Sentencia Social Nº 502/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 323/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00502/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:323/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:502/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 323/2012 interpuesto por EMBUTIDOS MORENO SAEZ S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 180/2011 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DON Cosme , en reclamación sobre Seguridad Social-Recargo Prestaciones. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DoñaMaría José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2012 cuya parte dispositiva dice:'FALLO.-Desestimando la demanda interpuesta por 'EMBUTIDOS MORENO SÁEZ', S. L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y D. Cosme , debo declarar y declaro ajustado a Derecho el recargo de prestaciones impugnado y confirmar las Resoluciones de la entidad gestora citada en primer lugar, de 7 de febrero y 22 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- La empresa accionante, 'EMBUTIDOS MORENO SÁEZ', S. L., que tiene su domicilio social en la Calle Eduardo Saavedra, 40, siendo su actividad la elaboración de productos cárnicos, tenía en su plantilla, desde el día 7 de enero de 1974, al trabajador Cosme , nacido el día NUM000 de 1956, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , con categoría laboral de OFICIAL 2ª, cuyos riesgos laborales estaban cubiertos por 'FREMAP', MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, desprendiéndose del parte de accidente de trabajo al que se hará referencia que, en la fecha del mismo, sus retribuciones mensuales ascendían (incluido prorrateo de Pagas Extraordinarias) a 1.706,88 € (MIL SETECIENTOS SEIS euros con OCHENTA Y OCHO céntimos), no constando que haya desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores ni sindical.SEGUNDO.- El accidente de trabajo objeto de las presentes actuaciones, se produjo el día 28 de septiembre de 2009, sobre las 18:30 horas. El origen del mismo estuvo en el mal funcionamiento de un pequeño montacargas (que se hallaba en mal estado, careciendo de limitador de carga, de bloqueo electromecánico de las puertas de acceso de cada planta y de sistema de bloqueo de la plataforma ante la rotura de la sirga, así como de marcado CEE y no estaba adecuado a las prescripciones del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, ni sometido a inspecciones periódicas: sólo esporádicamente realizaba reparaciones, cuando se le requería para ello, 'CONSTRUCCIONES METÁLICAS TIERNO', S. L., cuyo legal representante es Enrique TIERNO ROMANILLOS: folios 248-273; deficiencias todas ellas que ya se habían puesto de manifiesto en diciembre de 20: folios 312 a 326 de las presentes actuaciones); montacargas que comunica la planta baja con las plantas primera y segunda del edificio que constituye el domicilio de la empresa y se utiliza para bajar y subir los productos cárnicos; y que está constituido por una plataforma de carga abierta, que discurre por dos guías fijadas en un hueco de obra, izada mediante una sirga movida por un polipasto que se halla en la parte superior del hueco.TERCERO.- El viernes día 25 se forró la plataforma de carga (por razones, al parecer, de higiene) con unas placas de acero inoxidable, que estaban dando algún problema al rozar con la pared, impidiendo el buen funcionamiento del montacargas. Sobre las 18:30 del lunes 28, con motivo de llevarse a efecto el ascenso de un recipiente de agua de unos 200 kgs., una de las referidas placas comenzó a rozar con la pared, hasta provocar que la plataforma quedara encajada poco antes de la altura de la segunda planta y no se moviera: no obstante, el motor del polipasto siguió funcionando y tirando de la sirga, hasta provocar la rotura de la misma, antes de que se alcanzara el tope del motor de elevación. En tales circunstancias, el pintor autónomo Patricio avisó al actor (quien había recibido cursos de formación en prevención de riesgos laborales durante un total de 53 horas: folios 245-246 y a la sazón estaba realizando trabajos de limpieza con Jose Augusto en el secadero de la segunda planta) del atasco de la plataforma: el actor, con la finalidad de solucionar aquél, se subió a dicha plataforma, en cuyo momento la misma, dado que la sirga ya estaba rota, se desplomó en caída libre contra el suelo, desde una altura de unos 6 metros, con el trabajador demandado encima, quien se produjo, como consecuencia del impacto de caída, lesiones (rotura de fémur izquierdo a la altura de la rodilla y de muñeca, calcáneo y rodilla derechos) calificadas inicialmente por el Dr. D. Agapito , con motivo del parte de baja, de muy graves. CUARTO Tras emitir la empresa accionante PARTE DE ACCIDENTE DE TRABAJO el día 30 de septiembre (folio 42 de las presentes actuaciones), en la misma fecha el Jefe de Sección de Prevención de Riesgos Laborales y Formación de la Oficina de Trabajo de esta ciudad, D. Doroteo emitió Informe de Investigación y FICHA DE SEGUIMIENTO DEL ACCIDENTE (folios 48-52 y 236-241) y el día 19 de octubre Informe ampliatorio (folios 54-57 y 176-184). QUINTO El día 20 de octubre de 2009 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de esta ciudad incoó las Diligencias Previas núm. 746/2009, que serían archivadas, de las que constan determinados particulares a los folios 80-88, 174-175 y 242-245. SEXTO Tras practicar la Inspección de Trabajo determinadas diligencias los días 8, 9 y 21 de diciembre (folios 44, 45 y 46), se emitió nuevo Informe ampliatorio el día 12 de enero de 2010 (folios 58-63 y 185-189). El día 21 de enero siguiente la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dª Ángela , recopilando datos de los Informes anteriores, emitió un nuevo Informe más completo (folios 64-71). SÉPTIMO En el curso del expediente núm. NUM002 incoado por la Inspección de Trabajo contra la empresa demandada por apreciarse indiciariamente falta de medidas de seguridad, se levantó ACTA DE INFRACCIÓN de 26 de enero de 2010 (folios 73-79, 168-173, 200-210 y 224-234), que propuso para aquélla una multa de 60.000,00 € (SESENTA MIL euros). Correlativamente se incoó expediente de RECARGO DE PRESTACIONES de 16 de enero de 2010 (folios 198-199), en el que se apreció la procedencia de incrementar éstas en un 50%. OCTAVO.- En cuanto a tal procedencia, consta: 1.- Escrito de alegaciones de la empresa de 3 de mayo de 2010 (folios 147-155 y 274-283). 2.- Escrito de alegaciones del trabajador de 5 de mayo de 2010 (folio 146). 2.- Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12 de agosto de 2010 (folios 143-144), en el que se afirma que 'Este Equipo de Valoración de Incapacidades propone al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el incremento DEL 50% de todas las prestaciones, derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 28 de septiembre de 2009, por incumplimiento de las Medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo'. NOVENO.- Con base en ello, y tras declararse el alta del trabajador el día 21 de septiembre de 2010 (folio 141), así como laprórroga de su incapacidad temporal, como afecto de Incapacidad Permanente Total el día 29 de noviembre siguiente (folio 140), recayó resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de febrero de 2011 (folios 126-129, 130-133, 135-138 y 284-287) por la que se declaró '...la existencia de responsabilidad empresarial a la empresa ŽEMBUTIDOS MORENO SÁEZŽ, S. L. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Cosme en fecha 28 de septiembre de 2009', así como '...la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50%, con cargo a la empresa EMBUTIDOS MORENO SÁEZŽ, S. L. durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas' y '...la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa ŽEMBUTIDOS MORENO SÁEZŽ, S. L. respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro...'.DÉCIMO.- Tras interponer la empresa accionante reclamación previa mediante escrito de 18 de febrero de 2011 (folios 111-125 y 288-303), a la que el trabajador accidentado formuló alegaciones el 14 de marzo (folios 106-108), la entidad gestora demandada desestimó aquélla por resolución de 22 de marzo (folios 8-11, 96-99 y 304-307). UNDÉCIMO.- Como se ha indicado, la demanda rectora de las presentes actuaciones se presentó el día 13 de abril.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la parte contraria INSS, TGSS y D. Cosme . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la impugnación del recargo de prestaciones a que se condena a la empresa, formulando ésta R. de suplicación frente a la misma.

Recurre en Suplicación la empresa al amparo del art 193 A de la LRJS. por entender que no se ha pronunciado sobre le recargo de prestaciones y su porcentaje.

La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 193. a) de la LRJS ha insistido en el carácter excepcional o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de las partes.

Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas.

No basta, por tanto,'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de octubre EDJ 1989/8751).

El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que «la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción» ( STC 60/1996, de 15 abril [ RTC 199660 ]), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, «substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( SSTC 20/1982 [ RTC 198220 ], 14/1984 [ RTC 198414 ], 109/1985, de 8 octubre [ RTC 1985109 ], 1/1987, de 14 enero [ RTC 19871 ], 168/1987, de 29 octubre [ RTC 1987168 ], 156/1988 [ RTC 1988156 ], 228/1988 [ RTC 1988 228 ], 8/1989 [ RTC 19898 ], 58/1989 [ RTC 198958 ], 125/1989 [ RTC 1989125 ], 211/1989 [ RTC 1989211 ], 95/1990 [ RTC 1990 95 ], 34/1991 [ RTC 199134 ], 144/1991, de 1 julio [ RTC 1991144 ], 88/1992 [ RTC 199288 ], 44/1993 [ RTC 1993 44 ], 125/1993 [ RTC 1993125 ], 91/1995 [ RTC 199591 ], 189/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995189 ], 191/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995 191 ], 13/1996, de 29 enero [ RTC 199613 ], 98/1996, de 10 junio [ RTC 199698], entre otras ), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras ).

El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1986, de 8 octubre [ RTC 1986116 ], 244/1988, de 19 diciembre [ RTC 1988244 ] y 203/1989, de 4 diciembre [ RTC 1989203 ]), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada «extra petita») «tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido» ( SSTC 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 369/1993 [ RTC 1993369 ], 172/1994 [ RTC 1994172 ], 222/1994 [ RTC 1994222 ], 311/1994 [ RTC 1994311 ], 91/1995 , 189/1995 , 191/1995, de 18 diciembre , 13/1996, de 29 enero , 60/1996, de 15 abril [ RTC 199660 ], 98/1996, de 10 junio , entre otras).

Por esta Sala de lo Social se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del Art. 359 de la supletoria LECiv - actual Art. 218 - según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4 marzo 1996 [ RJ 19961965 ]), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16 noviembre 1993 [ RJ 19931175 ]); aunque si que existe incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( STS/IV 1 febrero 1993 [ RJ 19931151 ]), más no el supuesto en el que habiéndose pedido lo más se concede lo menos ( SSTS/IV 10 diciembre 1990 [ RJ 19909765 ] y 24 marzo 1995 [ RJ 19952186 ]), reflejándose en nuestra jurisprudencia los mismos principios interpretativos sobre el concepto y límites de la congruencia que los fijados en la jurisprudencia constitucional (entre otras, STS/IV 14 enero 1997 [ RJ 199725] recurso 609/1996 ).

Entendemos que la sentencia de instancia podría haber infringido el art. 218 de la LEC pues es cierto que sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sus Sentencias, éstas sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca, las cuestiones controvertidas, utilizando para ello las expresiones adecuadas, y por «congruencia» ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 , con cita de las de 30 de marzo de 1970 y 7 de abril de 1979 , de 16 de octubre de 1981 3986 ), 1 de julio y 23 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1983 -, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito; de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis; pero de la sentencia, sólo ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes -en la demanda y reconvención, en su caso-, aunque no lo haga en su fundamentación.

Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente:

a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia positiva», cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido;

b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en «incongruencia negativa» cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y

c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia mixta», cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

La cuestión a resolver se centra en dilucidar si la sentencia dictada incurre en vicio de incongruencia omisiva, o si por el contrario puede entenderse de su redacción fáctica y jurídica que la cuestión planteada por la demandada en juicio ha sido resuelta.

Sabido es que el proceso laboral, y antes el civil, se rigen por el principio dispositivo o de justicia rogada, por lo que la congruencia de la sentencia ha de responder necesariamente a los esquemas básicos en que este principió se manifiesta; y así la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que sigue inspirándose en el mentado principio dispositivo, grava al sujeto que se cree necesitar de la tutela de los Tribunales con la carga de pedirla y determinarla con la suficiente precisión, y correlativamente se descarga al Tribunal del deber y responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda al caso, lo que no constituye, en absoluto, un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el Tribunal aplique el Derecho que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de pedir (Exposición de Motivos VI- LEC -).

La respuesta judicial a la pretensión deducida en el juicio debe ser motivada, es decir argumentada en su totalidad, por cuanto la motivación de las sentencias, y en general de las resoluciones judiciales que enjuician conflictos, revistan o no la forma de sentencias, no sólo aparece expresamente recogida en el artículo 120.2 de la Constitución , sino que el Tribunal Constitucional tiene declarado que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la CE EDL 1978/3879. Motivación, que tal vez con alguna dulcificación, no comporta que el Juez o Tribunal'deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le imponen un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado'( STC de 15 de junio de 1988 ), sino que 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' (SSTC de 25 de junio de 1996y11 de noviembre de 1998 ).

Sobre la incongruencia la STS de 27 de septiembre de 2008 (Rec. 1/37/2006 ), recordando a su vez a la de esta Sala de 8 de noviembre de 2006 (Rec. 1/135/2005 ) con cita de la doctrina constitucional, señalaba lo siguiente:'.....se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» (SSTC 16/1998, de 26 Enero,FJ 4 ; 215/1999, de 29 Noviembre,FJ 3 ; 86/2000, de 27 Marzo,FJ 4 ; 124/2000, de 16 Mayo;156/2000, de 12 Junio,FJ 4 ; 33/2002, de 11 Febrero,FJ 4 ; 186/2002 de 14 Octubre;6/2003, de 20 Enero;91/2003, de 19 Mayo;92/2003, de 19 Mayo;218/2003, de 15 Diciembre;250/05, de 10 Octubre;264/05, de 24 Octubre;SSTS 28/09/04y05/05/05). De forma que presupone la existenciade un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada (SSTC 83/2004, de 10 Mayo,FJ 3 ; 146/2004, de 13 Septiembre, FJ 3; y106/2005, de 9 Mayo, FJ 3).

Y que son notas esenciales que identifican la infracción:

-de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo;

-por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma;

-y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada».

Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria alartículo 24.1 CE» (SSTC 53/1991, de 11 Marzo; y85/1996, de 21/Mayo.STS 13/05/98 -cas. 1439/97-). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria alart. 24.1 CE[STC 53/1991, de 11 Marzo] (SSTS 13/05/98 -cas. 1439/97-; y25/04/06 - cas. 147/05-).'.

En igual sentido, la sentencia de 26 de enero de 2010 , dispone:

'Acudiendo a la doctrina sobre la naturaleza y requisitos de la incongruencia omisiva, laSentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/1995, en su Fundamento Segundo, apartado 3: 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se da una denegación tácita de justicia contraria alartículo 24.1 de la Constitución(sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 de marzo).

Como dice la sentencia constitucional 91/1995, de 19 de junio, elartículo 24.1 de la Constituciónno garantiza el derecho a un respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia , pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales' (sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 de marzoy91/1995, de 19 de junio), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' (sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 de junio).

'El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesaria o imprescindible' (sentencias del Tribunal Constitucional 68/1988, de 18 de abrilyde 21 de mayo de 1996). ( STSJ Madrid 26-11- 10 )

El recurrente alega que le Juez no se pronuncia sobre el % del Recargo y sí que lo hace, en primer lugar desestimando la demanda y en 2º lugar cuando se pronuncia sobre que 'es ajustado a derecho', cuestión diferente es que no sea mas explícito y que no le convenga la resolución al recurrente y otra cuestión es que esta Sala comparta o no el criterio del juzgador de instancia sobre la responsabilidad del trabajador, de la empresa , de si concurren o si en base a ello el % varía o no.

Por todo lo que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Se formula el presente recurso de suplicación por la demandada al amparo del artículo 193 B de la LRJS interesando a la revisión de hechos probados.

De los artículos 193, b) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se solicita por el recurrente que se adicione al hecho 3º:'-el actor con la finalidad de solucionar aquél,dando un pequeño saltose subió a dicha plataforma,con los piesen su momento la misma, dado que la sirga estaba rota, se desplomó en caída libre contra el suelo.

Se fundamenta a tal efecto en las declaraciones que en los documentos obran al folio 65 y siguientes en referencia con el acta de inspección de trabajo y al folio 243 y siguientes refiriéndose a las diligencias previas del procedimiento Abreviado 746/2000 del J. instrucción número uno de Soria.

No puede accederse al interesado por cuanto dichos documentos lo que son es testimonio de particulares en los que se hace referencia a las declaraciones del accidentado ,así como de los testigos y en todo caso a referencias en el acta de infracción de La Inspección de Trabajo efectuadas y por el técnico de prevención ajeno a la empresa en los que supuestamente se recoge la posibilidad de cómo pensó y tuvo la intención el operario, de realizar la operación de desatascar el cajón del montacargas.

En todo caso no puede ser sustituida dicha apreciación por la evaluada por un juez de instancia procediendo la desestimación del motivo invocado.

En segundo lugar se solicita la adición del hecho probado 12º para hacer constar que:' el trabajador era delegado de seguridad de la empresa '.

A tal efecto se basa en la declaración que él mismo efectúa al folio 243 de autos en los que manifiesta que como delegado de seguridad de la empresa había indicado varias veces que había que revisar el montacargas, cuestión ésta tampoco acreditada de forma fehaciente y que tan sólo se refiere a una manifestación del trabajador que en todo caso no incide en el resultado final del Fallo la sentencia.

Asimismo se solicita la adición del hecho probado decimotercero para hacer constar que:'en la puerta del montacargas había papel en el que expresamente se declarabapersonas no'. A tal efecto se basa en el expediente administrativo y en concreto a los folio 79,50 56 y 71 en los que existe una fotografía. Tampoco puede ser considerado dicho documento con fehaciencia los efectos reconocidos por la Jurisprudencia para poder sustituir la declaración de hechos probados que ha hecho el Juzgador tras la valoración de todo lo obrante en las actuaciones.

Por todo lo que precede la desestimación de los motivos solicitados.

TERCERO.- Se invoca como tercer motivo Del recurso al amparo del artículo 193 C de la ley reguladora de la jurisdicción social la infracción de los artículos 123 de la ley General de la seguridad social y concordantes por entender que no procede recargo de prestaciones alguno en el resultado de las lesiones objetivas al trabajador ya que ha existido una culpa de la víctima y por consiguiente no procede la imposición a la empresa por recurrente.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Conviene tener en cuenta que el artículo 123 de la LGSS , y la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido que el empresario ha de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, añadiéndose en el articulo 4.2.d y 10 del ET , que todo trabajador tiene el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado Español, la directiva CEE artículo 118.A , añadido al tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única europea de 17 de febrero de 1986, en desarrollo de la cual se aprobó la directiva marco de 1989/1391 , que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de cuantas medidas sean precisas para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales.

Por su parte, el artículo 7 de la Ordenanza de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, y toda la normativa anterior, han venido a dar una interpretación del contenido del artículo 123 del siguiente modo:

a). dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de conducta negligente de la empresa.

b). Para que opere dicha norma del recargo de prestaciones se exige una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

c). Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con las circunstancias personales de todo trabajador, aún cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, no consten detalladas en las normas administrativas.

d). Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae sobre el empresario infractor como advierte el número 2 del artículo 123 alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en la actividad laboral.

Siendo obligación de todo empresario el poner a disposición de los trabajadores a su servicio de todos los instrumentos adecuados para su seguridad. Y si dichos instrumentos no fueran los adecuados o fueran deficientes, es evidente la responsabilidad del mismo por lo acaecido en la forma y manera descrita en el artículo 123 de la LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta.

El recurrente interesa la absolución o subsidiariamente interesa que se reduzca el porcentaje al que se le condena del 50% al 40% y subsidiariamente al 30%.

De toda la prueba practicada se acredita del incombatible relato de hechos probados que el accidente sobreviene por dos cuestiones claramente referenciadas; primero la ausencia total de medidas de seguridad adoptadas por la empresa respecto del montacargas en funcionamiento ya que como expresamente declara el acta de infracción de la inspección de trabajo, la causa directa del accidente es la utilización de montacargas que presentaba un funcionamiento anómalo careciendo del marcado de la Comunidad Europea y no habiendo efectuado la adaptación a dicha normativa a pesar de que se conocía perfectamente que dicho equipo de elevación no reunía las debidas garantías de seguridad ni se realizaban las actuaciones d de mantenimiento que indicaban en la evaluación de riesgos de la empresa.

Además de carecer de todo tipo de dispositivos de seguridad, como los limitadores de velocidad, de carga, bloqueo electromecánico de las puertas de acceso, paracaídas o salvavidas, el aparato permanecía en funcionamiento, estando las puertas abiertas o pudiendo abrirse en cualquier momento a pesar de que la plataforma nos encontrará la planta correspondiente y careciendo las mismas de dispositivos de cierre de seguridad. Asimismo había sido expresamente advertido de la inobservancia de dichas medidas de seguridad.

Y consta haber infringido todas las normas de seguridad respecto del funcionamiento del montacargas, así como de las revisiones e incumplimiento absoluto de los requerimientos efectuados para qué se subsanarán dichas alteraciones; con lo cual existe un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Por consiguiente se entiende que no solamente se vulneran los principios de protección de la Ley De Prevención De Riesgos Laborales sino que se realiza con total inobservancia de las mínimas normas de seguridad, lo que hace que se evalúe la actuación como ilícita e irregular e indebida con el recargo del 40% en las prestaciones derivadas de las consecuencias del accidente de trabajo sobrevenido.

Esta Sala Social ya se ha pronunciado STSJ, Social sección 1 del 24 de Febrero del 2011 ( ROJ: STSJ CL 178/2011 ) Recurso: 54/2011 , STSJ, Social sección 1 del 27 de Septiembre del 2011 ( ROJ:STSJ CL 4492/2011) Recurso: 491/2011 y con referencia a l TS, S. 17-7-2007, :

' 1) Elartículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Socialpreceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2 , que'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..' . En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' . Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 1978 2836 ) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 20009673] ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999[ RJ 19993521] ),

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998[ RJ 19984096] ).

Solicita el recurrente que se gradúe la responsabilidad y se exonere de la sanción .Es claroque, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [ RJ 19851356 ] , 21 de abril de 1988 [ RJ 19883010] , 6 de mayo de 1998 [ RJ 19984096] , 30 de junio de 2003 [ RJ 20037694 ] y 16 de enero de 2006 [ RJ 2006816] ).

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con el Art. 123 LGSS ocurre que, constando acreditado como se ha producido se infringe la normativa apartado 1.1 del anexo II del Real Decreto 1215/1997 .procede la confirmación de la sentencia de instancia siendo adecuado el recargo impuesto, existen una prohibición absoluta de entrar al montacargas a los trabajadores concurriendo por consiguiente una actuación imprudente del trabajador demandado ,quien tenia expresamente prohibido la entrada en dicho por montacargas y aunque su actuación no basta para romper el vínculo causal existente entre las infracciones del empresario y resultado producido, lo que es cierto es que concurre un cierto grado de imprudencia por parte del trabajador, como expresamente declara el Juez de Instancia en su sentencia y curiosamente reconoce en el hecho séptimo del fundamento de derecho que se le imponenrecargo mínimocuando realmente se impone el recargo máximo de ahí que se entienda que debe realizarse una concurrencia y compensación de culpas aminorando el porcentaje de recargo de prestaciones en su grado medio al 40% de responsabilidad respecto de la empresa estimando parcialmente en el recurso interpuesto por la empresa.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Embutidos Moreno Sáenz S.L. frente a la sentencia de fecha 16/01/2012, recaída en los autos 180/2011 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Soria , en la demanda formulada por la mercantil recurrente EMBUTIDOS MORENO SAENZ,S.L., frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Cosme y con revocación parcial de la sentencia de instancia, debemos declarar y declaramos que el porcentaje que debe imponerse en el recargo de prestaciones es del 40% ,confirmando el resto de la sentencia en su totalidad y absolviéndole del resto de los pedimentos, todo ello sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000323/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.