Sentencia SOCIAL Nº 4933/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3479/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8040399
mm
Recurso de Suplicación: 3479/2017
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
En Barcelona a 20 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4933/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Almudena frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 1 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº 890/2015 y siendo recurrido Instituto
Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Almudena , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, o subsidiariamente Total para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Almudena , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1.960, con Documento Nacional de Identidad 46.033.451D, no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la de alta en ninguno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de HOSTELERÍA-BAR.



TERCERO.- La Base Reguladora de la prestación es de 733, 51 Euros mensuales.



CUARTO.- Para el cálculo de la Base Reguladora se han tenido en cuenta las Bases de Cotización del período de 1 de Abril de 2.007 a 31 de Marzo de 2.015.



QUINTO.- En su vida laboral ha prestado servicios por cuenta ajena con Contrato de trabajo a Tiempo Parcial y el coeficiente global de parcialidad es de 99, 77%.



SEXTO.- Solicitó la prestación en fecha de 29 de Mayo de 2.015.

SÉPTIMO.- Acredita el período mínimo de cotización exigible para tener derecho a la prestación.

OCTAVO.- Según el dictamen médico emitido el 23 de Junio de 2.015 por el ICAM, presenta las lesiones siguientes: FIBROMIALGIA. TRASTORNO ADAPTATIVO. ALGIAS HOMBRO DERECHO Y RODILLAS.

NOVENO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 10 de Julio de 2.015, se resolvió: 1. Que no procede declarar a Almudena en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

2. Extinguir la situación de incapacidad temporal con efectos desde el día de la presente resolución.

DÉCIMO.- El 7 de Agosto de 2.015, la actora interpuso Reclamación Previa, por considerar que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, o subsidiariamente Total para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común.

UNDÉCIMO.- El 6 de Octubre de 2.015, la Reclamación Previa se desestimó.

DUODÉCIMO.- Por Resolución de 10 de Junio de 2.013, se resolvió no declarar al interesado en grado alguno de Incapacidad Permanente.

Por Sentencia del Juzgado de lo Social 21 de Barcelona, de 31 de Enero de 2.014 , en Autos 1.113/2.011, se desestimó Demanda del interesado para ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total.

DECIMO

TERCERO.- La interesada formalizó Recurso de Suplicación, que fue desestimado por Sentencia 6.729/2.014, de 22 de Octubre, en el Rollo 2.642/2.014 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

DECIMO

CUARTO.- La actora presenta las lesiones siguientes: FIBROMIALGIA 16/18- FATIGA CRÓNICA.

ARTROPATÍA DEGENERATIVA DE RAQUIS Y RODILLAS (MÁS CONDROMALACIA).

SÍNDROME SUBACROMIAL DERECHO.

TRASTORNO ADAPTATIVO EN CONTROL POR EL MÉDICO DE CABECERA.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO - Planteamiento del recurso: Como la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta declarando que la actora no estaba afecta a ninguno de los grados de incapacidad permanente que reclamaba, ahora, frente a ella se alza en suplicación, en cuyo primer motivo, se solicita la revisión del hecho 14º de los probados, así como, el examen del derecho por infracción del artículo 137. 4º y 5º del TRLGSS (94). Y todo ello, con el propósito de conseguir una sentencia estimatoria en la que se declaré, de forma principal, que la actora está en situación de incapacidad permanente absoluta, y de no ser posible, que se le reconozca el grado de incapacidad permanente total que reclama de forma subsidiaria.

El recurso no ha sido impugnado.

Antes de continuar debemos advertir, que al no haberse solicitado la modificación del hecho primero, y por no estar la actora en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, y derivarse sus dolencias de enfermedad común, no tendría derecho a lucrar la incapacidad permanente total (art. 138.1 y 3 TRLGSS (94).



SEGUNDO - Revisión de los hechos: Propone la recurrente, en relación con el hecho probado 14, que se le dé la siguiente redacción: La actora presenta las lesiones siguientes: '- Fibromialgia 16/18- fatiga crónica. Artropatia degenerativa de raquis y rodillas (más condromalacia). Discopatia lumbar crónica con hernia discal L5-S1 con afectación radicular S1. Lumociatalgia bilateral crónica que no responde al tratamiento, y que cursa con disestesias. Síndrome subacromial derecho. Cervicalgia. Gonoartrosis patelofemoral. Deambulación con ayuda de bastón. Limitación severa en EEII. Déficit visual. Trastorno ansioso depresivo con dificultades de memoria. Tiene reconocido un grado II de dependencia y un grado de discapacidad del 56%.' Se acude para conseguir dicha modificación a los folios 54-71.

El motivo así formulado no puede tener favorable acogida, porque, para construir su versión de los hechos, el juez de instancia tiene reconocida plena libertad, dentro del principio de imparcialidad y objetividad de conformidad con lo previstos en los arts. 218 LEC y 97.2 LRJS , de tal manera que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, dado que los informes sobre las que la parte se apoya no ofrece una mayor garantía de acierto que el informe médico de síntesis que resulta acogido en el relato fáctico de instancia, o el informe pericial del INSS (folio 79-80), que cabe recordar, todos ellos sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción.

En consecuencia, se desestima la revisión solicitada.



TERCERO. - Censura jurídica: Se denuncia la infracción de los artículos 137. 4º y 5º del TRLGSS, y todo ello, por entender, que de los documentos que cita y señala, se desprende que la actora presenta unas secuelas relevantes, de tal naturaleza que la incapacitan para todo trabajo, o subsidiariamente para su profesión de autónoma hostelería.

Debemos recordar que la actora no estaba en alta o en situación asimilada en la fecha del hecho causante, y por tanto, de acuerdo con lo regulado en el art. 138. 1 y 3 del TRLGSS, no tendría derecho a lucrar la prestación de IPT que reclama, incluso, aunque acreditase las necesarias patologías para ello. Pero, a pesar de ello, como a continuación expondremos, tampoco tendría derecho a ser declarada en situación de IPT, porque sus dolencias y limitaciones no han alcanzado la gravedad necesaria para ello, como por otra parte, le viene recordando la administración de justicia desde hace varios años, y procesos, incluida, una sentencia de esta Sala.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso aquí examinado, vinculada la Sala por el relato de hechos, así como por las circunstancias que recoge el fundamento de derecho tercero, si alguna cosa de su análisis se pone de manifiesto, es que las dolencias que acredita la actora en el estadio en que se encuentran no han alcanzado la gravedad que es necesaria para que la Sala llegue a la conclusión de que no puede realizar las principales o fundamentales tareas que componen y definen su profesión de autónoma de hostelería.

La fibromialgia y la fatiga crónica asociada, no son invalidantes en tanto que no consta acreditada el grado de repercusión funcional, ni consta que siga algún tratamiento a partir del cual poder determinar que estas son graves. Por lo que respecta al trastorno depresivo, este es leve o moderado, y las patologías osteoarticulares y tendinosas todas ellas son de escasa relevancia funcional. Y si a todo ello le unimos que esta Sala, por sentencia de 22.10.2014 , sobre esas mismas o parecidas lesiones le negó la incapacidad permanente que ahora solicita, el resultado de este recurso no puede ser diferente a que recoge dicha sentencia.

Por lo tanto, coincidiendo con el Juzgado en cuanto a la calificación de la incapacidad que realiza, si no puede lucrar la IPT, por no acreditar la gravedad y limitaciones funcionales que serían necesarias, es evidente que tampoco es necesario entrar a examinar el mayor grado de incapacidad solicitado, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Almudena , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.28 de Barcelona, en autos nº 890/2015, promovidos por ella misma, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud confirmamos en todas sus partes la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.