Sentencia Social Nº 494/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00494/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2011 0010009

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000126 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0001079 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MURCIA

Recurrente/s:MONTIEL GARCIA CONSTRUCCION Y URBANIZACIONES S.L.U.

Abogado/a:FELIPE JOSE CEGARRA CERVANTES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, Alejo , GRUPO REVERTE Y GONZALEZ PROMOCIONES Y PROYECTOS S.L. , TESORERIA GENERAL DE LA SEG. SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), ANTONIO CAMPOY LOPEZ- PEREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a diez de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por MONTIEL GARCIA CONSTRUCCION Y URBANIZACIONES S.L.U., contra la sentencia número 0380/2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 7 de octubre , dictada en proceso número 1079/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por MONTIEL GARCIA CONSTRUCCION Y URBANIZACIONES S.L.U. frente a Alejo , GRUPO REVERTE Y GONZALEZ PROMOCIONES Y PROYECTOS SL, INSS Y TGSS.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- D. Alejo sufrió accidente de trabajo en 22 de abril de 2009, cuando prestaba sus servicios como peón de la construcción para la empresa 'Grupo Reverte y González Promociones y Proyectos,S.L.' que tenía cubiertos los riesgos profesionales con Mutua Asepeyo. Dicha empresa actuaba como subcontratista de la empresa demandante. SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando el accidentado estaba desmontando un andamio de fachada y cayo desde este al suelo. En concreto el actor desmontando la parte central del andamio a una altura de 12,80 metros, el demandado iba desmontando piezas, que pasaba a otro trabajador que estaba en el suelo, mediante un sistema de poleas. El primero pidió una cuerda a un compañero de abajo y en el momento en que iniciaba la búsqueda, el de arriba cayó. El trabajador llevaba puesto el arnés de seguridad pero en su parte final no llevaba el enganche. No consta que existieran puntos de sujeción al andamio, en el estado de desmontaje que estaba o al edificio. TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, levantó acta de infracción al considerar como causa determinante del accidente la falta de medidas de seguridad e higiene la ineficacia del equipo de protección individual proporcionado al trabajador, al carecer de un lugar para su correcto anclaje. CUARTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades en 28 de enero de 2011 elevó propuesta de existencia de incumplimiento en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo la aplicación de un recargo del 40% sobre las prestaciones económicas de seguridad social provocadas por el citado accidente. QUINTO.- La Dirección General de Trabajo de la Consejería de Educación Formación y empleo en 14 de diciembre de 2010 informó que el acta de infracción no es firme en vía administrativa por existir proceso penal en trámite. Inicialmente se suspendió el procedimiento de recargo. El representante del trabajador recurrió la paralización, el INSS resolvió la reanudación y la imposición de un recargo del 40%'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa MONTIEL GARCIA CONSTRUCCION Y URBANIZACIONES S.L.U., contra el INSS, la TGSS, la empresa GRUPO REVERTE Y GONZALEZ PROMOCIONES Y PROYECTOS, S.L. y don Alejo ; debo absolver a estos de aquella y confirmar la resolución administrativa'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. Felipe José Cegarra Cervantes, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado D. Antonio Campoy López-Pérez, en representación de la parte demandada Alejo .

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La empresa actora Montiel García Construcción y Urbanizaciones, S.L.U. presentó demanda, sobre recargo de prestaciones, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador don Alejo y la empresa Grupo Reverte y González promociones y Proyectos, S.L., en reclamación de que se declara se la nulidad del referido recargo, así como la resolución que lo acuerda, dejando en suspenso el mismo hasta tanto recaiga resolución firme respecto del acta de infracción, origen del expediente de recargo, o, subsidiariamente, se declarase la improcedencia del recargo, o se reduzca al mínimo legal la cuantía del mismo; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que no existe incompatibilidad entre la sanción administrativa en materia de prevención y el recargo por falta de medidas de seguridad, así como que concurren los requisitos legales para la imposición del referido recargo, siendo ajustado a derecho el porcentaje impuesto sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que se cita.

El trabajador demandado se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se adicione que el trabajador contaba con una dilatada experiencia en su puesto de trabajo y con la formación necesaria para las labores que desempeñaba, a cuyo efecto se citan los documentos obrantes a los folios 289, 290, 291, 370, 372, 373 a 384, 424, 687 y 688; adición que se considera innecesaria para decidir el caso que nos ocupa, pues su incorporación a los hechos probados en nada incidiría en el fallo que se pudiese dictar, ya que el contar con experiencia el trabajador accidentado y haber recibido formación necesaria no elimina la obligación empresarial de velar y comprobar que se cumplen en concreto las medidas de seguridad legalmente exigibles, por lo que, en tal sentido, no se aprecia error del Juzgador de instancia en la valoración del referido material probatorio, como así se desprende de la argumentación empleada al efecto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Asimismo, se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal primero bis, para que se diga que la empresa demandante remitió carta a la empresa subcontratada relativa a que otro trabajador distinto del demandado accidentado había incumplido las medidas preventivas de seguridad y se le había prohibido la entrada en la obra, el cual posteriormente fue despedido, lo que trae causa del folio 369, documento nº 6 de la documental aportada por la empresa demandante; adición que se considera innecesaria para resolver el caso nos ocupa, pues el relato ofrecido no tiene incidencia alguna respecto del supuesto analizado en las presentes actuaciones, por lo que, igual que en el caso anterior, su incorporación a los hechos probados en nada afectaría al fallo que se pudiese dictar.

Finalmente, se pretende la revisión del hecho probado segundo para que se adicione que el trabajador que resultó accidentado pidió a otro compañero una cuerda más larga de la que llevaba, y, asimismo, que el Protocolo de montaje del andamio establece que el punto de anclaje será el propio andamio, lo que se sustenta en las declaraciones de los trabajadores que se encontraban en el centro de trabajo, en la entrega de equipos de protección(folio 694) y en los manuales sobre el procedimiento de desmontaje del andamio(folios 696 a 768); adiciones que no pueden aceptarse ya que, de un lado, las pruebas testificales, aunque sean documentadas, no son medios de prueba aptos para operar la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el cual sólo admite a tal efecto las pruebas documentales y periciales, y, de otro lado, no se aprecia error de valoración del expresado material probatorio por parte del Magistrado de instancia, pues consta suficientemente en hechos probados que el trabajador accidentado pidió una cuerda al otro compañero y el hecho de que el anclaje se debería realizar en el propio andamio no elimina que la empresa debiese velar por el cumplimento de la oportuna y concreta medida de seguridad sobre protección, tal como se argumenta por el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso, al no apreciarse error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración los medios probatorios alegados por la parte recurrente, ni del resto aportado a los autos y que le han llevado a formar su convicción sobre el particular; a lo que ha de unirse que, en reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia al declarar probados unos determinados hechos, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que se cita, en cuanto determinan los requisitos legales del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e imposición del porcentaje correspondiente; denuncia normativa que no puede prosperar ya que como ya tuvimos ocasión de afirmar en las sentencias de esta Sala de 24 de julio de 2006 (núm. 826/2006 ), 20 de septiembre de 2011 (núm. 489/2011 ) y 24 de marzo de 2014 (núm. 267/2014 ), para que pueda imponerse el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad se requiere:

1.- Existencia de daños al trabajador.

2.- Acción u omisión: Incumplimiento de obligaciones de seguridad. En este sentido, como resulta patente, el incumplimiento podrá consistir tanto en la infracción de cualquiera de las obligaciones específicas o a las previstas en la normativa específica de seguridad como a la obligación general que pesa sobre el empresario de garantizar la seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, mediante la adopción de todas las medidas necesarias.

3.- Culpa o negligencia empresarial. Entre los requisitos que habitualmente se exigen a la responsabilidad civil, no puede perderse de vista el de la culpa o negligencia, es decir, la presencia de un elemento culpabilístico resulta insoslayable, en la medida en que la mayoría de las sentencias sociales, en esta materia, parten de la rotunda negación de la responsabilidad «objetiva» del empresario. Es decir, no estamos ante una responsabilidad fundamentada en el riesgo laboral, como sucede en la infracción administrativa laboral, sino que al menos ha de hallarse cierta culpa en el comportamiento empresarial. Por tanto, la responsabilidad quedará excluida en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (en los términos del art. 1105 Código civil ) o cuando concurra culpa exclusiva de la víctima.

La aparición de serios indicios de objetivación, representados por la inversión de la carga de la prueba y por la exigibilidad de una diligencia más alta que la administrativamente reglada (entre muchas, SSTS Civil de 16 octubre 1989 , 24 septiembre 1991 , 11 febrero 1992 , 25 febrero 1992 o 17 octubre 2001 ), ha sido patente en los supuestos de responsabilidad extracontractual; indicios que, sin embargo, no instauran una responsabilidad objetiva y, por tanto, no privan a nuestro ordenamiento de cierta subjetividad, mucho más evidente para la responsabilidad contractual.

Por lo demás, el incumplimiento de las obligaciones concretas, previstas por la normativa preventiva, supone la concurrencia de una falta de diligencia empresarial, en la medida en que éste debe conocer la normativa y adoptar todas las medidas de seguridad legalmente establecidas y necesarias en su empresa. La interpretación del alcance de la obligación general de seguridad supone su reconducción al art. 1104 Código civil y al estándar de conducta exigido al empresario prudente, de forma que las medidas de seguridad, aún no expresamente previstas, si resultan necesarias como consecuencia de las reglas de la diligencia y la prudencia, deben ser adoptadas por el empresario y su falta determinará la posible imputación de responsabilidad por los daños y perjuicios causados.

4.- Relación de causalidad entre la conducta empresarial y el daño sufrido; es decir, los daños ocasionados al trabajador tienen que tener su causa en la conducta empresarial contraria a la diligencia exigida, debiendo efectuarse a propósito de este requisito dos puntualizaciones:

A) La existencia de nexo causal debe determinarse desde el principio de la causalidad adecuada o eficiente, de manera que el resultado sea consecuencia natural de la conducta realizada, pues el cómo y el porqué se produce el daño constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Así lo dice la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 1990 , que cita otras varias en igual sentido.

B) La relevancia que puede tener la imprudencia del trabajador. Conforme establece la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 , «es cierto que esta conexión puede romperse según la doctrina de esta Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado ( Sentencias de 20 marzo 1985 y 21 abril 1988 ), si bien tendremos presente que lo esencial a estos efectos consiste en determinar si esa conducta imprudente del trabajador supuso por sí misma causa eficiente para producir el resultado lesivo. De no ser así, la imprudencia del trabajador no elimina la responsabilidad empresarial, si existe una falta de diligencia por su parte, aunque la misma puede quedar atenuada o moderada aplicando el principio de concurrencia de culpas.

En el orden social, la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina ( SSTS de 7 febrero 2003 -recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1663/2002 -, con cita de las precedentes de 30 de septiembre de 1997 , 2 de febrero de 1998 -recurso 124/97 -, 18 de octubre de 1999 -recurso 315/99 - y 22 enero 2002 -recurso 471/01 -, insiste en que tanto en la regulación del art. 1101 como la del art. 1902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...», en coincidencia con la línea casacional que se va consolidando en la doctrina de la Sala 1ª del propio Alto Tribunal y de la que son exponente las SS. de 18 de noviembre de 1998 , 8 de octubre de 2001 y 31 de diciembre de 2003 . Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado, podrá ser exigida tal responsabilidad.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, se ha de llegar a la conclusión de que la empresa demandante y recurrente ha omitido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo exigidas en el supuesto de autos, pues el accidente se produjo cuando el trabajador, que resultó accidentado, se encontraba desmontando un andamio, a cuyo efecto se van perdiendo puntos de anclaje conforme se va descendiendo en el desmontaje, por lo que estos puntos de anclaje deben ser sustituidos por otros a distinto nivel o en la línea de la fachada, y llegado a esta fase en que se iban perdiendo los puntos de anclaje, el trabajador dejó de utilizar el equipo de protección al carecer de otro punto de anclaje, como señala la Inspección de Trabajo, pero no solamente faltaba el punto de anclaje al andamio o al edificio, sino que el arnés carecía de elementos esenciales para ello, concretamente del elemento metálico de enganche en el extremo libre de la banda textil; lo cual implica no sólo que existió una ausencia de las medidas de seguridad oportunas para proceder al desmontaje del andamio, sino que la empresa no vigiló ni comprobó el modo de actuación del trabajador, por lo que incurrió en culpa in vigilando en los términos ya expresados, pues tiene la obligación de vigilar y supervisar la actividad del trabajador para evitar el posible comportamiento imprudente del trabajador por desconocimiento o exceso de confianza, como así le exigen los artículos 14.2 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y especialmente el artículo 15.4 de dicha Ley , el cual dispone que 'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras'; lo cual supone que el empresario seguiría siendo responsable de la actuación del trabajador al haber permitido la referida actuación sin adoptarse las medidas adecuadas en la utilización o empleo de equipos de trabajo cuando se trate de trabajos en altura, ya que el Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en la redacción dada por el Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre, en su apartado 4.2.3, establece que 'Los trabajos a más de 3,5 metros de altura, desde el punto de operación al suelo, que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, sólo se efectuarán si se utiliza un equipo de protección individual anticaídas o se adoptan otras medidas de protección alternativas'.

De otro lado, no se aprecian razones suficientes para reducir el porcentaje del recargo, ni se han desvirtuado las expresadas por el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto, pues el fijado por la Inspección de Trabajo y mantenido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por el Magistrado de instancia, lo es en función de la gravedad de la falta cometida por el empresario, falta que fue calificada como muy grave, aunque en su grado mínimo, por la propia Inspección, por lo que existe una proporcionalidad adecuada entre los hechos y la infracción cometida y el porcentaje fijado, al quedar este establecido en un 40%.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, fijándose en 250 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por MONTIEL GARCIA CONSTRUCCION Y URBANIZACIONES S.L.U., contra la sentencia número 0380/2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 7 de octubre , dictada en proceso número 1079/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por MONTIEL GARCIA CONSTRUCCION Y URBANIZACIONES S.L.U. frente a Alejo , GRUPO REVERTE Y GONZALEZ PROMOCIONES Y PROYECTOS SL, INSS Y TGSS.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios.

Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066012614, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066012614, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.