Sentencia SOCIAL Nº 497/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1262/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001262/2019
NIG: 3501644420190002200
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000497/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000214/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Doroteo ; Abogado: JUAN ESTEBAN PEREZ MORALES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001262/2019, interpuesto por D. Doroteo , frente a Sentencia 000263/2019
del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000214/2019-00 en reclamación
de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Doroteo , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /66, tiene como profesión habitual la de monitor sociocultural, estando adscrito al RGSS, siendo su base reguladora a los efectos de esta litis de 1.301,12 euros.



SEGUNDO.- En el año 2018 se tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe de valoración medica el 13/11/2018 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI de fecha 19/11/18 con el siguiente contenido:'determinado el cuadro clínico residual: GONALGIA CRONICA POR CONDROPATIA BILATERAL. LUMBALGIA EN ESTUDIO'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'NO SE PUEDEN ESTABLECER POR LUMBALGIA EN FASE AGUDA CON ANOTACION DE L ASEGUE + BILATERAL'.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: 'DEBE CONTINUAR EN INCAPACIDAD TEMPORAL'.



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27/11/18 se denegó la solicitud de incapacidad permanente, según propuesta del EVI, por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 170, 174, 193 y 194 de la ley general de la seguridad social, aprobada por el real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15).

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.



CUARTO.- El cuadro clínico que presentaba el demandante al tiempo de calificarse la incapacidad permanente era el siguiente: 1.- Patología Degenerativa De Rodilla Bilateral En Grado Moderado/Severo Objetivada Mediante Estudio De Resonancia Magnética: rodilla derecha: Condropatía grado III tricompartimental (grado avanzado). Moderada degeneración intrasustancia de menisco interno y externo. Lesión grado I del ligamento colateral interno.

rodilla izquierda: Rotura parcial del ligamento colateral interno. Edema óseo en ambos cóndilos femorales.

Moderada degeneración intrasustancia del cuerno posterior menisco interno. Condromalacia femoropatelar grado III.

Con evolución desfavorable a pesar de recibir tratamiento prolongado con condrosulf (fármaco estimulante de la síntesis de proteoglicanos y ácido hialurónico endógenos) y con varias combinaciones de analgésicos, actualmente con tapentadol (fármaco derivado de la morfina y con potencia similar a ésta, de tercer escalón de la escalera analgésica de la O.M.S.) más paracetamol.

Con cuadro clínico asociado de dolor en compartimentos femorotibiales internos de ambas rodillas a la palpación y al permanecer en bipedestación, dolor a partir de los 300-400 de flexión y cojera de miembro inferior derecho a la deambulación.

2.- OBESIDAD SEVERA: con IMC actual de 36,9 (clase ll de la clasificación de la O.M.S.).

Esta situación agrava aún más el cuadro clínico de dolor que presenta en ambas rodillas.

Ello le limita para la bipedestación y deambulación prolongadas o deambulación por terrenos en pendiente o de superficie irregular, para permanecer de forma prolongada de rodillas o en cuclillas, para estar a nivel del suelo y para subir y bajar escaleras, para levantarse y sentarse de forma repetitiva.



QUINTO.- El actor está en situación de IT desde el 13/10/18.



SEXTO.- El actor presta servicios para la Fundación Ideo en el CIEMI La Montañeta.

Las funciones que realiza un monitor, según el Convenio Colectivo de aplicación, son las de 1. Organizar, realizar y evaluar los talleres de carácter ocupacional y/o prelaboral, ajustados al PEC y en base a las características y necesidades de los menores, así como participar en la elaboración de informes a petición de Dirección sobre aspectos relevantes en el cumplimiento de la medida judicial.

2. Elaborar la relación de materiales necesarios para la ejecución de los talleres.

3. Supervisar el mantenimiento y cuidado por parte de los menores, así como realizar el recuento de aquellos utensilios, herramientas o maquinaria empleados en los talleres.

4. Organización y control de las instalaciones usadas para ejecutar los talleres.

5. Evaluar e informar sobre el comportamiento, participación, rendimiento y evolución de los usuarios en el taller encomendado, rellenando los registros diseñados para tal efecto.

6. Control de la rutina diaria de los menores: despertar y levantar, organizar limpieza de las habitaciones y de los espacios comunes, organizar el uso de aseos y baños, supervisar las comidas en los comedores, preparar las salidas y entradas a los módulos, reparto de útiles de aseo y ropa necesarios.

7. Seguimiento del cumplimiento de los horarios establecidos en el centro para regular la convivencia diaria.

8. Supervisión del respeto hacia la normativa de funcionamiento interno por parte de los menores, en el módulo asignado.

9. Imposición de los límites educativos adecuados y acordes con los objetivos del programa educativo de centro.

10. Ejercicio de modelado activo para favorecer la identificación positiva como modelo de referencia.

11. Redacción de partes de incidencias.

12. Evaluación diaria de las áreas actitudinal y educativa, mediante la cumplimentación de los registros diseñados para tal efecto.

13. Seguimiento del consumo de sustancias psicoactivas por parte de los menores residentes.

14. Informar al equipo entrante y a los coordinadores de interior o superiores jerárquicos, sobre los hechos relevantes ocurridos durante el turno saliente (incidencias, cambios de organización, protocolos especiales, indicios de conductas susceptibles de protocolos especiales, sanciones, etc.).

15. Cumplimentar todos los registros definidos por la organización del centro para facilitar las vías de comunicación y garantizar el orden y la regulación de la cotidianeidad de los módulos.

16. Procurar apoyo al menor para alcanzar los objetivos marcados en su PIEM.

17. Intervenir en las situaciones de crisis y/o conflicto de los menores para intentar paliarlas y requerir la intervención del equipo de seguridad cuando se estime oportuno.

18. Observar el estado de salud de los menores y facilitar su derivación al servicio médico.

19. Custodiar las llaves del módulo

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:DESESTIMAR la demanda interpuesta por Doroteo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al INSS de los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Doroteo , no siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 11 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, con categoría de monitor, quien solicitó el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de total, reconociendo aquélla el siguiente cuadro de lesiones y limitaciones: '...1.- Patología Degenerativa De Rodilla Bilateral En Grado Moderado/Severo Objetivada Mediante Estudio De Resonancia Magnética: rodilla derecha: Condropatía grado III tricompartimental (grado avanzado). Moderada degeneración intrasustancia de menisco interno y externo. Lesión grado I del ligamento colateral interno.

rodilla izquierda: Rotura parcial del ligamento colateral interno. Edema óseo en ambos cóndilos femorales.

Moderada degeneración intrasustancia del cuerno posterior menisco interno. Condromalacia femoropatelar grado III.

Con evolución desfavorable a pesar de recibir tratamiento prolongado con condrosulf (fármaco estimulante de la síntesis de proteoglicanos y ácido hialurónico endógenos) y con varias combinaciones de analgésicos, actualmente con tapentadol (fármaco derivado de la morfina y con potencia similar a ésta, de tercer escalón de la escalera analgésica de la O.M.S.) más paracetamol.

Con cuadro clínico asociado de dolor en compartimentos femorotibiales internos de ambas rodillas a la palpación y al permanecer en bipedestación, dolor a partir de los 300-400 de flexión y cojera de miembro inferior derecho a la deambulación.

2.- OBESIDAD SEVERA: con IMC actual de 36,9 (clase ll de la clasificación de la O.M.S.).

Esta situación agrava aún más el cuadro clínico de dolor que presenta en ambas rodillas.

Ello le limita para la bipedestación y deambulación prolongadas o deambulación por terrenos en pendiente o de superficie irregular, para permanecer de forma prolongada de rodillas o en cuclillas, para estar a nivel del suelo y para subir y bajar escaleras, para levantarse y sentarse de forma repetitiva...'.

Contra la misma se alza la parte actora, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición al hecho probado sexto del siguiente texto: '...20- Realizar rondas de vigilancia a pie por todas las instalaciones del centro...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec.

216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues lo folios que se citan no dan cobertura al hecho propuesto.

En cuanto al 85, el mismo se refiere a una tabla de rondas nocturnas, con los correspondientes horarios, sin que conste el actor relacionado en la misma (sólo hay letras, de la A a la F); y en cuanto a los folios 163 y 164, este último es reproducción del 85 y el 163 es la relación de las tareas que lleva a cabo el actor, sin que figure explícitamente tales rondas.

Ello no quiere decir que no se efectúen, pero de los documentos que se cita no resulta la revisión propuesta, sin perjuicio de la valoración que al respecto pueda hacerse al resolver la censura jurídica.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción de los artículos 193.1, 194.1, 195, 196, 197 y Disposición Transitoria 20 de la LGSS al considerar que las lesiones que presentan le impiden desarrollar las tareas propias y principales de su profesión de monitor.

Para dar solución al motivo así planteado hay que partir del relato fáctico donde (hecho probado 4º) se destaca que existe una patología degenerativa de rodilla bilateral en grado moderada/severa, en evolución desfavorable; con un cuadro clínico asociado de datos en compartimentos femorotibiales en ambas rodillas a la palpación y a permanecer de pie; dolor crónico que es tratado con tapentadol, que es un opiáceo de tercer escalón en la escala analgésica de la O.M.S., cuyo suministro al actor pone de manifiesto la existencia de un cuadro de dolor importante y continuo (nótese que el actor toma una dosis diaria de dos comprimidos de 100 mg, folio 160) unido a un paracetamol cada ocho horas).

Aunque no ha quedado acreditado que el actor realiza las rondas que alega (que recoge también el informe pericial) lo cierto es que el trabajo del actor no es un trabajo absolutamente sedentario, que deba realizar sentado (que tampoco podría hacer porque tiene contraindicada la sedestación prolongada y levantarse y sentarse de forma repetitiva), sino que es un trabajo que requiere bipedestación y deambulación constante, para poder realizar las tareas de supervisión y control que se reflejan en el hecho sexto, que implica el control de la rutina diaria de los menores en general y el funcionamiento del centro.

Y ello, así como la sedestación permanente, y subir y bajar escaleras son dinámicas que tiene contraindicadas debido al dolor que, según el hecho probado cuarto le produce la deambulación y la bipedestación, tratada con opiáceos de tercer nivel.

Es evidente que el actor, en las condiciones actuales no puede realizar con eficacia, rendimiento y habitualidad las tareas propias de su profesión que le exigen unas dinámicas (deambulación y bipedestación constante) que están contraindicadas.

Por ello estima la Sala que el recurso ha de prosperar, pues el actor es tributario de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, mientras no se soluciones el severo problema que tiene en las rodillas y se mitigue el dolor constante, crónico que ello le produce.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Doroteo , contra Sentencia 000263/2019 de 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000214/2019-00, sobre Prestaciones, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora de 1.301,12 euros mensuales, con efectos desde el 19 de noviembre de 2018, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su pago.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1262/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe