Sentencia SOCIAL Nº 4968/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3767/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36038 44 4 2018 0001573

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003767 /2019

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000394 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Aquilino

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003767 /2019, formalizado por D. Aquilino, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000394 /2018, seguidos a instancia de Aquilino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Aquilino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintiséis de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' PRIMERO.- D. Aquilino, mayor de edad, con D.N.I. Nº NUM000, está afiliado con el número NUM001 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo de profesión soldador.

Se inició a instancia del mismo un expediente de incapacidad permanente, siendo examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió su dictamen el día 4-4-2018. Por resolución de fecha 9 de abril de 2018, se denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, decisión frente a la que se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 13-6-18.

SEGUNDO.-Tiene el demandante carencia suficiente, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones y la base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones del demandante, es de 611,58 euros mensuales.

En el dictamen emitido por el EVI figura como cuadro clínico el siguiente: ' Diabetes mellitus tipo I, desde el año 1986. Trastorno adaptativo mixto, sin síntomas psicóticos. Capsulitis adhesiva hombro derecho'; y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'agudeza visual: OD: 0,7 y OI: 1. Refiere sintomatología psicopatológica, que supone una leve diminución de su capacidad funcional pero compatible con el funcionamiento útil. Limitación leve del balance músculo articular del hombro derecho'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO:Desestimo la demanda formulada por D. Aquilino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, absuelvo a los demandados de la pretensión dirigida frente a ellos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Aquilino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/06/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Aquilino interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total .La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante , interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda presentada, y en consecuencia se declare a la recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total , con las consecuencias legales inherentes.

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que se adicionen dos nuevos hechos probados, tercero y cuarto, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que el relato de hechos declarados como probados puede ser objeto de revisión ( por supresión, modificación y/o adición) mediante este proceso extraordinario de impugnación previsto en suplicación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte

c) Que carece de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de esta doctrina examinaremos las pretensiones revisorias planteadas por la recurrente.

La primera adición sería la relativa a la inclusión de un nuevo hecho probado tercerocon el siguiente contenido: ' TERCERO.- Las limitaciones recogidas por el EVI en cuanto al hombro se cuestionan por la aportación de un estudio de prueba biomecánica de fecha 01.03.18 que recoge una pérdida funcional real de la movilidad del hombro elevada, superior al 50% , prueba efectuada tras el agotamiento de las posibilidades terapéuticas'

Apoya la redacción en la prueba biomecánica incidiendo en lo que se concluye en el folio 19 y 23- dentro de esa prueba biomecánica- y del folio 26 informe de la Dra. Elsa. Entiende que el argumento de la Magistrada de instancia , de no admitir lo informado por dicha prueba con el argumento de que no ha sido ratificado en juicio y porque no existen informes posteriores del SERGAS a la fecha de su realización , es desajustado a derecho y supone una incorrecta valoración en relación a las normas de la sana crítica.

El motivo no se admite. En cuanto a la necesidad o no de ratificación de la referida prueba la recurrente acude a explicaciones de tipo científico - por asimilación de fiabilidad de este tipo de prueba a otros tipos de pruebas de imagen como RM o TAC- que no son admisibles en esta sede. La necesidad, o no , de ratificar una prueba en sede judicial a efectos de su eficacia probatoria se resuelve con reglas procesales, y no con otro tipo de argumentaciones, reglas procesales que en este caso concreto se ciñen a los previsto en el art. 326 LEC, y está claro que la Magistrada de instancia cuando se refiere a falta de ratificación no se refiere a la autenticidad del documento, que nadie la impugnado, sino a la interpretación que el profesional que practica dicha prueba, realiza a partir de los resultado obtenidos en la mismas; y que echa en falta una explicación de cómo es posible, en base a esa prueba objetiva, que se haya llegado a unas conclusiones tan dispares a las alcanzadas por el EVI . Tampoco la existencia de un informe del año 2018 de la Dra. Elsa supone una errónea valoración probatoria , y ello porque en el mismo se recoge una serie de diagnósticos cuya realidad tampoco se cuestiona, pero no recoge, con apoyo en pruebas objetivas, las limitaciones de movilidad de los hombros del actor; y es a esto - informes de la sanidad pública que constaten la pérdida funcional real de la movilidad del hombro del actor- a lo que se refiere la Juez a quo.

En todo caso esta Sala ya ha indicado , de forma reiterada, que cuando el Juez de instancia sustenta su convicción en base a los informes del EVI en vez de hacerlo en informes médicos público o privados, lo que hace es efectuar una elección entre unos y otros, y lo que no puede pretender la recurrente es que la Sala de prioridad a unos medios de pruebas (los que indica la recurrente ) frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Así entendemos, que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o periciales privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS. Y lo que tampoco puede pretender es que se priorice una valoración probatoria diferente a la obtenida por la Juez a quo, cuando el sustento de esa nueva valoración son esos mismos documentos o informes periciales en los que se ha apoyado la Juzgadora de instancia.

En la segunda modificación pretendida solicita que se adicione un nuevo hecho probado cuartocon el siguiente contenido:'CUARTO.- En cuanto al cuadro psiquiátrico , el Psiquiatra de la sanidad pública que trata al actor diagnostica un 'Trastorno Depresivo injertado en un C1 borderline con alteraciones conductuales ', que se manifiestan con una 'Alteración severa de las capacidades de concentración y atención, con queja de pérdida de las memorias inmediata y de fijación , lo que mediatiza de forma importante su vida de relación y sociolaboral'.

Apoya la redacción en el informe 25 de los autos en donde consta el informe del Dr. Evelio indicando que la Magistrada de instancia ha dado preferencia a las respuestas dadas por el facultativo en el acto del juicio que el informe en sí , y que ha de dársele a ambas el mismo valor probatorio. La modificación de nuevo procede, y ello porque la valoración es del resultado de la prueba en conjunto, y esa valoración conjunta de ese medio de prueba le corresponde a la Juez a quo, y no a la parte. Por lo que no puede pretender la recurrente que la conclusión judicial sea desplazada para que se haga constar en su lugar la valoración parcial y subjetiva de la parte.

Por todo lo argumentado el relato de hechos probados se mantiene inalterado.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente formula dos submotivos en los que denuncia, por un lado, la infracción del art. 194.1.c) en lo que se refiere a la incapacidad permanente absoluta, y el art. 194.1.b) en lo que se refiere a la incapacidad permanente total del actor para su profesión habitual de soldador. Incide en que las dolencias del actor le imposibilitan para el ejercicio de toda profesión u oficio, y en todo caso , para su profesión habitual.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' y en el 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12- 89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.)

En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque la misma está condicionada a la modificación fáctica solicitada y que no ha prosperado. Por lo tanto hemos de ceñirnos a los datos declarados como probados en el relato fáctico de la sentencia de instancia del que se concluye , que a nivel hombro presenta una limitación leve del balance músculo articular del hombro derecho; y a nivel psiquiátrico presenta una leve disminución de la capacidad funcional pero compatible con el funcionamiento útil.

En consecuencia en el momento ahora enjuiciado (abril de 2018), y sin perjuicio de su posterior evolución, no puede considerarse que el actor esté incapacitado para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, y ni tan siquiera el de su profesión habitual de soldador , por lo que no procedería ninguno de los grados solicitados por la recurrente.

Es por ello que no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social D. Francisco Nazario Diz García, actuando en nombre y representación de D. Aquilino contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, en autos 394/2018 , seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.