Sentencia SOCIAL Nº 5012/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2970/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030104

EMA

Recurso de Suplicación: 2970/2022

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. JAUME GONZALEZ CALVET

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 30 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5012/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por FERRALLADOS COELBA, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 21 de enero de 2022, dictada en el procedimiento nº 667/2016 y siendo recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), D. Romulo, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ESTRUCTURAS BARU, S.L. y HERLECONS 2012, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2022, que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimola demanda formulada per FERRALLADOS, COELBA S.L. contra l`INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Romulo, ESTRUCTURAS BARU, S.L. i HERLECONS 2012, S.L., i resolc:

1r. Confirmar íntegrament la resolució de lÂ?INSS de 15 dÂ?abril de 2016, per la qual es declara lÂ?existència de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat i higiene en el treball degut a lÂ?accident del treballador Romulo, esdevingut el dia 24de març de 2015, consistent en un recàrrec del 30% de les prestacions econòmiques i a càrrec, amb caràcter solidari, de les empreses FERRALLADOS, COELBA S.L. i HERLECONS 2012, S.L., posterioment ratificada per la resolució de lÂ?INSS de data 1 de juliol de 2016.

2n. Absoldre lÂ?empresa ESTRUCTURAS BARU, S.L., Romulo, l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primer.Arran dÂ?un accident de treball patit pel Sr. Romulo, contractat i al servei de lÂ?empresa per FERRALLADOS, COELBA S.L, esdevingut en data 24-3-2015, a les 12 hores en la localitat de El Prat de Llobregat, en un edifici dÂ?habitatges, la Inspecció de Treball va proposar un recàrrec de prestacions econòmiques del 30%, aixecant igualment una acta dÂ?infracció el 19-1-2016 per import de 2.046 euros (expedient administrariu, folis 53 a 59).

Segon.La inspecció de Treball recull els següents fets constatats (folis 54 girat a 55):

1. El trabajador D. Romulo ha prestado servicios para la empresa FERRALLADOS COELBA, SL desde el día 13 de marzo de 2015 con la categoría profesional de especialista en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción, consistente en dar soporte al personal de la plantilla actual para la finalización de las obras en los plazos acordados con las empresas clientes entre las que se encuentra la empresa Herlecons, SL. El Convenio Colectivo de aplicación es el de industrias Ferralla.

2. Mediante escrito de fecha 2 de abril de 2015, la empresa Ferrallados Coelba, SL comunica al trabajador la rescisión de su contrato de trabajo con efectos desde este mismo día por no superación del periodo de prueba.

3. En fecha 24 de marzo de 2015 sobre las 12:00 horas, el trabajador Romulo sufre un accidente de trabajo en la obra sita en carretera de la Platja s/n de la localidad del Prat de Llobregat consistente en un edificio de viviendas.

Según lo indicado en el informe de investigación del accidente, el día 24 de marzo se estaba trabajando en la P+4, planta donde se ubicaba el gruista de la obra. Para realizar los trabajos se tenían que subir unos hierros de manera que el Sr. Romulo estaba colocando unos hierros en el gancho de la grúa torre en la PB para que el gruista los subiera a la P+4. Puesto que la obra está ubicada cerca del aeropuerto del Prat de Llobregat, para evitar que la grúa torre sea detectada por los radares de los aviones por motivos de seguridad, la altura de la grúa torre queda limitada no disponiendo de la altura necesaria. Ello implica que se debe trabajar con bragas más cortas de manera que las cargas queden más cerca del gancho para poder subirlas ya que en caso contrario no se podría depositar una carga en la P+4 con la grúa torre. Ese hecho implica que para proceder al embragado de las cargas, el gruista se vea obligado a bajar el gancho más de lo que haría habitualmente, lo que conlleva que el cabezal del gancho quede al alcance del trabajador que está embragado. En el momento del accidente, el trabajador llevaba guantes de seguridad.

Los hierros llegan a la obra en paquetes que se sujetan con alambres. Estos alambres se cortan para abrir el paquete e ir utilizándolos. Cuando el Sr. Romulo quiso embragar los hierros, se trataba de un paquete abierto por lo que tenía más dificultad en embragarlos dada la menor longitud de la braga. En estos casos, se pide al gruista que realice un pequeño ascenso de la carga para que los hierros se recoloquen bien por sí solos y seguidamente se terminan de embragar correctamente. En el momento en el que el Sr. Romulo dió el aviso al gruista para que hiciera esta maniobra, tenía distraídamente el dedo dentro del carro que hay encima del gancho, por lo que su dedo estaba en contacto con las poleas que mueven el cable. El gruista no pudo ver la mano del trabajador desde su posición y siguió sus indicaciones fijándose en la carga.

Este leve ascenso de la carga hizo mover las poleas produciéndose el atrapamiento del dedo del Sr. Romulo. Cuando el Sr. Romulo gritó, el gruista descendió la carga hasta el suelo inmediatamente.

4. En el informe se establece como medida preventiva la de dotar de una mayor protección del cabezal para que el trabajador que esté embragando no pueda entrar en contacto con las poleas de forma involuntaria cuando, de acuerdo con las características de la obra no sea posible el empleo de una grúa torre más alta.

5. El trabajador presenta, como lesiones, amputación del dedo pulgar de la mano izquierda causando baja médica el mismo día del hecho causante continuando de baja médica en la fecha de redacción del acta (foli 73).

6. La empresa FERRALLADOS COELBA, SL actúa como empresa subcontratista de la empresa HERLECONS 2012 SL. Los trabajos de la empresa Ferrallados Coelba SL consisten en disponer los hierros en los encofrados para su posterior hormigonado.

El trabajador que realiza funciones de gruista en la obra es operario de la empresa Estructuras Baru SL con NIF B59946327. La empresa mencionada es contratada por la empresa contratista HERLECONS 2012, SL.

7. La evaluación de riesgos laborales específica para el puesto de trabajo de ferralla no contempla el riesgo derivado de la manipulación de cargas mediante la utilización de equipos de trabajo.

8. En materia de formación en prevención de riesgos laborales, la empresa aporta diploma de fecha 12 de noviembre de 2012 emitido por la FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN que certifica la participación del Sr. Romulo en un curso presencial de prevención de riesgos laborales para los trabajos de albañilería y certificado emitido por la empresa FUNDESOC acreditativa de la asistencia del trabajador a la acción formativa de formación inicial en prevención de riesgos laborales en modalidad presencial de 8 horas de duración (impartido en Hospitalet de Llobregat desde 04/12/2012 hasta el 05/12/2012).

9. En lo que respecta a la formación centrada en el puesto de trabajo de ferralla para el que fue contratado el trabajador por la empresa FERRALLADOS COELBA, SL, se comprueba la existencia de una planificación prevista para el día 25 de marzo de 2015 de manera que, en el momento del accidente, el trabajador carecía de una formación específica en prevención de riesgos laborales centrada en su puesto de trabajo.

10. En materia de información en prevención de riesgos laborales, la empresa FERRALLADOS COELBA, SL aporta ficha informativa de los riesgos a los que va a estar expuestos y las medidas correctoras necesarias para la mejora de sus condiciones de trabajo. Este documento está fechado el día 12 de marzo de 2015, por tanto, inmediatamente antes del inicio de sus actividades laborales (el trabajador fue contratado para prestar servicios el día 13 de marzo de 2015) y se encuentra firmado por el trabajador dando conformidad a la entrega por parte de la empresa.

11. En fecha 12 de marzo de 2015 se hace entrega al trabajador de los siguientes equipos de protección individual:

- Casco de protección craneal (1 unidad)

- Calzado de seguridad (1 unidad)

- Chaleco reflectante de alta visibilidad (2 unidades)

- Guantes de protección mecánica (3 unidades)

- Gafas protectoras (1 unidad)

- Pantalón multi bolsillo banda reflectante homologado (2 unidades)

- Sudadera azul marino (2 unidades).

12. En lo que respecta a la vigilancia de la salud. La empresa aporta citación para la realización del reconocimiento médico del trabajador prevista para el día 1 de abril de 2015.

13. Se concluye como causa directa y material del accidente el atrapamiento del dedo pulgar de la mano izquierda del Sr. Romulo con resultado de amputación producido por la existencia de elementos móviles accesibles sin dispositivo de protección en el cabezal de la grúa torre utilizada para el transporte de hierros de encofrado.

Tercer.LÂ?INSS va atorgar un termini per al.legacions a lÂ?empresa que van ser presentades el dia 29-2-2016 (expedient administrariu, 59 girat a 60).

Quart.En data del 15-4-2016, lÂ?INSS va resoldre declarar lÂ?existència de responsabilitat empresarial per la manca de mesures de seguretat i higiene en el treball en lÂ?accident patit pel treballador, i va quantificar el recàrrec en les prestacions en el 30%, declarant responsables solidaris a lÂ?empresa demandant, FERRALLADOS, COELBA S.L. i a HERLECONS 2012, S.L. (folis 85 a 86 girat).

Cinquè.Disconforme, lÂ?empresa va formular una reclamació prèvia el 18-5-2016, que va ser desestimada per una resolució de data 1-7-2016 (folis 78 a 78 girat i 81 a 82).

Sisè.LÂ?empresa està en possessió dels títols formatius del treballador, informació en matèria de prevenció i riscos laborals, entrega dÂ?Epis, autorització dÂ?equips de treball i avaluació de riscos laborals, de març de 2015 (doc. 10 a 13 de lÂ?actora).

Setè.Com a resultat de lÂ?accident de treball patit en data del 24-3-2015, se li va reconèixer al Sr. Romulo una invalidesa permanent en grau de total per a la seva professió habitual de ferrallista, amb efectes de 2-9-2016, en presentar les següents lesions: 'Amputación subtotal de 1r dedo de mano izquierda (no dominante) a nivel de art. If con luxación de la articulación, tratada con múltiples IQS. Con limitación funcional actual'(doc. 4 del treballador).

Vuitè.El Departament de Treball, Afers Socials i Família va resoldre en data 30-5-2016 anul·lar lÂ?acta dÂ?infracció núm. NUM000 aixecada per la Inspecció de Treball i Seguretat Social a FERRALLADOS COELBA, S.L. i a la responsable solidària HERLECONS 2012 S.L., sense perjudici dÂ?aixecament de nova acta que compleixi els requisits legals.

LÂ?expressada resolució recull que sÂ?aprecia la manca de constància de la responsabilitat de la mercantil ESTRUCTURAS BARU, S.L. contractada per HERLECONS 2012, S.L., i de la qual es deriva la responsabilitat solidària en cadena respecte dels fets i circumstàncies descrits i dels quals deixa constància la Inspectora de Treball en el relat fàctic de lÂ?Acta.

En un posterior informe de la Inspecció de Treball, de 30-4-2019, sÂ?afirma que '... la sanción está tipificada y calificada de grave y los hechos ocurrieron en fecha 24-3-15 por lo que la infracción habría prescrito incluso antes de que el trabajador interpusiese la presente reclamación en la inspección en fecha 20-11-2018'.

La Direcció General de la Inspecció de Treball, a requeriment efectuat per aquest jutjat, va informar el 20-5-2021 que, tot i lÂ?anul·lació dÂ?aquella acta dÂ?infracció administrativa 'us informem que, tal i com estableix en lÂ?últim paràgraf de l'nforme emès el 30/04/2019 per la Inspecció de Treball i Seguretat Social, el recàrrec de prestacions no va ser anul·lat'(folis 140 a 141 i 325 i doc. 4 d'Estructuras Baru).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación FERRALLADOS COELBA, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó (ESTRUCTURAS BARU, S.L. y D. Romulo, respectivamente), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución del INSS de 15/04/2016, dictada en expediente de recargo acordó: 'Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Romulo el 24/03/2015. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30%, con cargo a la empresa FERRALLADOS COELBA, S.L., responsable del accidente, y, solidariamente de la empresa HERLECONS 2012, S.L. En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que se hayan declarado causadas....'.

Contra la anterior resolución, impugnándola tras agotar la vía previa, formuló demanda la empleadora del trabajador accidentado, que luego amplió, en la que finalmente pretende, como ahora hace en el recurso, que se declare nulo el procedimiento del recargo porque parte de acta de infracción de la Inspección de Trabajo que fue declarada nula de forma firme y definitiva en vía administrativa, subsidiariamente nulo el procedimiento del recargo porque no recoge acción u omisión imputable a la demandante de la que pueda deducirse responsabilidad en el recargo, más subsidiariamente que se le absuelva en la responsabilidad solidaria que la resolución establece por ausencia de causalidad entre acción u omisión propia y el accidente de trabajo y, más subsidiariamente que se establezca la responsabilidad exclusiva o solidaria de la luego codemandada ESTRUCTURAS BARU, S.L. porque era ella la responsable del manejo y operativa del equipo de trabajo, la grúa, en la que el trabajador se accidentó.

Finalmente se dictó sentencia que, rechazando de forma tácita la petición de que se declarase nulo el proceso del recargo, confirmó la resolución administrativa que imponía el mismo, en sus propios términos, y absolvió a la codemandada ESTRUCTURAS BARU, S.L.

Reproduciendo las pretensiones de la demanda formula recurso FERRALLADOS COELBA, S.L., que ha sido impugnado respectivamente por ESTRUCTURAS BARU, S.L. y por la principal HERLECONS 2012, S.L. que han interesado que se confirme la sentencia.

SEGUNDO.-Es función de los tribunales velar por el orden público procesal, y en el ámbito de esta función tutelar se halla comprendida la de comprobar que el litigio se tramita con todos aquellos que pueden resultar afectados o alcanzados por la sentencia, en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, y con la necesidad de respeto al principio ontológico de no contradicción. Esto llevó al juzgado de instancia a instar la ampliación de demanda contra la tercera empresa, operadora de la grúa

Es verdad que el resultado final, empresa potencialmente corresponsable no fue declarada responsable, ni en el acta de la Inspección de Trabajo, ni en la resolución sancionadora que anuló el acta precisamente por esta omisión, ni única ni solidaria.

La vía administrativa resultó muy torpe y la torpeza ha podido causar perjuicio real no sólo al trabajador sino también a quién con tanto énfasis articula el recurso porque, en su caso, no podrá repartir en responsabilidad interna la proporcional, propia de los responsables solidarios frente a terceros.

Pero el que esto sea así no permite ni habilita la declaración de nulidad de todo lo actuado en el proceso judicial si el llamamiento en concepto de potencial responsable del recargo de empresa que no fue declarada en tal concepto en procedimiento administrativo finalmente sí se ha producido y ninguna alegación de indefensión ha desplegado.

Por ello el recurso podrá ser analizado en sus enteros términos.

TERCERO.-El recurso se desarrolla ahora bajo primer motivo de revisión fáctica dirigido a la adición de un nuevo hecho probado en el que propone que pueda leerse:

'La falta de protección de elementos móviles accesibles en el cabezal de la grúa torre empleada para el transporte de hierro, utilizadas en trabajos de encofrados supone una vulneración de lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (BOE del 10 de noviembre) y, en particular, en el apartado 1.8 del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de agosto). Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas'.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE, 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS. Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, en este caso florida, abundante y acertada.

Antes de dar respuesta cumplida a este motivo conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse. Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador. Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una 'cognitio' limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados. La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba practicada y principalmente en el informe de la Inspección de Trabajo, que goza de presunción de veracidad, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre del juzgador de instancia por el subjetivo que aportan la recurrente.

El relato es amplio, exquisito, detallado, esta fundado en elementos objetivos de convicción, sobre los que se da cumplida cuenta y que ilustran de la ausencia de error en el juzgado cuando lo determina y concreta. Da cabal y suficiente conocimiento de los hechos en los se resolverá el conflicto y el alternativo que pretende la recurrente o nada añade, o está huérfano de razón de ciencia que acredite indiscutiblemente su veracidad o supone simple valoración jurídica unilateral interesada que es impropio que pueda ubicarse en el cuerpo fáctico de la sentencia.

Y menos aún podrá accederse si el relato que se pretende añadir no es sino conclusión jurídica vinculada al iura novit curia o predeterminante del fallo y de indebida ubicación en el cuerpo fáctico de la sentencia.

Con ello el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso se formaliza bajo el amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS y en él se denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS, en la redacción vigente al hecho causante, y de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que no puede descubrirse responsabilidad imputable a la empresa recurrente, y menos en la forma en la que aparece relatada en la resolución administrativa impugnada o después en la sentencia, por falta de debidas medidas de seguridad, con lo que, en su consideración, no puede resultar responsabilidad ninguna en el recargo a su cargo.

En su resolución deberemos partir de lo establecido en la LGSS que contemplaba la posibilidad de imponer a la empresa el recargo del 30 al 50 por ciento de las prestaciones de seguridad social, en el caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en los que se aprecie una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y salud laboral de los trabajadores. No obstante, reconocer que se hubiesen podido omitir necesarias mediadas de seguridad y que tal omisión pudiera ser causa, o concausa, eficiente niega que, en la forma que el incumplimiento aparece relatado en la resolución administrativa, que lo refiere a supuesto de subcontrata de los previstos en el artículo 42 del ET, pueda imputarse a la misma responsabilidad para atender el recargo.

Es cierto que, una vez mas, la resolución administrativa sancionadora que impone el recargo es torpe al no referir la responsabilidad de la empresa principal y subcontratadas y repartir correctamente la responsabilidad solidaria de quienes deben responder del recargo y describir el potencial incumplimiento autónomo de cada una de las empresas incumbidas.

No obstante tal torpeza no determina su nulidad o anulabilidad porque finalmente la condenada pudo conocer los hechos y/u omisiones que se le imputan como fundamento de la responsabilidad y, también, impugnarlos y realizar alegación y prueba contraventora, lo que excluye cualquier motivo de indefensión.

Aunque efectivamente se haya constatado irregularidad procedimental con la necesaria identificación del accidente y de los incumplimientos preventivos que potencialmente puedan justificar su inicio a efectos de que, con carácter previo al dictado de la resolución que impuso el recargo, pudiese formular las correspondientes alegaciones contraventoras, con proposición y práctica de la prueba pertinente, tal irregularidad no constituye vicio determinante de nulidad radical 'ex tunc' porque no se produjo situación de indefensión insubsanable cuando, finalmente, conoció el expediente administrativo y en el mismo formuló alegación opositora y cuando ha podido impugnar la misma, afirmando que no es ajustada a derecho, en vía judicial.

Centrados en estos términos los extremos de la litis se impone, en primer lugar, determinar cual haya de ser la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad porque tal naturaleza determinará el nivel de exigencia garantista, en el ámbito de la concreción del derecho a la defensa, que ha de garantizarse como mínimo a aquél a quién potencialmente puede imponerse el mismo y, en deriva, sí en el caso que nos ocupa podemos descubrir que se infringieron normas y/o garantías de procedimiento que hayan causado indefensión a la demandante. SÍ se califica de sanción las garantías del derecho administrativo sancionador han de ser todas; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera, con posibles adjetivaciones, como indemnización.

Ya respecto a la determinación de la naturaleza jurídica del recargo no puede concluirse, sin más y como veremos, su consideración como simple sanción o acto de gravamen.

Así ha dicho la jurisprudencia de casación para unificación de doctrina que: ' 1.- La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de un prestación de la Seguridad Social ( SSTS 12/12/97 -rec. 468/97-, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo; 10/12/98 -rec. 4078/97-, versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios; y 21/07/06 -rec. 2031/05-, al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo), no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( SSTS 20/03/97 -rec. 2730/96-; 11/07/97 -rec. 719/1997-; y 02/10/00 -rec. 2393/99-), bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 08/04/93 -rec. 953/92-; 16/11/93 -rec. 2339/92-; 31/01/94 -rec. 4028/92-; 07/02/94 -rec. 966/93-; 08/02/94 -rec. 3760/92-; 09/02/94 -rec. 821/93-; 12/02/94 -rec. 293/93-; 23/03/94 -rec. 2686/93-; 20/05/94 -rec. 3187/93-; 22/09/94 -rec. 801/94-; la decisiva 02/10/00 -rec. 2399/99-; 09/10/01 -rec. 159/01-; 14/02/01 -rec. 130/00-; 21/02/02 -rec. 2239/01-; y 22/04/04 -rec. 4555/02-), pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, ex art. 3.2 LISOS, por considerarse -más eclécticamente- que '[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes' ( SSTS 17/05/04 -rec. 3259/03-; y 25/10/05 -rec. 3552/04- ); y -con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [ art. 19 ET], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 05/12/06 -rec. 2531/05-).

2.- En esta última línea -naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa ['mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora'], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es 'agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social'; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [ art. 129 LPAC], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la 'sanción' no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

3.- A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSSle atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96.

4.- En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC, al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que 'pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas'; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados 'podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo'; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene'.

Tal naturaleza que hemos de calificar como mixta, y en la que, por tanto, también aparece vertiente sancionadora, permite a la Sala compartir la conclusión que contiene la sentencia recurrida, utilizando la magnífica y florida reflexión allí expuesta, en orden a que tras la entrada en vigor de la LRJS la modalidad procesal a la que ha de acomodarse la tramitación de las acciones que impugnen el recargo impuesto o lo pretenden, impugnando la resolución administrativa que lo negó, es el disciplinado en los artículos 151 y 152 de la LRJS, titulada 'Del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales' y no la regulada en los artículos 142 a 148 que el legislador titula 'De las prestaciones de Seguridad Social'.

Pero el concilio no puede ir mas allá en el sentido de que el legislador cuando otorga la nueva competencia al orden social de la jurisdicción y establece nueva modalidad procesal no impone necesariamente nueva interpretación auténtica sobre la exigencia de revisión del expediente administrativo y la aplicación de la nulidad del mismo cuando se infrinja cualquier exigencia de garantía.

No es que sólo la nueva modalidad procesal permita la revisión procedimental del expediente administrativo porque esta revisión ya era posible con el antiguo procedimiento establecido en la LPL o en la nueva LRJS para los procedimientos 'prestacionales'. Antes y ahora la posibilidad de mesura y corrección de los procedimientos administrativos era no solo posible sino también necesaria y no por ello ha de hacerse aplicando los criterios, mas rigurosos, que tradicionalmente definió la jurisprudencia en el orden contencioso-administrativo de la jurisdicción que, antes de la reforma, era el competente para conocer de los actos administrativos en materia laboral, excluidos los prestacionales.

Es mas la Sala entiende que la nueva atribución competencial, que no alcanza a los actos administrativos en materia de recargo que ya pertenecía al haber del orden social de la jurisdicción, en nada ha de modificar la doctrina, mas flexible y menos rigurosa, que se había desarrollado e impuesto en esta materia por la jurisprudencia social y que vincula la posibilidad de declaración de nulidad de los actos administrativos a la necesaria constatación de producción de efectiva indefensión en el interesado.

Así la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (RCUDnº 3205/1999) recoge que: 'en relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir:

A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1de la Constitución). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987, 17-11-1988, 19-12-98, 25-6-99 y 12-5-99, entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106de nuestra Constitución. ( STS de 5-12-99 y 12-4-2.000).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-78, 15-11-84 y 10-2-97). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-98).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1.992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art 63.2 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90, 199/91 de 28 Octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88, 3-4-90, 4-6-91, 23-2-95, 12- 1 y 11-12-98entre muchas otras).

Conforme a lo expuesto resulta evidente que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recaídas en el expediente administrativo del que dimana han de ser motivadas, conforme al art. 54.1 de la Ley 30/92. Habrán pues de contener los datos fácticos y normativos necesarios para permitir el ejercicio del derecho de defensa'

Y aunque, por lo dicho, no cabe solución general sino que será el análisis de la compleja y florida casuística la que determinará si nos encontramos ante vicio constitutivo de nulidad radical, único supuesto en que podrá concluirse como lo ha hecho la sentencia recurrida, en el presente caso, aunque es cierto que el expediente administrativo incurre en los vicios sustanciales que denunció la empresa recurrente y que relata con detalle la sentencia recurrida cuando no se comunicó a la empresa, a la que luego se impone el recargo, el inicio del expediente con la necesaria identificación del accidente o accidentes laborales y de los incumplimientos preventivos que potencialmente puedan justificar su inicio a efectos de que, con carácter previo al dictado de la resolución que impuso el recargo, pudiese formular las correspondientes alegaciones contraventoras y cuando no se da respuesta expresa a la alegación opositora en la resolución administrativa que desestimó la reclamación previa que es, además, la que ilustra en primera ocasión de los procesos de incapacidad temporal que se imputan a contingencia profesional y cuando, en todo caso, el fundamento fáctico y jurídico de la decisión del recargo no se realiza de forma directa y expresa sino a través de la remisión al ilustrado informe de la Inspección de Trabajo.

No obstante como la irregularidad no llega a la conclusión de que quién se declara responsable del recargo no haya conocido la fundamentación fáctica y jurídica del mismo, porque la conoció a través de la actuación inspectora a la que se remiten las resoluciones impugnadas, o no haya podido articular eficaz defensa jurídica opositora, siquiera sea a través de la impugnación jurisdiccional, no se puede hablar de falta de fundamentación de las resoluciones administrativas ni de indefensión o desconocimiento de lo imputado por parte de la empresa y no se descubre vicio determinante de la nulidad que se pretende.

QUINTO.-Después de este complejo camino llegamos, finalmente, a la esencia de la censura jurídica en la que se pretende que la sentencia aplicó incorrectamente el artículo 123 de la LGSS, así como la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el accidente se produjo sin responsabilidad de quién formuló la demanda y ahora el recurso en el accidente que sufrió el trabajador con causa que, en ningún caso, puede descubrirse en incumplimiento, por acción u omisión, de medida de garantía de seguridad debida por quién formula el recurso.

Sostiene que el accidente se produjo, en su caso, exclusivamente como consecuencia de la actuación omisiva de tercera empresa, la codemandada ESTRUCTURAS BARU, S.L. porque era ella la responsable del manejo y operativa del equipo de trabajo, la grúa, en la que el trabajador se accidentó, sin que concurra ningún tipo de responsabilidad imputable a la recurrente.

Con ello la disputa de partes se centra ahora en la determinación de sí concurrió incumplimiento empresarial de la recurrente en materia de prevención de riesgos laboral y, de concurrir, cual es su intensidad y relevancia y si tiene relevancia, al menos concausal, en el accidente de trabajo.

Como decimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2.003: 'al analizar los criterios de aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, citando la anterior de 12 de julio de 2007, enseña que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'.

En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo, 27 abril y 26 noviembre 1994, la Sala ha indicado que: 'la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores'.

Para concluir finalmente que: 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como ya hemos apuntado, el artículo 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo'.

SEXTO.-La aplicación de estos criterios al caso de autos obliga a confirmar en sus términos la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico ha permanecido inalterable, teniendo en cuenta que el accidente se produce con la responsabilidad concausal de nuestra recurrente.

Es verdad que era tercera empresas la responsable inmediata de grúa en la que se causa el accidente pero concurre, en la necesidad de coordinación de las actividades peligrosas, responsabilidad concausal en la omisión, de no haber elaborado e impuesto protocolo de trabajo que hubiese impedido que la manipulación por el trabajador accidentado de la carga permitiese el acceso a la zona en la que resultó atrapado el dedo pulgar del mismo, de todas las empresas afectadas y, sobre todo, de la actora que al fin y al cabo era la empladora del trabajador y la responsable inmediata del deber de seguridad frente al mismo.

Ni la recurrente, ni la principal, ni la operadora de la grúa realizaron correcta evaluación de los riesgos del puesto de trabajo atendido por el trabajador cuando se accidentó. No se diseñó protocolo adecuado de manipulación de cargas y no se utilizó equipos de trabajo adecuados para evitar o minorar los riesgos. Tampoco, como no estaba descubierto el riesgo por eficaz evaluación, no se había ofrecido, como medida preventiva eficaz, información y formación adecuada al trabajador para evitarlos.

Como bien razona la sentencia de instancia, la empresa incurre en incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales al permitir que su trabajador realice trabajo peligroso sin analizar y evaluar la exigencia y sin imponer medidas correctoras.

Como ya hemos dicho, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores.

Contra lo que se sostiene por la empresa, no puede considerarse ausencia total de causalidad eficiente por el incumplimiento descubierto. En ese contexto no toda la responsabilidad del accidente es imputable exclusivamente a la empresa, porque se tiene noticia de tercera empresa, la titular del equipo de trabajo, la grúa, y su manipulación a la que también ha de imputarse responsabilidad concausal y eficiente en el resultado final.

Observamos incumplimiento concausal relevante porque el equipo de trabajo facilitado no era adecuado y porque incumplió la responsabilidad en la actuación colectiva de elaborar plan coordinado de prevención con lo que estimaremos la pretensión subsidiaria de que se declare la responsabilidad solidaria en el recargo de ESTRUCTURAS BARU, S.L. y en este limitado ámbito la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FERRALLADOS COELBA, S.L. contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona, en el procedimiento seguido al nº 667/2016, seguidos en materia de recargo de prestaciones de seguridad social, contra las empresas HERLECONS 2012 S.L. y ESTRUCTURAS BARU, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador don Romulo revocamos parcialmente la sentencia y la resolución administrativa impugnada de 15/04/2016 estableciendo que la responsabilidad solidaria del recargo del 30% de las prestaciones de seguridad por falta de medidas de seguridad del accidente sufrido por el trabajador codemandado en 24/03/2015 también alcanza a la empresa ESTRUCTURAS BARU, S.L., junto a las ya declaradas responsables FERRALLADOS COELBA, S.L. y HERLECONS 2012 S.L..

Devuélvase el depósito y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.