Sentencia SOCIAL Nº 494/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 297/2018
NIG PV 20.05.4-17/003035
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003035
SENTENCIA Nº: 494/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cristobal contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 29 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre
(AEL), y entablado por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. - El demandante Cristobal inicio la prestación de sus servicio con la empresa demandada LEROY MERLIN ESPAÑA SLU el 28/12/2013, mediante la firma de un contrato de trabajo para trabajadores minusválidos con la categoría profesional de vendedor.

El 22d e julio de 2014 a las 3 horas de la madrugada el demandante sufrió una accidente de trabajo el sufrir una caída en altura desde un rack a 2 metros, como consecuencia del desplazamiento de una balda sobre la que se encontraba trabajando.

Como consecuencia de dicho accidente, el demandante sufrió fractura abierta grado I de pilón tibial izquierdo, y las limitaciones funcionales de cojera, deambulación dolorosa, limitación funcional del tobillo izquierdo.

A resultas del mencionada accidente el trabajador ha sido declarado pro el INSS afecto a una incapacidad permanente y total derivada de accidente de trabajo, mediante resolución de fecha 18/3/2016.



SEGUNDO.- En el informe de la inspección de trabajo que obra en las actuaciones, se consigan en relación con las circunstancias en que aconteció el accidente de trabajo: Informe Interno da Investigación del accidente de trabajo presentado por la empresa: El día del accidente se encontraba el trabajador accidentado junto con un compañero desmontando una exposición de 'sanitarios' que se encontraba ubicada a dos metros de altura sobre una estructura metálica denominada rack. Todos los diferentes elementos de la exposición estaban posicionados sobre unas baldas o tableros apoyadas sobre cuatro nervios y sujetos por su propio peso sin anclar.

Utilizaba una 'plataforma elevadora de cesta' para retirar los distintos elementos. En un momento determinado necesitan retirar un panel o tablero colocado al fondo del rack o estantería por lo que deciden acceder a la base de la exposición colocándose sobre una de las baldas.

Según la empresa ' Cristobal se encontraba participando en el desmontaje del 'pódium' de sanitario.

Su tarea principal consistía en desatornillar tableros con cerámica instalados previamente. Para un mejor acceso al tablero que tenia que quitar, pisó sobre una balda del rack. Como consecuencia del peso, la balda se desplazó de lugar y él cayó por el hueco que quedó. No llevaba arnés de seguridad'.

Como resultado el accidente sufre rotura de tibia y de peroné, En la evaluación de riesgos de la empresa, según consta en el informe de la Inspección de Trabajo, consta: En su apartado primero referido a RIESGOS DEL CENTRO Y PUESTO DE TRABAJO-CAÍDAS A DISTINTO NIVEL se dan las siguientes indicaciones al trabajador: Presta especial atención a la zona que puedes encontrar señalizadas con líneas amarillas y negras.

- Está terminantemente prohibido subir a las estanterías o los racks .

-Si necesitas subir a una escalera, asegúrate que está en buen estado, sin golpes ni deformaciones y con las zapatas de apoyo sin deteriorar.

? -Mantén el orden y limpieza en los lugares y máquinas de trabajo cuando acabes de utilizarla plataforma elevadora no dejes material por el suelo de la misma.

-No realices trabajos por encima de los dos metros sin la plataforma elevadora o si el espacio no está protegido lo suficiente: barandillas de protección u otra medida de protección colectiva.

-Jamás eleves o traslades personas con equipos de trabajo de movimiento de cargas (carretillas elevadoras, apiladores, traspaletas eléctricas y manuales).

- Utiliza los equipos de protección individual establecidos '.



TERCERO.- Asimismo en el informe de la Inspección de Trabajo consta en el apartado de conclusiones: Existen versiones contradictorias acerca del motivo por el cuál el trabajado decidió subirse encima de la plataforma para proceder a retirar el tablón colocado al fondo del rack. Por otro lado OSALAN no ha investigado el accidente de trabajo.

Se concluye que no ha podido comprobarse de forma fehaciente si la retirada del tablón hubiera podido efectuarse desde la plataforma elevadora sin necesidad de que el trabajador accediera al rack por lo que no se puede emitir un juicio de forma segura acerca de la causa del accidente: posible imprudencia del trabajador o la no definición de un procedimiento de trabajo seguro para aplicarlo en caso de que el tablón a retirar no pudiera alcanzarse desde la plataforma elevadora.

No obstante se emite un requerimiento en materia de prevención de riesgos laborales de. conformidad con lo regulado en el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales exigiendo la subsanación de algunas deficiencias observadas durante la tramitación del expediente Y todo ello sin perjuicio de que el trabajador decida interponer demanda iniciando procedimiento ante la Jurisdicción de lo Social.



CUARTO.- Asimismo, en oficio complementario al informe inicial emitido por la inspección, recibido en el INSS en fecha 18/1/2017 se hace la siguiente reseña por la Inspección de Trabajo: 'Durante la investigación del accidente le fueron aportados a esta Inspectora unas instrucciones firmadas por el accidentado en el que se le prohíbe acceder a la plataforma para realizar los trabajos de desmontaje de las estanterías por lo que podría deducirse, que el mismo incumplió una orden y no realizó el trabajo de forma segura, es decir, sin acceder a la plataforma habida cuenta de que era conocedor del sistema de montaje y por tanto, de que los tablones no se encontraban sujetos. No se ha podido determinar la imposibilidad de realizar el trabajo de otra forma que no implicara la subida a la plataforma, y en caso de que así fuera, la posibilidad de aplicar alguna medida de protección individual (en ese caso si podría valorarse la inutilización por el trabajador de dicho equipo y la necesidad que la mercantil velara por su utilización).

Por tanto, establecer una conexión causa! entra las deficiencias de evaluación y el hecho lesivo producido, resulta un tanto improbable, por lo que se decidió no incoar expediente de recargo.'

QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 7/9/2017 se acuerda denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo solicitada por el trabajador Cristobal contra la empresa LEROY MERLIN ESPAÑA SLU, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo.

El trabajador por medio de esta demanda impugna la resolución de la entidad gestora, y solicita el dictado de una sentencia en la que solicita que se imponga a la empresa el recargo por falta de medidas de seguridad en el porcentaje del 30% de todas las prestaciones de seguridad social.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Cristobal frente al INSS y la TGSS, y LEROY MERLIN ESPAÑA SLU , a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación el trabajador, parte actora en el procedimiento, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS de 7 de septiembre de 2017 que denegó la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad a la empresa Leroy Merlín España SLU (Leroy Merlín) por el accidente sufrido por el trabajador el 22 de julio de 2014.

La decisión judicial confirma la resolución administrativa contraria al recargo al apreciar que el accidente del actor, consistente en caída en altura desde un rack de dos metros como consecuencia del desplazamiento de una balda sobre la que estaba trabajando, sucedió porque éste indebidamente se subió al rack o estructura metálica cuando había recibido instrucciones específicas prohibiéndole acceder a la plataforma para realizar los trabajos de desmontaje de las estanterías, como obra en la evaluación de riesgos y en las instrucciones firmadas por él, siendo obligado para realizar trabajos en altura utilizar la plataforma elevadora y el arnés, por lo que incumplió una orden, no advirtiendo circunstancias excepcionales por las que se pudiera entender que la operación fuese especialmente peligrosa, tratándose de una operación habitual en la empresa, sin constancia de accidente similar.

La sentencia, asumiendo en todo momento el informe de Inspección de Trabajo, concluye que no se ha acreditado la imposibilidad de ejecutar esa tarea de otro modo diferente al empleado por el actor, basándose para ello tanto en el informe de Inspección de Trabajo como en el informe de OSALAN que no refleja tal extremo, y señala que aun admitiendo que no pudiera efectuarse de otra manera que contraviniendo las instrucciones expresas recibidas, debía haberse abstenido de realizarlo, poniéndolo en conocimiento de su superior, máxime cuando no recibió la orden de realizarlo de esa forma.

En suma, considera no acreditada la omisión de medidas de seguridad por la empresa con incidencia en el accidente, por lo que rechaza el recargo solicitado, confirmando la resolución del INSS, y todo ello tras apartarse del informe de OSALAN expresamente en cuanto a las causas del accidente de trabajo que en el mismo constan.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de Leroy Merlín.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la modificación de hechos probados para incluir un nuevo ordinal -el sexto- destinado a hacer constar las conclusiones del informe de OSALAN de 13 de octubre de 2016.

En concreto propone una redacción expresiva de las conclusiones del informe del siguiente tenor: ' Tras analizar la información (documentación, testimonios¿), se determinacomo causa básica el no tener establecido un procedimiento adecuado a la operación a realizar; se aprecia una falta de concreción del método de trabajo a aplicar en la operación en la que se produjo el accidente; la operación de desmontaje del pódium de sanitario no fue correctamente planificada, vigilada, ni ejecutada. La plataforma de tijera proporcionada no le permitía acercarse adecuadamente al punto de desmontaje; se aprecia que, al salir de la cesta de la plataforma, el trabajador se encontraba en una zona peligrosa, careciendo de la formación adecuada y no teniendo arnés de seguridad atado a ningún punto de anclaje adecuado '.

Recordamos que el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Ello es así pues las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Por tanto, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y únicamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas siempre que resulte relevante la modificación, y con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Y por esta razón, no cabe admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

En el supuesto que nos ocupa, a la luz de estas pautas y sin perjuicio de reconocer que el informe de OSALAN refleja las conclusiones que se pretenden incorporar al relato de la sentencia, resulta que el Magistrado 'a quo' ha valorado expresamente dicho informe, apartándose del mismo en cuanto a las causas del accidente de trabajo del demandante por las razones que expone, asumiendo el informe de Inspección de Trabajo de manera que en sede jurídica con indudable valor fáctico afirma que no fue la empresa quien le ordenó que realizase la tarea en la forma que empleó, no le ordenó que se subiese a la plataforma metálica, estaba prohibido hacerlo tanto en la evaluación de riesgos como en relación a las instrucciones recibidas por el actor (hecho probado cuarto), y que tenía obligación de emplear el arnés al estar en la plataforma, pudiendo salir de la cesta solo cuando se hallaba en el suelo.

En suma, no ha asumido el Magistrado el informe de OSALAN, y sí el informe de Inspección de Trabajo como se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia y de manera especial del hecho probado cuarto de la misma.



TERCERO.- El segundo y último motivo, de censura jurídica, amparado en la infracción de los arts.164 LGSS , 14 , 15 , 16 , 17 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y 96.2 LRJS , sostiene la procedencia del recargo interesado.

El motivo descansa en gran parte en las conclusiones del informe de OSALAN en orden a las causas del accidente laboral examinado, pero también en la distribución de la carga probatoria que se sostiene indebidamente aplicada por la instancia puesto que el juzgador parte de la no demostración por el trabajador de la imposibilidad de realizar el trabajo encomendado de otra forma, sosteniendo la parte actora que esa prueba corresponde a la empresa, invocando de manera especial la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2016 (rec.1995/2016 ), respecto a la interpretación y aplicación del art.96.2 LRJS .

Hemos de partir del inmodificado relato fáctico, y también de los extremos que con igual valor fáctico, contiene la sentencia en sede jurídica.

Conforme al mismo el accidente tiene lugar siete meses después de la contratación del actor (se le contrató el 28 de diciembre de 2013 como vendedor, y el accidente acaeció el 22 de diciembre de 2014), accidente que consistió en caída desde una altura de dos metros, en concreto desde un rack (estructura metálica), como consecuencia del desplazamiento de una balda sobre la que estaba trabajando, habiendo recibido instrucciones específicas prohibiéndole acceder al rack o estructura para realizar los trabajos de desmontaje de las estanterías (evaluación de riesgos e instrucciones firmadas por el trabajador).

En concreto el trabajador junto con un compañero desmontaba la exposición de 'sanitarios', y utilizaba una plataforma elevadora de cesta para retirar los distintos elementos; en un momento determinado necesitaron retirar un panel o tablero colocado al fondo de la estantería por lo que decidieron acceder a la base de la exposición colocándose sobre una de las baldas, que se desplazó, sufriendo la caída con fractura de pilón tibial izquierdo, restándole secuelas en dicha extremidad por las que ha sido declarado afecto de una incapacidad permanente total.

La sentencia en sede jurídica, con base en la testifical que indica, declara probado que en la plataforma elevadora había dos arnés de seguridad, que no se requería salir de la plataforma, y que antes de asignar el binomio de trabajo se preparó la operación, se revisó la máquina, y se preocuparon de que los equipos de protección individual estuvieran allí.

El Juzgado como hemos anticipado, se apoya en el informe de Inspección de Trabajo, y recalca a los efectos de inexistencia de nexo causal entre el accidente y un incumplimiento empresarial, que no se ha acreditado la imposibilidad de ejecutar esa tarea de otro modo distinto al que empleó el actor, esto es, que se viera obligado el trabajador para realizar la función, a subir a la estantería saliendo de la cesta de la plataforma elevadora, y señala que en el informe de OSALAN no se recoge tal imposibilidad, y en todo caso que, aun admitiendo que no pudiera efectuarse de otra manera, el actor contravino las instrucciones expresas recibidas pues debía haberse abstenido de realizarlo, poniéndolo en conocimiento de su superior, máxime cuando no recibió la orden de realizarlo de esa forma.

Es aquí donde la Sala disiente del parecer judicial. En efecto, asumido por la sentencia el informe de Inspección de Trabajo, el hecho probado cuarto de la misma refleja que este organismo en oficio complementario recibido en el INSS el 18 de enero de enero de 2017, señaló que ' No se ha podido determinar la imposibilidad de realizar el trabajo de otra forma que no implicara la subida a la plataforma, y en caso de que así fuera, la posibilidad de aplicar alguna medida de protección individual (en este caso sí podría valorarse la inutilización por el trabajador de dicho equipo y la necesidad de que la mercantil velara por su utilización )', y concluía la Inspección señalando que establecer una conexión causal entre las deficiencias de la evaluación y el hecho lesivo producido, resulta un tanto improbable, razón por la que no se incoó expediente de recargo.

Y nos apartamos de la sentencia en este punto porque obvia, al igual que erróneamente hace Inspección de Trabajo, el art. 96.2 LRJS , precepto que establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la carga de la prueba de que era posible emplear otro método para esa tarea correspondía a la empresa y no al actor, y la mercantil no lo ha probado.

Es más, la Inspección de Trabajo -tal y como refleja el hecho probado tercero de la sentencia-, requirió a la empresa tras el accidente de trabajo examinado (folios 137 y 138) para que se definiera un procedimiento de trabajo seguro para realizar las tareas durante el montaje y desmontaje de exposiciones por el riesgo de caídas, a fin de que se indicase la forma de proceder en caso de que los trabajadores no pudiesen acceder desde la plataforma elevadora a todos los elementos que debían retirar en la operación de montaje y desmontaje de las exposiciones en alturas.

Pero además, la sentencia hace hincapié en la puesta a disposición del trabajador de las medidas de protección, y en la prohibición de realizar la maniobra que llevó a cabo, lo cual es cierto, si bien como señalábamos en la sentencia de 8 de noviembre de 2016 , el deber de protección del empresario no se agota, con la puesta a disposición de los trabajadores de los medios de protección pertinentes, sino que ha de verificar que sus empleados hacen un uso apropiado de los mismos en las operaciones que puedan implicar un riesgo.

El empleador no queda exonerado del deber de vigilancia por el hecho de proporcionar a los trabajadores los medios de protección pues recae sobre el mismo la obligación de velar por el uso efectivo de aquellos ( art. 17.2 de la Ley de Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), como tampoco por el hecho de prohibir determinadas maniobras cuando no consta que los trabajos se puedan ejecutar de otra manera, como ocurre en este caso.

Lo expuesto determina que apreciemos los requisitos para la procedencia del recargo conforme al art.164 LGSS , puesto que se aprecia responsabilidad empresarial con incidencia en el accidente, y ello sin dejar de reconocer la concurrencia de la misma en el trabajador, que se traduce en que se fije el mismo en su porcentaje inferior, 30%, coincidente por otro lado con el postulado en demanda, a la que se remite el recurso.



CUARTO.- La estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Don Cristobal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián dictada el 29-11-17 , en los autos nº 602/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U.

Se revoca la sentencia declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por Don Cristobal el 22 de julio de 2014, y la procedencia de que las prestaciones económicas derivadas del mismo se incrementen con un porcentaje de recargo del 30 % a cargo de Leroy Merlín España SLU. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0297-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0297-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.