Sentencia Social Nº 50/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00050/2014

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0002647

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000045 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000957 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:ASEPEYO MUTUA DE CCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES NUM. 151

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Dª Nuria , BEUBELAR SERVICIOS, S.L. , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE BEUBELAR SERVICIOS,S.L. D. Nemesio , INSS Y TGSS , FOGASA FOGASA

Abogado/a:, , , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) ,

Procurador/a:, , , ,

Graduado/a Social:, , , ,

Sent. Nº 50-14

Rec. 45/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diez de Abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 45/2014 interpuesto por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151 asistido del Ldo. D. Ángel Lor Ballabriga contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 16 DE SEPTIEMBRE DE 2013 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, Nuria , BEUBELAR SERVICIOS, S.L., el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE BEUBELAR SERVICIOS, S.L., D. Nemesio y FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Ldo. de Fogasa ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151 se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nuria , BEUBELAR SERVICIOS, S.L., el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE BEUBELAR SERVICIOS, S.L., D. Nemesio y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 16 DE SEPTIEMBRE DE 2013 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Dª Nuria venía prestando sus servicios por cuneta y órdenes de BEUBELAR SERVICIOS S.L., empresa que tiene concertado el aseguramiento de sus contingencias profesionales con la Mutua demandante.

SEGUNDO.- Aceptada la solicitud de situación de riesgo de embarazo, se le reconoció el correspondiente subsidio por esa contingencia sobre una base diaria de 36Ž99 € y con efectos del 30.03.2010.

TERCERO.- La empresa se hallaba en situación de morosidad en sus obligaciones para con la Seguridad Social, reiterada y constante desde Abril de 2007.

Con fecha 8.04.2010 la Mutua dictó Acuerdo por el que resolvía declarar la responsabilidad en el pago de las prestaciones de Seguridad Social a la empresa BEUBELAR SERVICIOS S.L., asumiendo esa Mutua el anticipo de las mismas, hasta el límite legal correspondiente y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en caso de insolvencia.

En virtud del mismo y como anticipo, abonó a la trabajadora por el concepto aludido la cuantía total de 5.545Ž56 €.

CUARTO.- Con fecha 18.09.2012 la Mutua presentó ante el INSS escrito con carácter de reclamación previa, interesando se declare la responsabilidad empresarial de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por Dª Nuria , declarando la obligación de reintegro a la Mutua ASEPEYO, que anticipó las prestaciones, la cantidad de 5.545Ž56 € y declare la responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS como continuadores del fondo de garantía de accidentes de trabajo para el supuesto de insolvencia de la empresa.

F A L L O :Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Letrado D. Ángel Lor Ballabriga en nombre y representación de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 151 contra la trabajadora Dª Nuria , la empresa BEUBELAR SERVICIOS S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a esa empresa responsable directo de la prestación por riesgo de embarazo causada por la trabajadora demandada, y en consecuencia, obligada a reintegrar ASEPEYO los 5.545Ž56 € anticipados por tal concepto, condenando a abonar a esta Mutua dicha suma más intereses ( art. 576 LEC ), absolviendo al INSS/TGSS de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia reconoce el derecho de la Mutua de Accidentes demandante a que la empresa demandada, por su incumplimiento de la obligación de cotizar, le reintegre el importe de la prestación por riesgo durante el embarazo que la Mutua ha anticipado a la trabajadora beneficiaria, pero niega que el INSS responda subsidiariamente de ese reintegro en el caso de que la empresa, por su insolvencia, no lo haga efectivo.

El recurso que ahora plantea la Mutua de Accidentes tiene por exclusivo objeto que se declare esa responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la empresa.

El motivo ha de ser objeto de estimación.

Es indiscutido que conforme a reiterada jurisprudencia (por todas SSTS 10/02/2005 -rec. 136/2004 - y 18/10/2011 -rec. 686/2011 -), en las contingencias profesionales rige el principio de automaticidad de las prestaciones en todos los casos y cualquiera que sea el grado (ausencia de alta, descubiertos de cotización o supuestos de infracotización) de incumplimiento patronal, y que la Mutua de Accidentes que en cumplimiento de ese principio ha anticipado el pago de la prestación cuyo pago incumbe directamente a la empresa incumplidora, se subroga en los derechos y acciones del beneficiario frente a los responsables del pago, de manera que la Mutua de Accidente que ha realizado ese anticipo puede repetir no solo contra la empresa, sino también, en caso de insolvencia de ésta, contra el INSS, puesto que, como garantía última del sistema, el INSS responde subsidiariamente del pago de la prestación por su condición de sucesor del extinguido Fondo de Garantía de accidente de trabajos y enfermedades profesionales ( Disposición Final primera del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre ) que, conforme a su régimen regulador ( art. 39 a 41 del Decreto 22 de junio de 1956 ), garantizaba las prestaciones causadas por accidente de trabajo en el supuesto de insolvencia empresarial, o, en su caso, de la Mutua Patronal.

La prestación de riesgo durante el embarazo fue creada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre que, sin determinar la naturaleza de la prestación, la vino implícitamente a considerar como una prestación derivada de enfermedad común.

Sin embargo la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo modificó esa consideración y dispuso, añadiendo un párrafo segundo al artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social , que 'La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales'. Y en su desarrollo, el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que en su exposición de motivos refiere: 'En cuanto a la prestación por riesgo durante el embarazo, dado que legalmente se ha calificado esta situación como contingencia de naturaleza profesional...', no exigió carencia para su percibo, y determinó que la trabajadora se considera en situación de alta de pleno derecho aunque la empresa haya incumplido sus obligaciones (art. 32), así como que el reconocimiento (art. 36) y el pago (art. 38) de la prestación corresponde a la entidad gestora o a la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con la que tenga concertada la empresa la cobertura de las contingencias profesionales.

En este sentido, y como expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de abril de 2011 (rec. 736/2011 ): 'La verdadera modificación legislativa es la referida a la naturaleza de la prestación, pues de ser considerada una pauta que partía de la normativa propia de la incapacidad temporal por contingencia común (a pesar de la crítica doctrinal), de acuerdo con la nueva especificación que contiene el apartado 2º del art. 134 LGSS , la prestación de riesgo durante el embarazo pasa a tener la naturaleza de contingencia profesional. Quiere con ello decirse que tal calificación de su origen como profesional, además de como luego veremos el traslado de su gestión a las Mutuas, introduce en su régimen jurídico una pauta que exigía un desarrollo reglamentario de adaptación a sus específicas particularidades, retocando (y derogando) el R.D. 1251/01 antes citado, y que ha tenido lugar mediante el dictado del RD 295/09 de 6 de marzo, con aplicación no sólo del principio de alta de pleno derecho y automaticidad de las prestaciones ante incumplimientos empresariales con anticipo prestacional de la entidad responsable, sino también la no exigencia de carencia genérica ni específica, a diferencia de la acreditación del período mínimo de cotización de 180 días dentro de los 5 años anteriores que se pedía. Y que además ahora de reflejo la cuantía del subsidio pasa del 75% al 100% atendiendo a la consideración de base reguladora de las contingencias profesionales y no de las comunes, por lo que se incrementa la intensidad protectora en consonancia con la nueva naturaleza y sin perjuicio de cálculos en supuestos específicos'.

Lo expresado pone de relieve que la voluntad del legislador ha sido la de considerar a la prestación de riesgo durante el embarazo como derivada de contingencia profesional, en toda su amplitud, y, por tanto, la consecuencia de ello no puede ser otra que la de concluir que la responsabilidad en su pago queda sometida a las reglas que regulan la de las derivadas de contingencias profesionales, al no haber norma ni razón para excluir a la prestación enjuiciada del sistema de garantías, o de responsabilidad en su pago, que la normativa y la jurisprudencia establecen para las prestaciones derivadas de contingencias profesionales y, por tanto y en definitiva, el INSS responde subsidiariamente -en el supuesto de insolvencia de la empresa- ante la Mutua que ha anticipado la prestación de riesgo durante el embarazo por tratarse de una prestación legalmente equiparada a las derivadas de las tradicionales contingencias profesionales de accidente de trabajo y de enfermedad profesional.

La misma solución viene siendo adoptada, en general, por la doctrina de suplicación puesta de manifiesto en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Extremadura (10/04/2012 -rec. 55/2012 ), Madrid (21/11/2012 -rec. 1728/2012), y también Baleares (27/03/2013 -rec. 698/2012) en sentencia que es posterior a la del mismo Tribunal en la que la resolución de instancia fundamenta su decisión.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar, en parte, la sentencia recurrida, para declarar la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la empresa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua de Accidentes ASEPEYO contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de La Rioja , en autos 957/2012, sobre reintegro de prestaciones, promovidos por la referida Mutua de Accidentes, contra Dª Nuria , la empresa BEUBELAR SERVICIOS, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia, declaramos la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de impago por la empresa, por su insolvencia, de la cantidad a la que se le condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0045-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./