Sentencia SOCIAL Nº 500/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4169/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000688
RSU RECURSO SUPLICACION 0004169 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000138 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Marí Jose PAULO PENA ARCA JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4169/2017 interpuesto por DÑA. Marí Jose contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 5 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Marí Jose en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 138/17 sentencia con fecha 10 de julio de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, doña Marí Jose , nacida el día NUM000 de 1958, con DNI NUM001 , figura encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 , como titular de una explotación de avicultura.



SEGUNDO.- Tras agotar el tiempo máxime en situación de IT iniciada el 20 de abril de 2015, se incoó de oficio un expediente de incapacidad permanente ante el INSS, recayendo Resolución de la Dirección Provincial de fecha 16 de noviembre de 2016 por la cual, tras asumir el Dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades del día anterior, se le denegaba la prestación de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- Contra la anterior Resolución formuló la actora escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 3 de enero de 2017, presentando a continuación demanda ante esta jurisdicción el pasado día 9 de febrero al objeto de ser declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivado de enfermedad común.



CUARTO.- La actora aqueja como dolencias más significativas las siguientes: 1) Omalgia derecha, con rotura del tendón supraespinoso y del subescapular y tenosinovitis del bíceps, causando alta por el Servicio de Rehabilitación en el mes de diciembre de 2015 con mejoría subjetiva importante y balance articular amplio con molestias en últimos arcos y Hawkins negativo. 2) Síndrome del túnel carpiano bilateral, descartando de momento la opción quirúrgica tras mejoría con maniobra de Tinel y Phalen negativas, con afectación en la conducción de ambos nervios medianos, de carácter marcado en lado derecho y leve en el izquierdo. 3) Lumbalgia mecánica crónica secundaria a discopatía degenerativa, constatándose una progresión respecto al anterior estudio del año 2010 y hernia discal L2-L3, sin afectación radicular. En la exploración ante el INSS la elevación activa de ambos hombros es completa, sin palparse contracturas musculares paravertebrales en región lumbar, observando discreta limitación de la flexión activa por dolor referido. Refiere Lasegue bilateral + a 30°, sin objetiva déficit motor, deambulando sin alteraciones.



QUINTO.- Durante el proceso de baja de la actora, se hizo cargo de la explotación su hija doña Mariana , la cual tras su proceso de maternidad se ha reincorporado en enero de este año 2017.



SEXTO.- La actora ha recaído en una nueva baja médica derivada de enfermedad común el 11 de mayo de 2017.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual a efectos de prestaciones de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 747,39 euros.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DOÑA Marí Jose contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al INSS de la petición deducida en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora la desestimación de su demanda en reclamación de IP, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 194 LGSS .



SEGUNDO.- 1.- Ninguna de las revisiones fácticas siguientes puede acogerse: (a) La primera, porque, si bien está fuera de toda duda la competencia de tal profesional para valorar la discapacidad que las concretas patologías puedan comportar, en general y/o concretamente con relación a determinadas actividades, no lo es menos que tan singularizado conocimiento -como el de los Especialistas en Medicina del Trabajo- no se extiende al diagnóstico de las propias dolencias cuya disfunción se informa, lo que es más propio de los correspondientes especialistas en tales dolencias (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 25/05/17 R. 5471/16 , 16/02/17 R. 3681/16 , 18/12/15 R. 3800/14 , 19/12/14 R. 679/13 , 07/10/14 R. 4346/12 , 08/10/14 R. 5481/12 , 23/09/14 R. 4865/12 , 10/07/14 R. 4613/12 , 29/12/13 R. 3366/10 , 23/07/12 R. 5101/11 , 24/01/12 R. 3817/11 , 14/12/11 R. 5626/09 , 21/10/05 R. 5745/04 , 29/04/05 R. 5254/02 , 30/09/04 R. 1296/02 , etc.) y también -a juicio de la Sala- de los Equipos de Valoración de Incapacidades, cuya formación y práctica constante en la función del reconocimiento a los citados efectos incapacitantes, unida a la objetividad que es pareja a su carácter oficial, les atribuye una cualificación que no puede desconocerse sino tan solo cuando el dictamen de parte ofrezca particular autoridad y garantía de acierto, de forma que prescindir de aquel criterio en otros supuestos creemos no resultaría acorde a las obligadas reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ).

(b) La segunda, porque se hace defectuosamente, no puede olvidarse que, tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS -por todas, SSTSJ Galicia 24/10/2017R. 2087/2017, 05/07/2017R. 1745/2017, 08/05/17 R. 5131/16 , 12/04/17 R. 5082/16 , 16/03/17 R. 3777/16 , 10/03/17 R. 5240/16 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite - excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193: «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello, bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, cuando se solicita la revisión de un ordinal y no se cita el folio que contiene el documento que habilita la modificación, sino la mera referencia a la fecha del informe, pero sin precisar en qué folio concreto se recoge la dolencia que ha sido omitida por el Magistrado, en su caso. La Sala no va a revisar la causa para localizar los documentos que la habilitarían, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.

(c) La tercera, puesto que del único documento citado -del que no se indica cuál es el folio, lo que habría de conducir a su desestimación directa- no se desprende lo que se quiere hacer constar y, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 14/12/17 R. 2522/17 , 28/11/17 R.

2514/17 , 21/11/17 R. 2894/17 , 15/11/17 R. 3670/17 , 12/09/17 R. 2233/17 , etc.).

2.- Acogemos la postulada en cuarto lugar, pues -pese a que indebidamente no se cita el folio, sino el número de documento- sí se fundamenta en uno hábil y puede resultar trascendente, de manera que se añada al ordinal sexto la frase: «por la misma o similar patología que el proceso anterior cuya IPT se solicita».



TERCERO.- Tampoco la censura jurídica puede compartirse, ya que, tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 07/11/10 R. 2746/17 , 10/10/17 R. 2257/17 , 14/09/17 R. 1587/17 , 09/07/17 R. 920/17 , 07/06/17 R. 320/17 , etc.-, la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

Pues bien, para que unas lesiones incapaciten permanentemente en el grado Total han de inhabilitar al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 LGSS -según su DT Vigésimo sexta-) y habida cuenta de sus patologías y de las funciones que desarrolla, no puede afirmarse ciertamente que éstas lleguen a ser impeditivas de las labores que constituyen el núcleo de su actual trabajo de Titular de explotación avícola; sobre todo, cuando sus limitaciones -según el IMS- son una disminución leve del rango de movilidad, sin signos actuales de déficit radicular, y en los hombros y manos ausencia de déficit del BM: Aparte de que la autonomía laboral que corresponde a la parte actora le consiente una dosificación del esfuerzo que minora el menoscabo funcional que objetivamente corresponde a la patología, haciendo todavía más razonable la solución de IT en los periodos de aguda crisis y más acusadas algias, pues en palabras de la STS 18/07/90 Ar. 6428, en el caso de trabajadores por cuenta propia ha de tenerse en cuenta su condición de «autónomo» para la valoración de la incapacidad permanente, pues dicha condición le confiere un mayor margen de respuesta activa a los padecimientos o secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero -el empleador en el trabajo por cuenta ajena- y le faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por doña Marí Jose , confirmamos la sentencia que con fecha 10/07/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.