los síntomas que aqueja de mareos, acúfenos, inestabilidad y parestesia. A ello se ha de sumar el dolor, como causa limitante para desarrollar las tareas de su profesión habitual. Esta parte considera que debe distinguirse entre las tareas concretas que realiza respecto de aquellas otras que integra su profesión, y que consta en la sentencia que su contrato laboral ha sido resuelto por ineptitud sobrevenida.

La incapacidad permanente total, prevista y regulada por el art. 194.4 del actual TRLGSS inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Las STS de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , han declarado que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma'.

El actor, del inalterado relato fáctico, resulta que padece como limitaciones limitación de la movilidad del hombro izquierdo (no dominante) del 50%, dolor y alteración anímica asociada.

Respecto a este motivo, debemos recordar que el enfoque correcto de la cuestión es el de la acreditación de una agravación en el estado del actor en relación al estado que ha dado lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial tal y como la parte recurrente alegó en el folio 25, segundo párrafo de su recurso, puesto que las patologías y secuelas que el actor presentaba en el momento de la valoración de su capacidad residual en el anterior procedimiento administrativo que terminó con el reconocimiento de la IPP y que dio lugar a la sentencia de 10 de mayo de 2017 del Jugado Social de Teruel.

Ciertamente el actor presenta un trastorno adaptativo reactivo a su situación funcional por el que sigue tratamiento farmacológico descrito en el tercer párrafo del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, sin embargo de tal afectación no se puede inferir un efecto limitante tan gravoso como el afirmado por el recurrente, ni consta en el inalterado relato fáctico consecuencia alguna sobre las capacidades superiores del actor, por lo que de este trastorno anímico secundario no cabe colegir limitación alguna sobre su capacidad para seguir desarrollando las actividades de su profesión.

Asimismo en los hechos probados de la sentencia recurrida se ha acreditado que ha quedado como secuela el dolor del hombro izquierdo y la sentencia argumenta en relación a los hechos probados que no puede considerarse que tal dolor sea incapacitante pues ni el médico forense ni el propio Dr. Florian han aludido a tal secuela del hombro izquierdo, sino a su limitación funcional, resultando que la prescripción del tratamiento con opiáceos solo responde a las referencias subjetivas del actor y se argumenta que del resto de pruebas practicadas no resulta que se pueda llegar a la conclusión de que tal dolor sea incapacitante habiendo manifestado el médico forense que la clínica no se correspondía con el estudio neuromuscular. La Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia en orden a la influencia que sobre la capacidad funcional en el actor tiene la secuela dolorosa, la cual exige más datos objetivos en orden a poder ser valorada como factor de agravación del grado de incapacidad reconocido al actor. Por otra parte y siendo cierto conforme a consolidada doctrina que no debe ser identificado un puesto de trabajo con la categoría profesional, no constan datos para inferir que las tareas que la parte actora propugna como propias de tal profesión, que las mismas requieran elevación del hombro izquierdo o uso de la totalidad de los arcos de movilidad y fuerza en esta extremidad no rectora, por lo que, sin perjuicio de lo que pueda resultar en caso de que la evolución de la patología sea negativa, la sentencia de instancia no incurrió en infracción de ninguna de las normas indicadas en el motivo puesto que las secuelas descritas de trastorno anímico secundario y dolor en el hombro no revisten las características de gravedad suficientes como para considerar que el actor carece de capacidad para realizar las actividades fundamentales de su actividad profesional. En cuanto a la limitación funcional del hombro, movilidad y fuerza, no resulta en la sentencia, ni del recurso, que la secuela de tal limitación se haya agravado, por lo que permanece idéntica, lo que corrobora que el grado de incapacidad reconocido haya de ser mantenido, y por consiguiente la sentencia confirmada, desestimando el motivo.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 816 de 2018 interpuesto por la demandante identificada antes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel en fecha 11 de octubre de 2018 en autos 133/2018, y en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.