Sentencia Social Nº 4974/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 58/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001230

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000058 /2016-MJC -A-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000401 /2014

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/SDIRECCION PROVINCIAL DE TRABAJO - LUGO, Clemencia

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, ROCIO AIRADO BELLO

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintinueve de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 58/2016, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 385/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 401/2014, seguidos a instancia de Dª Clemencia frente a la DIRECCION PROVINCIAL DE TRABAJO - LUGO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Clemencia presentó demanda contra la DIRECCION PROVINCIAL DE TRABAJO - LUGO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 385/2015, de fecha treinta de Septiembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Clemencia asinou un contrato con Eladio , eventual por circunstancias da producción (organización y arquivo de documentación) deuda o 3 de xuño de 2013 ata o 17 de xuño de 2013, figurando como centro de traballo a rúa Plácido Peña, 13.5° de Vilalba, Lugo. Os traballos efectivamente realizados pola traballadora e coincidentes coa campaña do IRPF do exercicio de 1012 constan nos folios 143 e ss dos autos.//Segundo.- Eladio é socio das empresas TRANSPORTES AGRUPADOS V1LLALBESE, SC e de TRANS GRA/MUR S.L. O seu domicilio persoal e fiscal está situado Peña, 13.5° de Vilalba, Lugo. A muller de Eladio , Nicolasa ten : recoñecido o grao de dependencia III por resolución de 22 marzo de 2013, revisando a resolución do 23 de agosto na que se lle recoñecera o grao I, nivel 2. ; A Sra. Clemencia padece una doenza dexenerativa tipo Alzheimer. No domicilio de Eladio , traballa como empregada do fogar Tania a tempo parcial, que permaneceu de vacacions dende o 29 de mayo de 2013 ata o 24 de de xuño de 2013.//Terceiro . - Clemencia percibiu a prestación de maternidade desde o 11 de xuño de 2013.//Cuarto.- A INSPECCIÓN DE TRABALLO E SEGURIDADE SOCIAL realizou o 1 de outubro de 2013 unha acta de infracción núm. NUM000 na que propuña a sanción a Clemencia consistente na perda da prestación de maternidade e devolución das cantidades indebidamente recibidas, A acta consta nos folios 43 e ss dos autos e o informe ampliatorio nos folios 55 y siguientes (que se dan por íntegramente reproducidos)//Quinto.- Tras tramitación de correspondente expediente o Instituto Nacional de la Seguridad Social ditou una resolución do 19 de decembro de 2013 pola que acordaba a extinción da prestación de maternidade e devolución do percibido indebidamente, o que se confirmou tras a reclamación previa mediante a resolución do 3 de febreiro de 2014 .Mediante a Resolución do 3 de decembro de 2014 acordouse o reintegro da cantidade de 4504,87 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1. Acollo a demanda formulada por INSS contra o INSS de tal xeito que fica revogada a Resolución do 19 de decembro de 2013 (confirmada o 3 de febreiro de 2014) de tal xeito Clemencia , anulándose a sanción imposta. 2. Absolvo á INSPECCIÓN DE TRABALLO E SEGTJRIDADE SOCIAL de toda petición que, na súa contra, s efectuaba neste procedemento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/12/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar.

1º/ modificando elhecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'En los folios 143 a 160 de autos consta el libro de Registros y Ventas de la empresa Lopez Rochela Luis, fechado el 11/11/13, con operaciones realizadas entre el 01/01/13 a 30/06/73.'

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Y aunque hubiera sido impugnado, ello no priva a la Magistrada de instancia de otorgarle la valoración probatoria que considera oportuna, valorando el mismo en relación con el conjunto de la demás prueba aportado al pleito, no haciéndose hincapié tampoco por la parte recurrente en que consistió el error de la Magistrada de instancia al valorar dicha documental.

2º/ modificando el último párrafo delhecho probado segundo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'El día 24 de septiembre se realizó visita al supuesto centro de trabajo, se comprobó que se trata de un domicilio particular. El Subinspector de Empleo y Seguridad Social que suscribe el informe llamó a la puerta y salió una señora que se identificó como Tania , empleada de hogar A preguntas del funcionario actuante manifestó que aquel era el domicilio particular de D. Eladio y que no había ninguna oficina en el mismo. Además manifestó que allí no había trabajado ninguna empleada de D. Eladio salvo ella, y que el empresario tenía su oficina en la sede de la cooperativa Transportistas Agrupados Villalbeses, sita en C/ciudad de Viveiro, 32- Entlo.'

Se basa para su modificación en el informe de la Inspección de Trabajo que obra en los folios 105 a 112, concretamente folio 109.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990123 ), 12 febrero (RJ 1990902 ), 23 julio (RJ 19906456 ) y 5 octubre 1990 (RJ 19907529 ), 23 de abril de 1994 (RJ 19943275 ) y 10 de julio de 1995 (RJ 19955492), los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 [AS 20005092 ], Cantabria 5-07-2001 [JUR 2001 287492 ] y Extremadura 8-10-01 [AS 20013946], en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Doctrina que resulta de aplicación aun con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción por aplicación indebida de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/97 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo, que recoge la presunción de certeza atribuida no sólo a las actas de la Inspección de Trabajo sino también a los informes emitidos por la misma, así como el art, 53,2 del RD leg 5/2000 de 4 de Agosto, que señala que 'los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportarlos interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y seguridad social.'

Y en cuanto a su presunción de veracidad, se trata de presunción 'iuris tamtum' que admite prueba en contrario, por lo que puede ser destruida por el conjunto de las practicadas en autos.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

TERCERO: Alega asimismo infracción por aplicación indebida del art 6.4 del Código Civil y 386 de la LEC . Por existencia de fraude de Ley. Así como infracción por aplicación indebida de los artículos 45 y 33 ter y 124 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y art y 47.1 c y 47.3 del Real Decreto Legislativo 5/200, de 4 de agosto.

En relación con la Jurisprudencia del TS. Y en cuanto al fraude de Ley, como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14- mayo-2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007 ), la doctrina de dicha Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 ( RJ 1993, 1174) - recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 (RJ 1994, 7055) -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 y 14-marzo- 2005 (RJ 2005, 3195) -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25- mayo-2000 (RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 (RJ 1999, 1587) -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 (RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 (RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8841)), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 (RJ 1989, 3895) ».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 (RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 (RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 (RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 (RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, y junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero- 2003 (RJ 2003, 3086)-recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 (RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292)).

Dice la juzgadora de instancia que no resulta acreditado del conjunto de la prueba practicada la concurrencia del fraude que señala el recurrente. Y tal conclusión a la vista de los hechos probados de la resolución de instancia, que no han sido impugnados resulta ajustada a derecho. Por otra parte no debemos olvidar como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1- 09, R.5261-08, que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'. Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente Litis.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 30/09/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo , en autos 401/14, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.