Sentencia SOCIAL Nº 499/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 132/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 132/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0040907
Procedimiento Recurso de Suplicación 132/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 934/2015
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 499
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a once de septiembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 132/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. VIOLETA GARCIA
HERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Esther , contra la sentencia de fecha 22 de
septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número 934/2015,
seguidos a instancia de D./Dña. Esther frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente absoluta,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Esther , con D.N.I. nº NUM000 nacida el NUM001 -1962, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dedicada a a la actividad de diseño de cocinas.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez se emitió informe médico de síntesis con fecha 31-3-2015 y tras dictamen propuesta del EVI de fecha 15-4-2015, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en fecha 30-4-2015 reconociendo a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Diseñadora de cocinas con derecho al percibo de pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 693,18 euros y efectos de 28-4-2015.



TERCERO.- La actora presenta las siguientes lesiones: Condormalacia rotuliana grado IV. Artroscopia de rodilla derecha en febrero de 2012. Intensa gonalgia bilateral tratada con analgesia de electroestimulación.

Tumor benigno de húmero realizada resección en julio de 2014 y posterior fractura del mismo no desplazada en octubre de 2014.

Abducción y anteversión hasta 30º. Imposibilidad de extensión completa de codo.

Tendinopatía del supraespinoso de hombro izquierdo.

Trastorno depresivo reactivo a patología orgánica con crisis de agorafobia.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común asciende a 693,18.-euros y la fecha de efectos económicos es de 28-4-2015.



QUINTO.- Se agotó la vía administrativa previa.



SEXTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de protección derivada de enfermedad común'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Esther contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Esther , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/02/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/09/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, ha desestimado la pretensión contenida en la demanda en la que la actora, interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza su representación Letrada, formulando recurso de suplicación que canaliza a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , a través de los que interesa la revisión fáctica (la del ordinal tercero del relato de hechos probados y la adición de un ordinal cuarto) y denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS .

El recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con carácter previo queremos recordar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013, Rec. 71/2013 ' ... No hay que olvidar que bes reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación» ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; ... 26/05/09 -rco 108/08 -; 06/03/12 -rco 11/11 -; 23/04/12 - rco 52/11 -; y 06/06/12 -rco 166/11 -), como también es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho bsi ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 )...'.

El primer motivo del recurso con destino a la revisión fáctica, consta de dos apartados A y B; en el apartado A se interesa la modificación del ordinal tercero del relato fáctico y en el apartado B la adición de uno nuevo.

No se acogen pues se apoyan en los distintos informes médicos obrantes en autos, que han sido valorados por la Juez de instancia junto con el resto de pruebas aportadas, no pudiendo pretender de esta Sala la valoración de la totalidad de la prueba practicada en autos en una labor impropia de la suplicación y como señala la STS de 23 de febrero de 1990 ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos '. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990 ), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' .



TERCERO .- El motivo segundo del recurso, se destina al examen del derecho aplicado citando como infringidos los artículos 137 1.c ) y 5 de la LGSS , para concluir que es merecedora de la incapacidad que se suplica.

El concepto legal de la prestación de incapacidad permanente contributiva se encuentra regulado en el art. 136.1 del R. Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo primer párrafo establece: ' En la modalidad contributiva, es invalidez la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' .

De esta regulación se deducen una serie de caracteres comunes a los diversos grados de incapacidad permanente: 1) Concurrencia de lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario y protésico. 3) Repercusión de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador.

Concurriendo tales presupuestos, la incapacidad permanente puede tener diversos grados, los cuales vienen definidos en el art. 137 del citado texto legal en los siguientes términos: '3 . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos' .

Sentado lo anterior la argumentación contenida en el recurso debe rechazarse, pues ateniéndonos al firme ya, relato fáctico, la actora presenta las lesiones que se indican en el ordinal tercero, con limitaciones en el movimiento de abducción y anteversion hasta 30º con imposibilidad de extensión completa de codo, que le condicionan la realización de actividades que precisen prolongada bipedestación, marcha-deambulación, subir y bajar escaleras o posiciones forzadas de rodilla y manipulación con miembros superiores (FD 2º con valor fáctico), que no alcanzan el grado de afectación necesario para ser constitutivo del grado de incapacidad que se postula, conforme a lo ya expuesto.

La sentencia se confirma previa desestimación del motivo y del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Da Esther , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 934/2015, seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, que confirmamos en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0132-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0132-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 15/9/17 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.