Sentencia Social Nº 50/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 592/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00050/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100619, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 592 /2009

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: ELECNOR, S.A.

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S , Lucio , MUGENAT

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 0000759 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintiocho de Enero de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 50/10

En el RECURSO SUPLICACIÓN 592/2009, formalizado por la Sra. Letrada Dª. LAURA TERCERO ANDÚJAR, en nombre y representación de ELECNOR, S.A., contra la sentencia de fecha 22/4/09, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 759/2008, seguidos a instancia de D. Lucio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUGENAT y la RECURRENTE, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:"1.- D. Lucio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, nacido el 31 de enero de 1968 y afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM000 , de profesión montador eléctrico, cuando trabajaba para la empresa Elecnor S.A., en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado desde el 10 de enero de 2005 con categoría de oficial 3ª, sufrió un accidente de trabajo el día 5 de abril de 2006, al caerse a 10 metros de altura de un poste metálico del tendido eléctrico en el que estaba sustituyendo las cadenas de aislamiento. 2.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30 de mayo de 2007 se le reconoció afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con limitaciones orgánicas y funcionales de "deficiencia severa columna lumbar y tobillo dcho. Deficiencia ligeramente moderada tobillo izado" siendo la base reguladora de dicha prestación 1.972,09 euros". 3.- La empresa Elecnor S.L., tiene un servicio de prevención propio constituido en julio de 1997 para el desarrollo de las especialidades de Seguridad de Trabajo, Higiene Industrial y Ergonomia y psicosociologia aplicada. El desarrollo de la disciplina de vigilancia de la salud ha sido concertado con Mutua Universal, estando en vigor el concierto numero 84869, con fecha de entrada en vigor de 1 de febrero de 2005. 4.- El día 21 de junio de 2006 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción grave tipificada en el articulo 12.16 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social imponiéndosele un sanción de 6.000 euros. En el acta se indica que tras la caída del trabajador se comprueba que uno de los extremos de la bandola, que acaba en una anilla triangular que está introducida en el mosquetón, tenía separada la anilla triangular del mosquetón, y éste se encontraba sujeto en la anilla del cinturón del arnés. Este mosquetón tenía una varilla auxiliar fina cuya función es evitar que la anilla triangular se desplace y pueda salirse por la apertura del mosquetón, doblada y sacada de su posición, por lo que la anilla podía salirse del mosquetón. Los equipos de protección antiácidas se llevan entremezclados en las furgonetas con las que los trabajadores se desplazan donde debían efectuar los trabajos y además no se efectúa revisión de los mismos para comprobar que se encuentran en óptimas condiciones para el desempeño de la función antiácidas. Se da por reproducida el acta en su integridad. 5.- Interesó el demandante por escrito de 20 de junio de 2007 el inicio de expediente de recargo de prestaciones, tramitado concluyó por resolución de 8 de mayo de 2008 en la que se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa Elecnor S.A., por no resultar acreditado el nexo causal entre la infracción normativa del empresario y el resultado dañoso. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 17 de junio de 2008, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 11 de agosto de 2008, por los mismos motivos que la primitiva".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Lucio contra el INSS, la TGSS, la mutua MUGENAT y la empresa ELECNOR S.A., debo declarar y declaro la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el actor el día 5 de abril de 2006 imponiendo a la empresa Elecnor S.A. un recargo del 30% sobre las prestaciones de seguridad social derivadas del citado accidente, condenado a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la empresa Elecnor S.A. a abonar el citado recargo, absolviendo a INSS, TGSS y la Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales Mugenat de las pretensiones de la presente demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada "ELECNOR, S.A.". Tal recurso fue objeto de impugnación por el trabajador accionante.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30/10/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que declara la concurrencia de omisión de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, y condena a la empresa ELECNOR, S.A. a satisfacer al actor en concepto de recargo de las prestaciones reconocidas el 30 por 100 de su importe, se alza la mercantil citada, interponiendo recurso de suplicación. Y en un primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la adición de un segundo párrafo al hecho probado primero, a fin de que se haga constar que "Con anterioridad al contrato de obra de 10 de enero de 2005, el trabajador había prestado servicios para Elecnor, bajo la modalidad de contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo desde el 8 de julio de 2002 en idéntica actividad, habiendo realizado diversos cursos de formación en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales". Sustenta tal pretensión, de una parte, en el número 1 del apartado II del acta de al Inspección de Trabajo, y en relación a la formación recibida afirma textualmente que "se encuentra de la simple lectura de los documentos unidos a la prueba documental de esta parte como documentos números 15 a 30, ambos inclusive", con la finalidad de acreditar que el accidente, en definitiva, obedeció a imprudencia profesional. Al respecto varias razones para desestimar lo que pretende. En primer término, por razones de orden formal, en tanto que el acta de la inspección invocada como tal, y a salvo de lo que se dirá, no es documento hábil para acreditar el error del juzgador de instancia, porque, como se señala en la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2005 : "sin que pueda entenderse que lo informado por el Inspector se imponga a otros medios de prueba igualmente tenidos en consideración por el Magistrado de Instancia, conviniendo recordar al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 1984 , según la cual, "las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de "iuris tantum" en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho -SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975 -", doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal, como las de 24 de enero de 1.986, 3 de abril de 1.987, 27 de junio de 1.988, 12 de abril de 1.989, 23 de julio de 1.990, 23 de abril de 1.994 y 10 de julio de 1.995 , y seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como los de Murcia en sentencia de 13 de junio de 1.996, del País Vasco en la de 5 de marzo de 1.998, de Madrid en la de 16 de julio de 1.997, de Cataluña en la de 5 de febrero de 1.999, de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998, de Galicia en la de 2 de julio de 1.998, de Asturias en la de 15 de enero de 1.999 y este de Extremadura en las de 25 de septiembre de 1.996, 14 de mayo y 4 de septiembre de 1.994 y 9 y 10 de marzo de 1.998". Además, en todo caso, viene a resultar que en los hechos declarados probados, en concreto en el hecho cuarto "Se da por reproducida el acta en su integridad". En segundo lugar, pues en el mentado punto del acta en modo alguno se refiere que el actor prestara servicios con anterioridad para la demandada en "idéntica actividad". Y por último, porque la Magistrado de instancia se remite el tenor íntegro de mentada acta. Lo propio cabe decir de la documental por la recurrente aportada en cuanto a su inhabilidad, en tanto en cuanto se contradice incluso con el primer documento al que se acoge el recurrente, el acta de la inspección, en la que textualmente se refiere "Las instrucciones del fabricante, no se encontraban a disposición de los trabajadores. No consta que los trabajadores hayan recibido información escrita sobre la forma concreta de utilizar y mantener los equipos", sin que ello se vea contradicho por las fotocopias que cita el disconforme y un "folleto informativo" (folio 169, documento 15) que obviamente ignoramos se estaba a disposición del trabajador.

En el segundo motivo de recurso, el recurrente, con el mismo amparo, solicita una nueva adición, proponiendo el siguiente nuevo hecho probado: "A D. Lucio le fueron entregados, en fechas 17 de diciembre de 2004, 17 de noviembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, equipos de protección individual (EPI), con sus respectivas instrucciones de uso, ya que vienen con cada EPI, como consta en el recibo de entrega firmado por el trabajador". Sustenta dicha modificación, sin más, en la prueba documental de dicha parte aportada como documentos 11, 12 y 13. Y razona su transcendencia pues considera que ello lleva aparejado que el transporte entremezclados en las furgonetas de dichos EPI y su no revisión, no habría producido deterioro alguno en su uso y conservación, dado el escaso tiempo transcurrido desde su entrega, que la fija el 22 de marzo de 2006, olvidando las otras fechas sin dar razón alguna, y la fecha de producción del accidente, el 5 de abril de 2006, y además considera que su admisión llevaría aparejada la desaparición en el hecho probado cuarto original, al decirse en el mismo que se da por reproducida el Acta de Infracción, el contenido del párrafo 2º de la página 3 de la citada acta, ya que si bien goza de presunción de veracidad esta es iuris tamtum, concluyendo que con ambas reformas fácticas expuestas quedaría acreditada la no omisión de medidas de seguridad alguna, ni general ni particular por parte de la recurrente.

Al respecto, hemos necesariamente de empezar por recordar lo que nos enseña la sentencia de 24 de junio de 2008, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , con exposición del criterio mantenido por dicha Sala en cuanto a los requisitos para que llegue a buen fin la modificación fáctica, "Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de marzo de 2002 (rec. 379/01) , 6 de julio de 2004 (rec. 169/03), 20 de febrero de 2007 (rec. 182/05), y 15 de octubre de 2007 (rec. 26/07) "respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992, 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial (en el recurso de casación únicamente la documental) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

Dicha doctrina viene aderezada con el recordatorio de que el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales".

A ello cabe añadir que (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), es preciso para que prospere la revisión fáctica, que los documentos concretos citados no resulten contradichos por otros elementos probatorios unidos al proceso, pues en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ), y que la revisión interesada no puede apoyarse en los propios documentos tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia.

A la vista de la doctrina expuesta, es claro que el motivo no puede prosperar, pues de forma indirecta lo que pretende el recurrente es sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su personal juicio valorativo, de forma que tres fotocopias sin adverar autotituladass Registro de Entrega de Equipos de Protección Individual, y tomando la que la fecha que el interesa, la última, 22 de marzo de 2006, que por cierto y en todo caso, lo que reflejaría es la entrega de "PAR BOTAS SEG." (folio 165, documento 13), tengan la virtualidad de prevalecer sobre los hechos que se hacen constar en el Acta de Infracción, que es la tenida en cuenta por el Magistrado a quo, lo cual carece de sustento alguno.

SEGUNDO: El último motivo de recurso, que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo dedica a la denuncia de la infracción en la sentencia recurrida de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que cita, en relación con los artículos 14.2, 4.2 y 19.1 de la Ley 31/1995 , así como el artículo 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985 .

Razona la pertinencia del motivo, examinando los requisitos exigidos para la imposición del recargo, partiendo de su naturaleza sancionadora, infracción concreta de un precepto que establezca una medida de seguridad determinada para evitar un riesgo o las consecuencias del mismo, relación de causalidad entre la omisión y el resultado dañoso, que únicamente se rompe cuando la infracción es enteramente imputable al trabajador), debiendo quedar oportunamente probada la infracción y el nexo causal entre ésta y el accidente. Y examinados los diversos pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, viene a concluir, extrayendo los párrafos que estima oportunos del Acta de Infracción, que el accidentado estaba provisto de todos los medios de protección individual para trabajar en altura: línea de vida, provista de dispositivo de altochut, cuerda mono provista de un absorbedor como sistema anticaídas sujeta a la anilla del arnés colocada en la espalda del trabajador y arnés con cinturón provisto de bandola, dotados tanto el arnés como el cinturón y la bandola de los reglamentarios mosquetones y anillas de seguridad. Y de ello a su vez extrae que el hecho de que tras la caída se aprecie que uno de los extremos de la bandola que acaba en una anilla triangular que está introducida en el mosquetón tenía separada la anilla triangular del mosquetón y éste se encontraba sujeto en la anilla del cinturón del arnés (hecho probado cuarto), lo que evidencia es que el trabajador había colocado de forma incorrecta el elemento de unión entre la bandola y el cinturón del arnés, pues de lo contrario nunca se habría soltado el cinturón de la bandola y no habría ocurrido el accidente. Y el que la barilla auxiliar del mosquetón, cuya función es evitar que la anilla triangular se desplace y pueda salirse por la apertura del mosquetón, se encontrara doblada y sacada de su posición no puede considerarse ni tan siquiera causa indiciaria del accidente, pues pudo doblarse y salirse como consecuencia de la caída. Es decir, que considera que si ello hubiera ocurrido sería, que aquélla fuera la causa de que la anilla se hubiera salido del mosquetón, porque el accidentado no se cercioró de que el mosquetón estaba cerrado con la virola de protección y éste correctamente fijado en la anilla de la bandola, y no lo hizo, cuando tenía la necesaria experiencia profesional y la formación suficiente en materia de seguridad en la realización de trabajos en altura en líneas eléctricas y en la utilización de los equipos de protección necesarios, conociendo como conocía, y así consta en el correspondiente plan de evaluación de riesgos aportado por dicha parte como documento 31, que en el supuesto de equipos de protección individual que estuvieran defectuosos el trabajador afectado queda eximido de la obligación de realizar trabajos que requieran su uso. A ello añade que la sanción se le impone a la empresa no por la caída del trabajador sino "por ir entremezclados los equipos de protección individual en las furgonetas con los que los trabajadores se desplazan y además no se efectúa revisión de los mismos para comprobar si se encuentran en óptimas condiciones para el desempeño de su función anticaídas", teniendo en cuenta la malograda revisión fáctica propuesta en segundo lugar. Y la conclusión no es otra que afirmar que el resultado dañoso se ha debido a la sola y exclusiva actuación negligente del trabajador, lo que excluye la imposición del recargo analizada.

Esa es la personal visión del recurrente sobre los hechos y la aplicación del derecho sustantivo al supuesto examinado, pero la misma no coincide con la resultancia fáctica, tal y como pone de manifiesto el recurrido. La realidad es que el actor en el momento del accidente realizaba trabajos de alto riesgo, sustitución de aislantes en el tendido eléctrico a una altura de 10 metros, altura desde la que se precipita, actividad que realizaba en virtud de contratos temporales, con categoría de Oficial 3ª. El EPI que el accidentado portaba, en concreto el mosquetón, "tenía una varilla auxiliar fina cuya función es evitar que la anilla triangular se desplace y pueda salirse por la apertura del mosquetón, doblada y sacada de su posición, por lo que la anilla podía salirse del mosquetón" (folios 31 de los autos, acta de infracción), sin olvidar que los equipos de protección "anticaídas se llevaban entremezclados en las furgonetas con as que los trabajadores se desplazaban al lugar donde debían efectuar los trabajos y además no se efectúa revisión de los mismos para comprobar que se encuentran en óptimas condiciones para el desempeño de su función anticaídas", así como que "Las instrucciones del fabricante, no se encontraban a disposición de los trabajadores, No consta que los trabajadores hayan recibido información escrita sobre la forma correcta de utilizar y mantener los equipos" (Folio 31 de los autos, acta de infracción, así como hecho probado cuarto de la sentencia de instancia). Es pues que la caída se produce al salirse la anilla del mosquetón y quedarse el trabajador en el momento de suspensión en el aire con esa única protección sin sujeción alguna a la bandola sujeta al punto de anclaje. Es obvio que dichos hechos no coinciden en modo alguno con lo que sostiene el recurrente.

TERCERO: Con arreglo a dicho panorama fáctico, hemos de estar a la doctrina jurisprudencial en la materia cuestionada, que condensa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 de la siguiente forma:

" 1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2 , que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 ). (....)

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983 (sic), 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

4.- Diferente cuestión es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta. Pero este problema sobre concreción del porcentaje no ha sido planteado en el presente recurso, por lo que habrá de estarse al porcentaje del 30% fijado en la sentencia del Juzgado de lo Social que tomó en cuenta, al efecto de tal determinación, "la existencia de cierta negligencia en la actuación del trabajador"".

Con arreglo a dicha doctrina, y cuidando de poner de manifiesto que la simple imprudencia del trabajador no exonera del responsabilidad al empresario infractor, hemos de concluir que a la vista de los hechos declarados probados existe infracción en materia de seguridad, tanto en orden al mantenimiento de los equipos de protección individual, conforme a las instrucciones del fabricante, así como del deber de informar a los trabajadores por escrito de la forma de utilizarlos y mantenerlos, poniendo a disposición de los mismos el correspondiente manual facilitado por el fabricante, información que ha de ser comprensible para los indicados trabajadores (artículos 3 .e) y 7.1 y 8.2 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, así como los Anexos I, apartado 9, Anexo III , apartado 9 y Anexo IV, apartado 9 de la propia norma, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual). Y dicha infracción, teniendo en cuenta la forma de almacenamiento de los equipos y la falta de revisión de los mismos, la falta de instrucciones, y el estado en que se encontraba la varilla auxiliar del mosquetón, que propiciaba que se saliera la anilla del cinturón del arnés se saliera del mosquetón -estando la bandola de la que queda suspendido el trabajador sujeta al cinturón en el momento de realizar la maniobra en altura al tiempo en que sucede el accidente, en dicho momento, en que el trabajador queda únicamente sujeto por la bandola amarrada al cinturón, ésta se desconecta del cinturón, provocando la caída- evidencia la relación con el final resultado dañoso. En modo alguno de ello podemos extraer que concurra culpa del trabajador, que no ha quedado acreditada, y menos que esa sea determinante para eliminar la relación de causalidad, teniendo en cuenta que la concurrencia de imprudencia no temeraria en los términos expuestos proyecta su efectividad al tiempo de calcular el porcentaje del recargo, y en el supuesto examinado se le ha impuesto a la empresa en el grado mínimo, 30%. No hemos de olvidar que, en efecto, la procedencia del recargo de prestaciones exige la constitución de un nexo causal entre la infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo imputables a la empresa y el daño producido, y que la conexión puede romperse en los supuestos en que el incumplimiento es imputable al propio interesado (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 ), excluida la imprudencia profesional (que inicialmente es la que alega el recurrente), o el siniestro se debe a fuerza mayor, descartándose la concurrencia de culpa o negligencia del empresario exigida por el artículo 1902 del Código Civil cuando el siniestro ha tenido lugar por causas totalmente ajenas a la empresa, pero que ésta ha de probar fehacientemente, supuesto ante el que no estamos; es más, este tipo de responsabilidad nace tanto por actos del propio empresario como por los de directivos o trabajadores a su servicio, en cuyo caso se suele imputar al empresario una responsabilidad cuasi-objetiva, con fundamento en la teoría del riesgo y a la culpa in eligendo o in vigilando, sin perjuicio de que el empresario adopte las medidas oportunas frente al empresario infractor". De este modo y enlazando con el principio de culpabilidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 alude a la existencia de un responsabilidad cuasiobjetiva, mientras las de 21 de febrero de 2002 admite la culpa in vigilando, afirmando la de 8 de octubre de 2001 que "la vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (recargo), y la de 30 de junio de 2003 llega a decir que es el empresario quien debe probar que cumplió con las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

Es por ello, y en consecuencia y congruencia con la doctrina expuesta, que procede desestimar el recurso interpuesto, al no concurrir las infracciones denunciadas, y confirmar la decisión de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por ELECNOR S.A. contra la sentencia de fecha 22/4/09 dictada por el Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2 de Badajoz , en sus autos 759/09, seguidos a instancia de DON Lucio frente al INSS, TGSS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MUGENAT y la recurrente, sobre RECARGO DE PRESTACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS, la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.