Sentencia SOCIAL Nº 502/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2030/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150003489
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 2030/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 289/2015
Recurrente: Rogelio
Representante: FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 502/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 29 de
septiembre de 2016, en el que han intervenido como recurrente DON Rogelio , dirigido técnicamente por el
letrado don Francisco Jesús Hurtado Herrera, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 8 de abril de 2015 don Rogelio presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. En conclusiones se solicitó, subsidiariamente, la declaración en situación de incapacidad permanente total.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número NUM000 , en el que una vez admitida a trámite por decreto de 7 de octubre de 2015, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 26 de septiembre de 2016.



TERCERO: El 29 de septiembre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- 1.- D. Rogelio (en adelante, el actor), nacido el NUM001 de 1966, con DNI núm. NUM002 , está encuadrado en el RGSS con NAF NUM003 , y su profesión aquí a considerar es la de vigilante de obra.

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Tras ser valorado, en fecha 14 de noviembre de 2014, por Médico Inspectora del INSS, y una vez atendido el dictamen-propuesta EVI del día 18 inmediato siguiente, el Director provincial en Málaga del INSS dictó resolución, el mismo 18 de noviembre de 2014, por la que consideró al actor no afecto de IP/EC en grado alguno; mas predicándole, en síntesis, el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b): a.- Trastorno depresivo recurrente. Secuelas de poliomielitis en MII. Diabetes mellitus tipo 2. b.- Las descritas (sic).

3.- Disconforme el actor con la decisión anterior, el 2 de enero de 2015, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial. Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado Organismo público y fechada el 20 de enero de 2015.

4.- Y el 8 de abril de 2015, ya por último, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones. En la vista oral, por cierto, a través de su defensa letrada, el actor añadió a su demanda la pretensión subsidiaria de ser declarado judicialmente afecto de IPT/EC.

Segundo.- Resta indicar lo siguiente: 1.- Cuando en fecha 14 de noviembre de 2014, el actor fue valorado por la Inspección Médica del INSS (tal y como ha sido ya indicado), el mismo padecía el siguiente cuadro clínico residual: trastorno depresivo recurrente, sin síntomas psicóticos; en seguimiento desigual y en la actualidad por psicología; diabetes mellitus tipo 2; secuelas de poliomielitis en MII (lesiones anteriores a la afiliación).

2.- Dicho cuadro, en su complitud, hacía entonces (pero lo hace también ahora) que el actor, si bien precisara (precise) el uso de calzado ortopédico, dispusiera (disponga) de una marcha independiente, sin necesitar bastones.



QUINTO: El 26 de octubre de 2016 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que no fue impugnado de contrario por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 3 de noviembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante no se encontraba en situación de invalidez. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita la adición al primer apartado del hecho probado segundo de lo siguiente: <...a) escoliosis por dismetría; b) pies equino-varos bilateral y deformidad; c) cervicobraquialgias con pérdida de la lordosis; d) rótula bipartita derecha y agenesia de cabeza del peroné>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 55 vuelto, 56, 58 y siguientes, 90 vuelto, 91, 93 y 99 de las actuaciones.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Rogelio alega para modificar el apartado primero del hecho segundo dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Informe emitido por el doctor Arcadio el 5 de enero de 2015 (folios 55 vuelto y 56) es ilegible y, en consecuencia, carece de valor revisorio alguno; que el Informe emitido por la doctora Dulce , de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Málaga-Norte (Guadalhorce), el 10 de octubre de 2011 (folios 57 vuelto y 58, 90 y 90 vuelto) es totalmente compatible con la patología psíquica que figura en el hecho probado que se pretende revisar, sin perjuicio de constatar que data de tres años antes de la fecha del hecho causante; que el Informe emitido por la doctora Enma , de la misma Unidad de Salud Mental, el 6 de octubre de 2014 (folios 58 vuelto y 59m y 99 y 99 vuelto) es totalmente compatible con el trastorno depresivo recurrente que figura en el hecho probado que se pretende revisar; y que los Informes 'Problemas del usuario' emitido por el doctor Cornelio el 11 de octubre de 2011 (folio 91) y el 26 de septiembre de 2013 (folio 93) son totalmente compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar, sin perjuicio de constatar que el primero de ellos data de tres años antes de la fecha del hecho causante, y que el diagnóstico de trastorno explosivo intermitente que figura en el segundo es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 318, 319 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil, por entender que en el apartado de hechos probados deben constar también los necesarios para resolver un hipotético recurso, en relación con el valor de los documentos públicos. También denuncia infracción de los apartados b) y c) del artículo 137.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total.

La denuncia de infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 318, 319 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil, en realidad, combaten la redacción del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, debiendo reiterarse lo dicho en el precedente fundamento de derecho en orden a la desestimación de la redacción alternativa propuesta. Por ello, la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

La puesta en relación de esta definición con las lesiones que presenta el demandante evidencia que no se encuentra en la aludida situación ya que las secuelas de poliomelitis son anteriores a la afiliación y no le han impedido trabajar con anterioridad a la fecha del hecho causante; la diabetes mellitus tipo 2 no es sino un factor de riesgo por sí mismo no incapacitante; y el trastorno depresivo recurrente no va acompañado de síntomas psicóticos y se encuentra en seguimiento en la actualidad, a pesar de haber sido objeto de un seguimiento irregular a lo largo de los años. Es decir, que el demandante conserva funcionalidad para trabajar, razón por la cual, la sentencia recurrida, al declarar que no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, vigente en la fecha del hecho causante. Ello conduce a la desestimación de la pretensión principal del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de vigilante de obra.

Esta profesión conlleva posturas sucesivas de sedestación y bipedestación, que el demandante puede realizar a pesar de las secuelas de poliomelitis que presenta en su pierna izquierda -anteriores a la afiliación- y del calzado ortopédico que se ve obligado a utilizar, siendo independiente en la deambulación. Por otro lado, la diabetes mellitus tipo 2 no conlleva disminución funcional alguna, y el trastorno depresivo recurrente no es incompatible con el desempeño de las funciones esenciales de esa profesión, aun a pesar de que en algunas ocasiones tenga manifestaciones explosivas intermitentes, tal y como se afirmaba en alguno de los informes médicos en que el demandante basaba la pretensión de modificación del primer apartado del segundo hecho probado de la sentencia recurrida.

En atención a los precedentes razonamientos, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tampoco ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, lo que conduce a la desestimación de la pretensión subsidiaria del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Y la sentencia recurrida tampoco ha incurrido en infracción alguna del artículo 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, ni de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1981 y 9 de julio de 1990, lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Rogelio y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 29 de septiembre de 2016, dictada en el procedimiento NUM000 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.