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07/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 49/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 671/2021 de 31 de Enero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 31 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 49/2022
Núm. Cendoj: 28079340062022100050
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:1075
Núm. Roj: STSJ M 1075:2022
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID
Autos de Origen: 12/2019
RECURRENTE/S: DOÑA Marina
En MADRID, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 671/21 interpuesto por la Letrada DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, en nombre y representación de
Antecedentes
Fundamentos
Se opone a la estimación del motivo el Abogado del Estado actuando en nombre de la Agencia Española de Protección de Datos, quien denuncia la presencia de defectos de técnica procesal en el modo de construir el motivo que nos ocupa, pues no interesa en el mismo la actora la nulidad de las actuaciones por la concurrencia de la presunta vulneración de derechos fundamentales que evidencia, sino que lo persigue es la crítica de la dirección de la vista llevado a cabo por la juzgadora, así como el resultado valorativo de ella extraída, no cabiendo que esta extraordinaria sede pueda el Tribunal revisar la prueba testifical allí practicada.
Por su parte la representación procesal de la mercantil AXPE CONSULTING SL rechaza también el éxito del motivo que examinamos, por cuanto en todo caso la juzgadora no conformó su convicción fáctica exclusivamente a partir de la prueba de testigos, sino que junto con ella ponderó la documental obrante en las actuaciones, de tal suerte que no cabe apreciar la existencia del error denunciado.
Planteado en estos términos los lindes de este primer motivo de debate, hemos de resaltar en primer término que no resulta ser cierto, como reseña el Abogado del Estado, que la actora en su motivo denuncie la presencia de un presunto error en la valoración de la prueba testifical practicada en el plenario, pero no interese en ningún punto del texto se declare la nulidad de la sentencia, pues precisamente el suplico de su escrito de recurso reza: 'SUPLICO A LA SALA DE LO SOCIAL (...) ANULE LA SENTENCIA DE INSTANCIA con devolución de los autos al Juzgado a quo para que dicte nueva sentencia, o SUBSIDIARIAMENTE REVOQUE LA DE INSTANCIA...'
Y aclarado este particular, hemos de recordar que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que 'la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85; 64/86; 89/86; 12/87; 171/91 y ATC 190/83; c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ).
Sentada la referida doctrina jurisprudencial, procede recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social corresponde en exclusiva al juzgador de instancia la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 19998742]). También, resulta relevante traer a colación la doctrina sentada por la Sala Cuarta en Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recurso 239/218) que admite la naturaleza jurídica documental de los correos electrónicos remitiéndose en cuanto a su valoración en juicio a las reglas generales contenidas en el artículo 326 de la LEC, en cuya virtud 'los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.
2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.
Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.'
A la vista de tal doctrina legal y jurisprudencial, resulta en el caso que nos ocupa que, visionado por esta Sección de Sala el acto de vista, y examinados los documentos que obran a los folios 260 y siguientes de las actuaciones, se comprueba cómo, con independencia de la mayor o menor amabilidad mostrada por la magistrada durante la dirección del acto del juicio (circunstancia que no corresponde a esta Sala corregir ni valorar), la confección de los hechos probados incorporados en su sentencia partieron de la colisión del resultado de los diferentes medios de prueba en él practicados, pues efectivamente los testigos que depusieron en el mismo a instancia de la actora (Doña Marí Juana y Don Adolfo) manifestaron una serie de hechos y circunstancias que resultan ser contradictorios con el contenido de los correos electrónicos que obran en las actuaciones, así como con lo manifestado por el testigo aportado por la empresa AXPE.
En consecuencia, la única vía legítima para combatir el contenido de relato histórico así legítimamente construido no puede ser otra que la del apartado b) del artículo 193 de la norma adjetiva laboral, pues ninguna infracción de las garantías esenciales del procedimiento concurre, ni situación de indefensión alguna puede derivase a la parte como consecuencia de la actuación de la magistrada de instancia en los términos expuestos, pues su convicción fáctica se conformó de conformidad con la aplicación de las reglas valorativas de la sana crítica, con lo que no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo ha de ser desestimado.
En primer lugar, ofrece aquélla un texto alternativo para el ordinal primero para que en adelante diga que: 'La demandante DOÑA Marina con DNI nº NUM000, teniendo por subrogación reconocida la antigüedad de 03.05.2007, presto servicios para la empresa AXPE CONSULTING SL desde 01.01.2011 hasta 31.03.2019, con categoría profesional de 'informática codificadora' y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.023,30 euros en virtud de la contratación a tiempo parcial de 30 horas /semana, figurando en la página 6ª que el contrato se concierta para 'el servicio de grabación de datos en la agencia española de protección de datos'. La AEPT comunicó a EXPE el listado del personal que deberían subrogar y su salario.
Previamente, la trabajadora concertó con la empresa 'OPENDANT SL' en fecha 03/05/2007 contrato de trabajo de duración determinada figurando en la cláusula 6ª que se concierta para la obra o servicio 'Servicio de grabación de datos para Agencia Española de Protección de Datos', contrato que tras diversas subrogaciones en 2009 y 2011 se convierte en indefinido el 01/05/2017.'
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas.
Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo ha de ser admitido, pues resulta ser cierto, y así consta en los contratos que obran unidos a las actuaciones, que el 3 de mayo de 2007 la actora fue contratada por la mercantil OPENDANT SL para la actividad de grabación de datos, actividad en la que posteriormente fue subrogada por posteriores mercantiles en el año 2009 hasta la actual empleadora en 2011, hasta la transformación de la relación laboral de tiempo parcial en indefinida en virtud de contrato rubricado con esta última en fecha 1 de mayo de 2011 (folio 128 de las actuaciones).
Las labores desarrolladas por la demandante han sido siempre tareas administrativas y de introducción de los datos facilitados por AEPD, en horario distinto del realizado por personal de AEPD. El horario de la demandante era: de 14 h a 20 horas y los viernes de 13 a 19 h, desde el 3 de mayo de 2007 hasta el 1 de noviembre de 2011 ya partir del 2 de noviembre de 2011 hasta e 31 de diciembre de 2018 en la Subdirección General de Inspección de la Agencia, el Horacio era de 08:30 horas a 14:30 horas de lunes a viernes.
Las vacaciones, permisos y eventuales cambios eran enviados a finales de a AXPE CONSULTING SL a efectos meramente formales, siendo comunicados, coordinados y autorizados por la AEPD, realizando un cuadrante general vacaciones con inclusión de todos los empleados de AXPE y de AEPD'.
Atendiendo a la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Cuarta, en cuanto a la valoración de la prueba de correos electrónicos a la que nos hemos referido en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia, y de conformidad con lo proclamado por el artículo 94 de la LRJS y la doctrina que lo interpreta (a la que también nos hemos referido más arriba), no puede esta Sala entrar en esta extraordinaria sede suplicatoria a reconsiderar de manera global, conjunta y en bloque los más de 111 documentos que se citan como soporte de la pretensión revisora que nos ocupa, pues ello representaría una ilegítima intromisión en la facultad que dicho precepto atribuye en exclusiva al juzgador de instancia, persiguiendo únicamente quien recurre hacer superponer su particular valoración de la prueba sobre la alcanzada de manera objetiva por la juzgadora, no siendo tal posibilidad admisible.
D. Alfonso no ha dado instrucciones concretas del trabajo a realizar a la demandante, ni ésta tampoco le tenía que reportar el trabajo diario realizad. El responsable no acudía al centro de trabajo de la actora de manera constante, asistiendo unas 8 o 10 veces al año'.
Por los mismos razonamientos expuestos en fundamento de derecho precedente, al que nos remitimos, el que ahora nos ocupa ha de fracasar, por soportarse en documentos de la misma naturaleza.
El motivo no se acoge, no sólo por idénticos razonamientos a los expuestos respecto de los motivos precedentes, sino además por la negativa formulación con que se propone parte del texto (pues como reitera la doctrina de la Sala Cuarta, por todas Sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996, según la cual 'la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan)'. En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990); así como por la introducción de afirmaciones que resultan ser claramente predeterminantes del fallo resultando ser también tal técnica procesal inapropiada para la sede fáctica en que nos encontramos (entre otras, Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992).
Sostiene quien recurre que ha quedado acreditado que AXPE era una mera intermediaria, pues las órdenes las recibía directamente de la AEPD, siendo ésta quien facilitaba los medios materiales desempeñándose la prestación de servicios bajo su dirección y organización. En este sentido, era la Agencia quien autorizaba las vacaciones de la actora, la que determinó su cambio de departamento.
Se opone a la admisión del motivo el Abogado del Estado argumentando que no han quedado acreditados en el caso que nos ocupan los elementos constitutivos del supuesto de cesión ilegal a que se refiere el artículo 43.2 del ET, con lo que la sentencia ha de ser confirmada por sus propios argumentos. En similares términos se muestra la representación procesal de AXPE CONSULTING SL.
Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: la demandante DOÑA Marina con DNI nº NUM000, teniendo por subrogación reconocida la antigüedad de 03.05.2007, presto servicios para la empresa AXPE CONSULTING SL desde 01.01.2011 hasta 31.03.2019, con categoría profesional de 'informática codificadora' y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.023,30 euros en virtud de la contratación a tiempo parcial de 30 horas /semana, figurando en la página 6ª que el contrato se concierta para 'el servicio de grabación de datos en la agencia española de protección de datos'. La AEPT comunicó a EXPE el listado del personal que deberían subrogar y su salario.
Previamente, la trabajadora concertó con la empresa 'OPENDANT SL' en fecha 03/05/2007 contrato de trabajo de duración determinada figurando en la cláusula 6ª que se concierta para la obra o servicio 'Servicio de grabación de datos para Agencia Española de Protección de Datos', contrato que tras diversas subrogaciones en 2009 y 2011 se convierte en indefinido el 01/05/2017(hecho probado primero).
La AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS (AEPD) adjudica a AXPE CONSULTING SL contrato 14/02/2010 del servicio de grabación de datos al amparo del art 12 de LOPD; contrato que es objeto de sucesivas prórrogas desde los siguientes años 2011 hasta 31.12.2018 inclusive; sin perjuicio de lo que AEPD comunica a AXPE CONSULTING SL en fecha 07.05.2018 lo siguiente: 'A partir del 25 de mayo de 2018 con la aplicación del RGPD deja de estar vigente la inscripción de dichos ficheros en el Registro General de Protección de Datos deshabilitándose el procedimiento y el servicio web de notificación de ficheros exigencia con origen en la Directiva 95/46/CE ..........lo que llevara consigo la disminución en 3 efectivos el nº de grabadores de datos necesarios para la realización de los servicios objeto del contrato..................................., dentro del plazo de 15 días establecidos para ello en la cláusula 3.2 del pliego de Prescripciones Técnicas...' (hecho probado segundo)
Comunicación seguida de otra de fecha 28.05.2018 solicitando a AXPE CONSULTING SL la retirada de los equipos informáticos de las 3 personas que dejaron de prestar los servicios el viernes pasado. Y en fecha 17.01.2019 referida al momento de retirar en AEPD los ordenadores de AXPE (hecho probado segundo).
Bajo la contratación con AXPE CONSULTING SL la demandante ha prestado servicios en la Subdirección General de Inspección de AEPD, disponiendo la demandante de mesa, silla y teléfono pertenecientes a AEPD, pero utilizando equipos informáticos con dirección de correo de AXPE CONSULTING SL (hecho probado cuarto).
Las labores desarrolladas por la actora han sido siempre tareas administrativas y de introducción de los datos facilitados por AEPD, en horario distinto del realizado por personal de AEPD. El horario de la demandante era: de 14 h a 20 horas y los viernes de 13 a 19 h. Las vacaciones, permisos y eventuales cambios eran solicitados por la demandante a AXPE CONSULTING SL siendo autorizados y visados por la empresa sin perjuicio de comunicarlo a AEPD para la realización de un cuadrante general vacaciones con inclusión de todos los empleados de AXPE y de AEPD (hecho probado cuarto).
AXPE CONSULTING SL tenía designado como Responsable en AEPD a D Alfonso -Gerente de Operaciones- al que los trabajadores comunicaban los días de disfrute de vacaciones, permisos, cambios en los mismos, así como las bajas médicas, o temas referidos al reconocimiento de la antigüedad, siendo este Responsable el que autorizaba e introducía los datos en el sistema (hecho probado quinto).
D Alfonso no ha dado instrucciones concretas del trabajo a realizar a la demandante y Responsable que acudía al centro de trabajo de la actora, unas 10 o 15 veces al año (hecho probado quinto).
El proyecto objeto del contrato de servicios entre AEPD y AXPE CONSULTING SL finalizo en diciembre de 2018, pasando desde esa fecha la demandante a las oficinas de AXPE hasta mediados de enero de 2019 en que pasa bajo la dependencia de su empresa a incorporarse en un proyecto del CAU de la Comunidad de Madrid hasta marzo de 2019 (hecho probado sexto).
La demandante solicitó a AXPE CONSULTING SL el 31.03.2019 el pase a la situación de excedencia voluntaria durante 12 meses 'desde 01.04.2019 hasta el 01.04.2020, ambos inclusive' (hecho probado séptimo).
El 23.03.2020 la actora remitió correo electrónico a la empresa indicando '.......la excedencia de 1 año.........finaliza el próximo 31.03.2020, tendría que incorporarme el día 1 de abril. Ya me dices, puesto que con esta situación de Estado de Alarma no sé qué situación os encontráis por las oficinas'.
En el mismo día le empresa contesta por igual medio indicando: 'Dado que tu solicitaste excedencia voluntaria con fecha 31.03.2019, tengo que comunicarte que no es posible en estos momentos tu reincorporación ya que no tenemos ninguna posición vacante ni prevemos tenerla. No podemos aceptar tu reincorporación en estos duros momentos' (hecho probado séptimo).
Por su parte el artículo 1.1 de la norma estatutaria previene que 'esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.'
Partiendo de tal marco normativo hemos de recordar que la doctrina el Tribunal Supremo al respecto de la cesión ilegal la encontramos sintetizada y estructurada en la sentencia de dicho tribunal de 26 de Octubre de 2016 donde se dice:' 1. Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11), 11-72012 (R. 1591/11) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales. 'Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).
2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación. En este sentido, el art. 43.2ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.
Y atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial esta Sala ha de compartir las conclusiones alcanzadas en la instancia pues, en primer lugar ha de reseñarse que la empresa codemandada AXPE CONSULTING SL, quien aparece en el tráfico mercantil con absoluta apariencia real, estando dotada de plenos medios personales y materiales para el desempeño de su objeto social; resultó adjudicataria del contrato de prestación de servicios para la grabación de datos para la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS entre los años 2011 a 2018 ambos inclusive.
Consta igualmente acreditado que la actora, contratado por dicha mercantil el 3 de mayo de 2007, fue destinada a la prestación de tal servicio en la sede de la Agencia entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de marzo de 2019 con la categoría de 'informática codificadora'.
Se declara también probado que bajo esta contratación la actora prestó disponía de medios materiales (mesa, teléfono, silla) titularidad de la Agencia, si bien los equipos informáticos y la dirección de correo electrónico eras titularidad de la empleadora AXPE. En el mismo sentido se añade que las labores desarrolladas por la Sra. Marina siempre fueron de corte administrativo y de introducción de datos en los términos de la contrata, siendo su jornada dispar a la de los funcionarios con quienes concurría en el centro de trabajo.
Respecto a las vacaciones, éstas eran reportadas y autorizadas a su empleadora, sin perjuicio de informar a la Agencia a los oportunos (y necesarios por otra parte) efectos de organización el trabajo para la elaboración de los cuadrantes de descansos estivales en los que se incluían a los trabajadores de AXPE y de la Agencia.
La mercantil AXPE contaba con un trabajador responsable designado en la AEPD, con la categoría de Gerente de Operaciones encargado de recoger los reportes de los empleados destinados en la Agencia relativos a las vacaciones, permisos, bajas médicas y otras incidencias, siendo éste el responsable de introducirlas en el sistema, acudiendo al centro de trabajo entre diez y quince ves al mes.
Por consiguiente, AXPE aparece como la titular de las facultades de dirección y gestión a que se refiere el artículo 20 de la norma estatutaria, sin que datos periféricos y secundarios como la facilitación de medios materiales por parte de la Agencia desdibujen tal realidad, pues no se trata más que de la materialización de las medidas mínimas imprescindibles que permitan a un tercero la ejecución del trabajo objeto de subcontratación. En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo ha de ser desestimado.
Se opone el Abogado del Estado a la estimación del motivo por el defectuoso modo con que se construye, pues no resulta ser la cita normativa que se contiene en el motivo cita suficiente para hacer prosperar al mismo, por cuanto el mismo no deja de ser una reproducción del motivo que le precede sin contener referencia alguna a los argumentos introducidos. De nuevo en el mismo sentido se coloca la representación de la compañía AXPE quien arguye que no encuentra el motivo con desarrollo alguno, limitándose la actora a encabezar el motivo con la denuncia de censura del artículo 24CE sin que se concrete en el motivo de qué manera la magistrada ha procedido a lesión tal derecho fundamental, no correspondiéndose la cita del artículo 43ET con la situación de excelencia a que se refiere el texto.
Establecidos así los términos del debate, resulta efectivamente insuficiente la denuncia jurídica que construye la actora, que se limita a reiterar las normas ya identificadas en el motivo precedente para introducir argumentos que en nada se vinculan con el contenido de los mismos, de tal suerte que no le cabe a esta Sala construir el motivo a la actora en aras a la protección del derecho de tutela judicial efectiva, predicable y titularidad de todas las partes procesales.
Como recuerda la Sala Cuarta en sentencia de 17 de marzo de 2021 (recurso 14/2021) 'siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a evitar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.
B) Por un lado, opera la proyección antiformalista de la tutela judicial, como recalcan las SSTC 3/1983, 113/1988, 4/1995 y 135/1998, entre otras muchas. No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999.
C) Por otro lado, surge la necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos. El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000). Respecto de la casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal.
D) Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985).
En definitiva, no pudiendo tener por infringidos los preceptos que se citan en el motivo que nos ocupa, el recurso examinado ha de ser desestimado.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Marina contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid de 23 de junio de 2021, sobre cesión ilegal y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.