Sentencia SOCIAL Nº 502/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 163/2022 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000163/2022

NIG: 3500944420190000310

Materia: Tutela dchos. fund.

Resolución:Sentencia 000502/2022

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000310/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Debora; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrente: MUTUA MAC; Abogado: PAOLA MARIA BOLADO GRACIA

Recurrente: MAPFRE ESPAÑA SA; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En los Recursos de Suplicación núm. 0000163/2022, interpuestos por Dña. MUTUA MAC, MAPFRE ESPAÑA SA y Debora, frente a la Sentencia 000239/2021 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar dictada en los Autos Nº 0000310/2019-00 en reclamación de Tutela derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- egún consta en Autos, se presentó demanda por Dª Debora, en reclamación de tutela de derechos fundamentales siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAC, SERVICIO CANARIO DE SALUD, MAPFRE ESPAÑA SA con intervención del Ministerio Fiscal y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 6 de octubre de 2020, contra la que se interpuso recurso de suplicación, el cual fue resuelto en Sentencia de esta Sala de fecha 15 de julio de 2021 (?recurso de suplicación 413/2021), que declaraba la nulidad de la sentencia de primera instancia, y devueltas las actuaciones al juzgado de origen, se dictó una segunda sentencia con fecha 1 de octubre de 2021.

SEGUNDO.- En la segunda Sentencia de primera instancia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dª. Debora, con DNI nº NUM000; ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia del Servicio Canario de Salud, con la condiciòn de personal estatutario, categorìa profesional de DUE/Matrona y con centro de trabajo en el Paritorio del HOSPITAL000; y con una base reguladora diaria de 94,45€.

SEGUNDO.- La demandante, en fecha NUM001/2018, da a luz a su hijo, Leandro.Y habièndose solicitado por la actora la prestaciòn econòmica por maternidad, en fecha 18/10/2018 el INSS, dicta Resoluciòn acordando su reconocimiento por el periodo NUM001/18 a 15/01/19 y sobre una base reguladora diaria de 94,45€ - ( folios nº 59 a 75; 210 y 211 ) -.

TERCERO.- La demandante , en fecha 16/01/2019 comunica su situaciòn de lactancia natural y en fecha 04/02/2019 por la Unidad de Prevenciòn de Riesgos Laborales se procede a emitir el preceptivo Informe en orden los siguientes extremos:

I) En relaciòn a las tareas y condiciones de trabajo . Exposiciòn a riesgos durante el embarazo /lactancia natural.

2) Informe de Aptitud.

3 ) Actuaciones realizadas con fin de adaptar el puesto de trabajo.

Y cuyo tenero literal, que queda aportado a las actuaciones, damos por acreditado y reproducido - ( folios nº 13 a 15 ) -.

CUARTO.- Por la demandada, Mutua de Accidentes de Canarias - MATEPSS nº 272- (MAC) en fecha 09/04/2019 se expide y comunica a la actora que no procede la certificaciòn mèdica de riesgo durante la lactancia natural - ( folio nº 116 ) - .

QUINTO.- Y habièndose interpuesto por la actora reclamaciòn previa, no consta resuelta expresamente por la demandada, MAC.

SEXTO. Por la demandante se interpuso en fecha 12/04/2019, reclamaciòn previa frente al INSS. Y por resolvièndose la misma en fecha 15/04/19 en el sentido de remitir a la actora a ejercer sus acciones frente a la codemandada , MAC - ( folios nº 8 a 12, 17 y 80 a 83) -.

SEPTIMO . - En fecha 13/06/2019 la actora interpone sendos escritos de aclaraciòn de las reclamaciones previas presentadas ante el INSS y la demandada, MAC - ( folios 206 y 207 )

OCTAVO .- El hijo de la actora, Leandro, desde su nacimiento NUM001/18 y hasta los seis meses de edad, tomò lactancia materna exclusiva a demanda. Posteriormente se le incorporò alimentaciòn complementaria, siendo la lactancia materna el principal alimento hasta el año de edad (folio 212) -.

NOVENO.- La demandante,en el ámbito de su relación jurídica con el S.C.S, y 2 en el periodo anual de 2019, ha disfrutado de las situaciones siguientes:

- Vacaciones 2018, 22 dias de 10 /04/19 a 14/05/19.

- Vacaciones 2019, 5 dias, de 18/05/19 a 24/05/19.

- Asuntos particulares, 2 dias, 28 y 29 de mayo de 2019.

- Excedencia por cuidado de hijo, desde el 01/06/19 - ( folio nº 209 ) -.

DÈCIMO .- Por la demandada, MAC, en fechas 13/09/2018 y 28/12/2018 se expidiò comunicaciòn a las matronas, Dña Salome y Dña Socorro, por la que les hacia saber ' QUE SI PROCEDE LA CERTIFICACIÒN SOLICITADA ' y que hacen referencia a la certificaciòn mèdica de riesgo durante la lactancia natural correspondiente a sus puestos de trabajo .

Asimismo, consta los preceptivos Informes emitidos por la Unidad de Prevenciòn de Riesgos Laborales - ( folios nº 217; 218 ; 223 a 225. )

UNDÈCIMO .- La actora reclama, en concepto de indemnizaciòn por daños y perjuicios, la cantidad de 25.000 € y conforme a su escrito presentado el 17/10/19 - ( folios nº 128 a 131)

DECIMO SEGUNDO .- La demandada MAC, tiene concertada con la codemandada, MAPFRE ESPAÑA,SA, pòliza nº NUM002 de reponsabilidad civil patrimonial-(folios nº 229 a 242) - .'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Estimo la demanda interpuesta por Dñª. Debora frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS -MATEPSS- Nº 274-; SERVICIO CANARIO DE LA SALUD; MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÌA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, y con intervenciòn del Ministerio Fiscal, en materia de Prestaciones- (Riesto durante la lactancia)-; y condeno a la demandada, Mutua de Accidentes de Canarias, a que abone a la actora, en concepto de prestaciones,la cantidad de 2.455,7 €.

Asimismo, condeno solidariamente a la Mutua de Accidentes de Canarias y a Mapfre España SA, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., a que abone a la actora, la cantidad de 2.739,05€ màs los intereses moratorios del art. 20 de la LCS, devengados desde el 12/02/2019, a razòn del interés legal del dinero incrementado en el 50% los dos primeros años y, en su caso, desde el 12/02/2021 , a razòn del 20%.

Y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; a la Mutua de Accidentes de Canarias; al SERVICIO CANARIO DE LA SALUD y a MAPFRE ESPAÑA S.A., a estar y pasar por tal declaraciòn.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpusieron Recursos de Suplicación por Dña. Debora, MUTUA MAC y MAPFRE ESPAÑA SA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.?

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora solicitaba literalmente en su demanda que se declarase lo siguiente:

'a) El derecho de la actora a la suspensión del contrato por riesgo la lactancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores con efectos retroactivos desde la fecha de su solicitud, hasta el 26 de junio de 2019,

b) El derecho a percibir las prestaciones que corresponda,

c) El derecho a percibir una indemnización de daños y perjuicios por importe de 25.000 euros,condenando a aquella de las demandadas que resulte responsable al reconocimiento del derecho a la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia, así como el abono de la prestación e indemnización por daños y perjuicios que corresponda y a estar y pasar por la anterior declaración.'

En lo referido a la indemnización se explicaba en la demanda lo siguiente:

'.. la dicente reclama una indemnización de daños y perjuicios porque la actuación de la Mutua de no conceder la prestación por riesgo durante la lactancia,con los riesgos a los que está expuesta la actora sin que exista puesto que pueda desarrollar,sin causa legal ni justificación, supone una vulneración del derecho a la igualdad, en tanto que a otras compañeras se le concede y a ella no, sino que se vulnera el derecho a la protección de la seguridad y salud de la madre y el bebe y el derecho a la vida y la integridad física previstos todos ellos en la CE.

En este sentido, a fin de cuantificar los daños y perjuicios toma como base la ley de infracciones y sanciones en el orden social, que en su articulo 13.1 prevé una falta grave no observar las normas especificas en materia de protección y seguridad de la salud de las trabajadoras durante los períodos de embarazo o lactancia, sancionable en el art. 40 en su grado mínimo de 6.251 a 25.000 euros, ciframos los daños y perjuicios en 25.000 euros,teniendo en cuenta que la actora ha tenido que coger vacaciones, permisos, asuntos propios,excedencia y dejado de cotizar a la seguridad social, a fin de poder continuar con la lactancia de su hijo menor en situación óptima para los mismos.'

Mediante escrito de aclaración de demanda (atendiendo a requerimiento de aclaración de demanda por parte del Juzgado) se detallaron y desglosaron los daños y perjuicios reclamados del modo siguiente:

'- Daños y perjuicios por la solicitud de excedencia y el salario dejado de percibir durante la misma: 2.826,20 x 7 meses= 19.783,40 euros.

- Daños y perjuicios por los 27 días de vacaciones y los asuntos propios disfrutadas: 3.014,61 euros.

- Daños y perjuicios por los 2 meses que tardó la mutua en denegar la prestación y tuvo que trabajar sometida al riesgo: 2.201,99 euros.'

La sentencia que ahora se recurre estimó parcialmente la demanda. Entendía el Juzgador acreditados todos los presupuestos exigidos para que la trabajadora resulte beneficiaria de la situación protegida prevista en los artículos 188 y 189 de la LGSS razonando al efecto que del informe de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 04/02/19 se desprendía la eventual exposición de la demandante a riesgos como el formaldehído, a agentes biológicos de los grupos 2,3 y 4 y que, además, no era posible adaptar su puesto de trabajo ni proceder a un cambio a otro distinto compatible con su estado, por lo que concluía el Magistrado que debió pasar a la situación de suspensión del contrato de trabajo y a percibir, con cargo a la demandada, MAC, la prestación económica correspondiente hasta el 26/06/2019, fecha en la que el lactante alcanzó los nueve meses de edad.

No obstante, se entendió que el único periodo susceptible del devengo efectivo de la citada prestación económica era del 01/06/19 al 26/06/19 (periodo inicial de la excedencia por cuidado de hijo que tuvo que solicitar la demandante) por lo que la sentencia le reconoció reconocer su derecho a la percepción de 2.455,70 € al tener una base reguladora diaria de 94,45 €, a lo que debían aquietarse el INSS y el SCS.

El Juzgador entendió además acreditada la existencia de vulneración del derecho fundamental de la actora a la integridad física y moral por parte de la Mutua MAC ya que se le había expuesto a riesgo durante la lactancia, no habiendo la Mutua justificado objetivamente su decisión cuando ya había accedido a la solicitud respecto de otras dos compañeras de la demandante en las que concurrían las mismas circunstancias en el desempeño de sus tareas como DUE Enfermera/Matrona, y se fijaba como importe de la indemnización la suma de 2.739,05 € por 27 días de vacaciones solicitadas y dos días más por asuntos particulares.

Se declaraba además la responsabilidad civil directa de MAPFRE ESPAÑA S.A. en el pago de la referida indemnización estableciendo la responsabilidad solidaria de ambos, con devengo de los intereses regulados en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 12/02/2019, fecha en que la demandante solicita a la Mutua MAC la correspondiente certificación medica sobre riesgo durante la lactancia natural.

Frente a la anterior sentencia recurren en suplicación tanto la parte demandante como la Mutua MAC y su Aseguradora, impugnando éstas el recurso de aquella y la demandante los formulados de contrario.

SEGUNDO.- Según decíamos en nuestra sentencia de 15/07/2021, recaída en el recurso de suplicación 413/2021, que anulaba la primera sentencia que dictó el Juzgado en el procedimiento de origen, la acción ejercitada lo es en materia prestacional (tal y como se indica en el encabezamiento de la propia demanda) y fue encauzada por la modalidad procesal de Seguridad Social regulado en los arts. 140 y siguientes de la LRJS, sin que a ello obste que se acumulase alegación de vulneración de derechos fundamentales (posibilidad que prevé expresamente el art. 140.1 LRJS) y reclamación de indemnización por los daños y perjuicios causados, discrepando los litigantes de los pronunciamientos que contiene la nuevasentencia de instancia, que acordó la parcial estimación de la demanda.

Por una parte, el recurso de la demandante tiene por objeto incrementar la suma objeto de condena tanto respecto de la prestación como de la indemnización resarcitoria a percibir, mientras que la Mutua MAC y su Aseguradora niegan en sus respectivos recursos la existencia de vulneración de derechos fundamentales, y que por tanto hayan de indemnizar a la demandante, así como la aplicabilidad del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

La demandante solicita literalmente en su recurso que por la Sala se declare lo siguiente:

'1. El derecho de la actora a percibir la prestación de riesgo por la lactancia desde el 12 de febrero de 2019 al 26 de junio de 2019 por importe de 12.845,20 euros,

2. El derecho a percibir una indemnización de daños y perjuicios de 25.000 euros por la vulneración de derechos fundamentales o, la cantidad de 15.584,25 euros, en caso de que no se estime el derecho a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia solicitada en el punto anterior, o subsidiariamente la de 5.194,75 euros si se estima el derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia en la cantidad de 12.845,20 euros, todo ello con los intereses correspondientes.'

La Mutua MAC solicitaba de la Sala en su escrito de recurso:

'...sentencia por la que, estimando el Recurso de Suplicación, revoque la de instancia desestimando la pretensión de la demanda rectora interpuesta por Doña Debora, en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales y su indemnización e intereses moratorios, con todas las consecuencias legales inherentes a esta declaración.'

Y por su parte, MAPFRE ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS , S.A. solicita de la Sala sentencia en el siguiente sentido:

'...que revoque todos los pronunciamientos que hace la sentencia de instancia.

Y de no estimarse el presente recurso se confirme el importe de la indemnización de 2.739,05 € y pago de intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la Sentencia que recurrimos, 1 de Octubre de 2021.'

En definitiva, debe la Sala pronunciarse sobre el periodo de devengo de la prestación (lo que lógicamente repercutirá en el importe total a percibir en concepto prestacional), sobre la existencia de la pretendida vulneración de derechos fundamentales y, en su caso, la suma por la que haya de indemnizarse a la demandante por los daños y perjuicios sufridos así como respecto a la aplicabilidad y efectos del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

TERCERO.- La primera de dichas cuestiones se suscita en los dos primeros motivos del recurso de la parte demandante.

En el primero de ellos, con amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la recurrente la modificación del hecho probado 3º de la sentencia recurrida a fin de añadir al mismo la fecha en la que la actora solicitó a la Mutua MAC certificación de riesgo por lactancia, lo que, según constaba a los folios 173 y 174, acaeció el 12/02/2019, entendiendo la recurrente relevante la adición pues a su juicio esa fecha constituiría el 'dies a quo' para el devengo de la prestación por riesgo durante la lactancia.

El motivo ha de ser estimado. Si bien el Juez de instancia se refiere a ello en la fundamentación jurídica de su sentencia (pues en el último párrafo del F.D. 8º se alude a que el 12/02/2019 la actora solicitó a la Mutua MAC la referida certificación), y podría entenderse que lo hace con valor de hecho probado, consideramos conveniente incluir expresamente dicho extremo en el relato fáctico declarado probado pues, dado que vamos a estimar el siguiente motivo, la adición fáctica postulada tiene evidente influencia en orden a mutar el fallo de instancia respecto del periodo de devengo de la prestación por riesgo durante la lactancia.

En el segundo motivo del recurso de la parte actora se invoca infracción de lo dispuesto en el artículo 33 y concordantes del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, en relación con los arts. 188, 189 y concordantes de la LGSS, y lo que se alega es que el derecho a la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia iría desde la fecha de solicitud a loa Mutua, que fue el 12 de febrero de 2019, hasta que él bebe cumplió los 9 meses, lo que sucedió el 26 de junio de 2019.

Para resolver el motivo hemos de recordar que del relato de hechos probados, con la adición a la que hemos accedido, se deducen los siguientes datos:

- El NUM001/2018 la demandante da a luz a su hijo, habiéndose reconocido por el INSS el derecho de la actora a percibir prestación por maternidad por el periodo NUM001/18 a 15/01/19 sobre una base reguladora diaria de 94,45€.

- En fecha 16/01/2019 comunica su situación de lactancia natural y el 04/02/2019 la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales se procede a emitir el preceptivo Informe.

- El 12/02/2019 la actora solicitó a la Mutua MAC certificación de riesgo por lactancia.

- En fecha 09/04/2019 la Mutua MAC comunica a la actora que no procede expedir certificación medica de riesgo durante la lactancia natural, formulándose reclamación previa.

- La demandante solicitó y disfruto de vacaciones del 10/04/2019 al 14/05/2019 y del 18/0520/19 a 24/05/2019.

- También solicitó y disfruto permiso de asuntos particulares los días 28 y 29 de mayo de 2019.

- Finalmente, pasó a situación de excedencia por cuidado de hijo con efectos de fecha 01/06/2019.

Pues bien, es lo cierto que el Juzgador de instancia declaró que la demandante debió haber pasado a la situación de suspensión del vinculo laboral con el Servicio Canario de la Salud -lo que ninguna de las partes discute- y que debió percibir con cargo a Mutua MAC la prestación económica correspondiente hasta el 26/06/2019 (fecha esta en la que el hijo de la demandante alcanza los nueve meses de edad), pero cuestiona la recurrente que en la instancia se estableciera como único periodo susceptible del devengo efectivo de la citada prestación económica el que transcurre entre el 01/06/19 y el 26/06/19, que se corresponde con el periodo inicial de la excedencia por cuidado de hijo que, según afirma literalmente el Juzgador 'tuvo que solicitar la demandante', razón por la que la sentencia de instancia reconoció su derecho a la percepción de 2.455,7 €, pues la base reguladora diaria de la prestación asciende a 94,45 €, lo que multiplicado por los indicados 26 días arroja como resultado la mencionada cifra.

Por contra, considera la beneficiaria recurrente que se le debe reconocer el derecho a percibir la cantidad de 12.845,20 € en concepto de prestaciones devengadas desde la fecha de solicitud (12/02/2019) hasta la fecha en que el hijo de la demandante alcanza los nueve meses de edad (26/06/2019) ya que la Mutua tardo casi dos meses en contestar a la actora, quien después de la injustificada denegación se vio obligada a solicitar licencia por vacaciones y asuntos propios para no perjudicar la lactancia natural.

Pues bien, establece el art. 49.1 del mencionado Real Decreto 295/2009 así:

'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora por cuenta ajena durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.'

Y el art 50.1 del Real Decreto 295/2009 señala respecto de la prestación económica:

'La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos, condiciones y con el procedimiento previstos en el capítulo IV para la prestación por riesgo durante el embarazo, debiendo entenderse referida a la distinta naturaleza del riesgo todas las previsiones contenidas en el mismo'.

Por su parte, los arts 32.1 y 33 de dicho Real Decreto disponen respectivamente lo siguiente:

'Serán beneficiarias del subsidio las trabajadoras por cuenta ajena, en situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, siempre que estén afiliadas y en alta en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social en la fecha en que se inicie dicha suspensión.'

'La prestación económica por riesgo durante el embarazo consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34.'

De dichas norma se deduce por tanto que el periodo de devengo de la prestación coincide el periodo de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural.

Y en el caso que nos ocupa entendemos que debió pasar a dicha situación desde que solicitó a la Mutua MAC la certificación de riesgo acompañando informe de la Unidad de Prevenciòn de Riesgos Laborales del que se desprende la eventual exposición de la demandante a riesgos como el formaldehído, a agentes biològicos de los grupos 2,3 y 4 y que no era posible adaptar su puesto de trabajo ni proceder a un cambio a otro distinto compatible con su estado.

Es por ello que, habiéndose privado injustamente a la demandante de su derecho a pasar a la referida situación de suspensión de su contrato de trabajo, el inicio del periodo de devengo de la prestación ha de coincidir con la expresada fecha en que debió quedar en suspenso el contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural, lo que comporta la estimación del planteamiento de la trabajadora recurrente al respecto, debiendo por tanto ascender el importe total de la prestación a la suma de 12.845,20 € para el periodo comprendido entre la fecha de solicitud (12/02/2019) y la fecha en que el hijo de la demandante alcanzó los nueve meses de edad (26/06/2019), conforme a la expresada base reguladora diaria de 94,45 €.

En relación con ello se alegaba por la Mutua MAC en su escrito de impugnación que, en caso de estimarse el recurso de la parte demandante, existiría incompatibilidad entre la percepción de la prestación reclamada y el trabajo realizado según lo dispuesto en el art. 132.1 b) LGSS -refiriéndose al derogado texto del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio- en relación con los arts. 133 quinquies y 133 decies de dicha norma. Sin embargo, a dicha cuestión no se aludió en la contestación a la demanda por lo que es claro que se está ahora intentando introducir en el debate jurídico planteado en suplicación una cuestión nueva, que no fue alegada ante el órgano 'a quo' en el momento procesal oportuno, no pudiendo por ello ser examinada por esta Sala dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

CUARTO.- La segunda cuestión objeto de discrepancia es la existencia de la pretendida vulneración de derechos fundamentales y si ha de indemnizarse o no a la demandante, así como, en su caso, la suma por la que haya de ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos.

El Juzgador de instancia razonaba al respecto que consideraba vulnerados los derechos fundamentales a la integridad física y moral, así como el principio de igualdad ( arts. 14 y 15 de la Constitución Española) en relación con loestablecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y especialmente con lo dispuesto en su artículos 4, 14, 15 y 26,citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 160/2007, de 2 de julio de 2007 y nº 62/2007, de 27 de marzo.

Por una parte apreciaba el Juez 'a quo' vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral ya que se había expuesto a la demandante a un riesgo que no debió correr; por otra parte, el Juzgador de instancia entendió que por parte de la Mutua MAC no se justificó objetivamente su decisión de denegarle la certificación para poder percibir la prestación por riesgo durante la lactancia resultando que ya anteriormente expidió la certificación a otras dos compañeras de la demandante en las que concurrían las mismas circunstancias en el desempeño de sus tareas como DUE Enfermera/Matrona. Como consecuencia de todo ello se reconocía el derecho de la demandante a ser indemnizada 'ex' art. 183. LRJS, fijándose como importe de la indemnización la suma 2.739,05 € en atención a los 27 días de vacaciones y 2 de asuntos particulares que se vio obligada a solicitar para paliar la situación.

En los recursos de la Mutua y del Asegurador se intenta que la Sala deje sin efecto tales pronunciamientos, articulando ambas recurrentes un primer motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica que se encauzan por la vía de los apartados b) y c) LRJS respectivamente.

En el motivo de revisión fáctica del recurso de la Mutua se solicita que adicione un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

'El Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España publicó en junio de 2008 la Guía de Valoración de Riesgos Laborales en el embarazo y la lactancia en trabajadores del ámbito sanitario, que se utiliza por los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales del Ámbito Sanitario con el fin de adoptar medidas de prevención para mejorar la seguridad y salud de las mujeres en periodo de lactancia materna que trabajan en los centros sanitarios. MAC denegó la certificación de riego durante la lactancia con fundamento en la citada guía.'.

Se ampara para ello en el contenido de la propia Guía (obrante al folio 221 de autos) y en que la Perito propuesto por dicha parte afirmó que para la evaluación del caso la Mutua se atuvo a lo dispuesto la Guía a la vista del contenido del Certificado de Empresa e Informe de la Unidad de Prevención en consonancia con el trámite administrativo previsto en el art. 39.1 y 2 del RD 295/2009 de 6 de marzo, y que en consecuencia, MAC no omitió cumplir los deberes impuestos legalmente como entidad colaboradora de la Seguridad Social, lo que determinaría la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales.

El motivo de revisión fáctica del recurso de la Aseguradora va en la misma linea pues, también con amparo en el contenido de la propia Guía, se solicita adicionar al hecho probado 10º de la sentencia lo siguiente:

'En el mes de Junio de 2008, se publicó por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España la Guía de Valoración de Riesgos Laborales en el embarazo y la lactancia en trabajadores del Ámbito Sanitario, cuyo objeto, según el punto 2 de su índice, es servir de ayuda a los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales del Ámbito Sanitario con el fin de adoptar medidas de prevención para mejorar la seguridad y salud de las mujeres en periodo de lactancia materna que trabajan en los centros sanitarios'.

Sin embargo, hemos de rechazar ambos motivos pues es evidente que lo que se plantea en los mismos escapa de lo que técnicamente ha de conformar el relato de hechos probados de la sentencia. En efecto, no es cuestión fáctica que precise ser declarada acreditada la existencia de la Guía de Valoración de Riesgos Laborales en el embarazo y la lactancia en trabajadores del Ámbito Sanitario, todo ello sin perjuicio de que deba tenerse en cuenta al razonar jurídicamente, que es otra cuestión. Y menos aún cabe introducir en el relato fáctico consideraciones, valoraciones u opiniones sino hechos propiamente dichos que de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de realizar argumentaciones que sean más o menos lógicas, conjeturas, suposiciones o prohibidas interpretaciones.

En efecto, es cuestión jurídica lo que en realidad los codemandados recurrentes plantean, lo que da paso a que analicemos los motivos de censura jurídica de sus recursos.

En el recurso de la Mutua se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 14 y 15 de la Constitución Española en relación con los artículos 1.902 del Código Civil, artículo 39.2 del RD 295/2009 y la Disposición Adicional Tercera del Referido RD 295/2009 de 6 de marzo alegando haberse aquietado a lo establecido en la Guía de valoración de riesgos laborales en el embarazo y lactancia en trabajadoras del ámbito sanitario dado que la Mutua únicamente pudo tener en consideración aquéllos que fueron identificados por la empresa empleadora, resultando que en el caso de la actora no se identificaron riesgos para la lactancia natural.

Se alega por la Mutua que solo con ocasión de los testimonios vertidos en el acto del juicio se puso de manifiesto que la actora (al igual que las otras dos compañeras Matronas antes referidas) estaba expuesta a riesgos químicos como los citostáticos, que supondrían un riesgo para la lactancia según la Guía, pero que ello no venía identificado por la empresa en su certificado, cuestión que no podía imputarse a la Mutua pues -se afirma en el recurso- por ésta se desconocían las específicas condiciones y riesgos a que se encuentran expuestas las trabajadoras en situación de lactancia, de manera que, en su caso habría sido la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales del Servicio canario de Salud quien cometió el error en la valoración del específico puesto de trabajo de la actora. Se concluye en el motivo que, por todo ello, no debió declararse la vulneración de derechos fundamentales de la actora ni por lo tanto su derecho al percibo de una indemnización.

En el correlativo motivo del recurso de MAPFRE ESPAÑA se invoca idéntica infracción normativa, alegando que la Mutua MAC no había emitido a la demandante el certificado de riesgos durante la lactancia porque la actora no reunía las mismas circunstancias y condiciones que las de las dos otras dos compañeras Matronas de referencia (circunstancias que detallaba en el recurso), y se alega además que la conducta de la Mutua no fue culpable pues se denegó a la actora el certificado médico de riesgo durante la lactancia de acuerdo con la información que figuraba en el Certificado de Empresa sobre actividades y condiciones de trabajo en el que se expresaban las circunstancias y condiciones laborales que implicasen existencia de riesgo durante la lactancia aplicables a la actora.

Por todo ello se concluye por MAPFRE que la Mutua Asegurada no había violado culposamente los derechos fundamentales de la actora respecto a sus dos compañeras matronas, no procediendo por tanto indemnización alguna a cargo de la Mutua, por lo que tampoco estaba obligada al pago la Aseguradora (aunque con carácter subsidiario consideraba MAPFRE que el importe de la indemnización fijada por el Juzgador de instancia era adecuada y no debía ser revisada por la Sala).

Sentado lo anterior, anunciamos ya que vamos a desestimar los motivos de censura jurídica que ahora nos ocupan.

Resulta determinante para ello que, como arriba decíamos, los recursos de ambas codemandadas tienen por objeto (al margen de la aplicabilidad del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro) la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y si ha de indemnizarse a la demandante. Queremos con ello decir que en realidad no se cuestiona en los mencionados recursos que la trabajadora resultaba beneficiaria de la situación protegida prevista en los vigentes artículos 188 y 189 de la LGSS y que le fue injustamente denegada (tras casi dos meses de espera) la certificación de riesgo solicitada la la Mutua MAC.

El Juzgador razonaba para llegar a dicha conclusión en el F.D 6º que del informe de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 04/02/19 se desprendía la eventual exposición de la demandante a riesgos como el formaldehído, a agentes biológicos de los grupos 2,3 y 4 y que no era posible adaptar su puesto de trabajo ni proceder a un cambio a otro distinto compatible con su estado, por lo que debió pasar a la situación de suspensión del contrato de trabajo y a percibir, con cargo a la demandada, MAC, la prestación económica correspondiente, pronunciamiento del Juez de instancia que no ha sido combatido.

Y siendo esto así, hemos de recordar los criterios fijados sobre la materia que nos ocupa por el Tribunal Supremo en sentencia de 24/01/2019, rec. 3529/2017, en cuyo fundamento de derecho 3º se explicaba lo siguiente:

"TERCERO. 1.-La respuesta que hemos de dar al asunto será coincidente con los recursos 4016/2017 y 4164/2017, deliberados en este mismo día y que afectan todos ellos a trabajadoras destinadas en servicios de urgencias médicas que deben acudir en ambulancias para prestar la atención urgente a los pacientes que la reclaman, y desarrollan su actividad en condiciones prácticamente idénticas de turnicidad y nocturnidad, sometidas los mismos riesgos laborales.

Por su total coincidencia con el caso de autos vamos a reiterar los mismos argumentos que exponemos en el asunto del recurso 4164/2017.

2.-La doctrina tradicional de la Sala en supuestos como el presente, estaba contenida en diversas sentencias, ( SSTS de 1 de octubre de 2012, Rcud. 2373/2011 ; de 21 de marzo de 2013, rcud. 1563/2012 ; de 24 de junio de 2013 , rcud. 2488/2012 , de 7 de abril de 2014 , rcud. 1724/2013 , y de 28 de octubre de 2014, rcud. 2542/2013 , entre otras. De dichas sentencias se extraía básicamente que:

a) La prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter (hoy 188 y 189 LGSS ) han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional, o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría'.

b).- Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia , en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRL , en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET .

c).- La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas. y

d).- La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo (entre otras, SSTS de 18 de marzo de 2011 -rcud 1863/10 -; y de 23 de enero de 2012 - rcud 1706/11 -).

3.-Ahora bien, como expresó nuestra STS de 26 de junio de 2018, Rcud. 1398/2016 , la doctrina contenida en la STJUE de 19 de octubre de 2017, Asunto Otero Ramos, C- 531/15 , aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. El Tribunal de la Unión admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Directiva 92/85 . Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, 'la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)'. Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2.2 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.»

Damos aquí por reproducidas las demás sentencias del Alto tribunal quese extractan por el Juez de instancia, así como nuestra sentencia de 17/12/2019, rec. 860/2019, en la que, según consta en la sentencia de instancia, se sistematiza la normativa nacional y Europea aplicable, así como la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE.

En base a todo lo expuesto no cabe sino confirmar la sentencia de instancia en cuanto que apreciaba que había resultado vulnerado el principio de igualdad y no discriminación (en este caso por razón de sexo) tutelado en el art. 14 de la Constitución Española así como el derecho fundamental a la integridad física y moral de la demandante, a quien, en efecto, con la decisión de la Mutua se expuso injustificadamente a un riesgo que no debió correr, denegando la Mutua la certificación para poder percibir la prestación por riesgo durante la lactancia cuando anteriormente expidió la misma a otras dos compañeras en las que concurrían las mismas circunstancias en el desempeño de sus tareas como DUE Enfermera/Matrona.

Por lo hasta aquí expuesto, desestimamos los motivos articulados al respecto en los recursos de los codemandados.

QUINTO.- Ello da paso a la siguiente cuestión que se somete a nuestra consideración, que no es otra que la relativa al 'quantum' en que debe materializarse el derecho de la demandante a ser indemnizada 'ex' art. 183 LRJS.

En el presente caso el Juez de instancia fijaba como importe de la indemnización la suma 2.739,05 € en atención a los 27 días de vacaciones y 2 más de asuntos particulares que la demandante se vio obligada a solicitar para paliar la situación.

La parte demandante discrepa de dicho importe en el último motivo de su recurso, en el que por la vía de la letra c) del art. 193 LRJS, invoca infracción del referido artículo 183 LRJS en relación con los artículos 13.1 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) entendiendo que la indemnización a percibir ha de ser superior a la que se le había reconocido, a lo que se oponen las codemandadas impugnantes

Llama primeramente la parte recurrente la atención sobre el dato relativo al tiempo que tardó la Mutua en contestar a la solicitud de certificación, para terminar denegando la misma, habiendo tenido que acudir al Juzgado a fin de que se reconociera su derecho.

Se alega después que, si se le hubiese reconocido a la actora el derecho a la certificación, y por tanto a la suspensión de su contrato de trabajo y a percibir la prestación desde la solicitud (12 de febrero de 2019) hasta que el hijo cumplía los 9 meses (26 de junio de 2019), hubiese podido disfrutar posteriormente de sus vacaciones, días de asuntos propios y excedencia, lo que hubiese supuesto una situación beneficiosa tanto para la actora como para el hijo menor pues podría haber estado más tiempo con su madre.

Entiende la recurrente que la indemnización fijada por el Juzgador de instancia era insuficiente para reparar el daño causado, y que la indemnización que debiera correspondería sería de 25.000 € teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, remitiéndose a lo establecido en el artículo 13.1 de la misma en materia de protección y seguridad de la salud del trabajador durante los períodos de embarazo o lactancia, y por el artículo 40, norma que -según la parte- sancionaba la infracción cometida con multa cuyo grado mínimo era de 6.251 a 25.000 €.

Solicitaba por ello una indemnización de daños y perjuicios de 25.000 euros por la vulneración de derechos fundamentales.

Con carácter subsidiario planteaba la recurrente otras dos sumas indemnizatorias, partiendo de dos posibles hipótesis, a saber:

a)para el caso de que la Sala no estimase su pretensión de abono de los 12.845,20 € reclamados en concepto de prestación por riesgo durante la lactancia se propone una indemnización de 15.584,25 €, suma que equivaldría a la diferencia entre la prestación por riesgo durante la lactancia reconocido y el que le hubiese correspondido percibir más el importe de los días de vacaciones, asuntos propios y excedencia;

b) para el caso de que la Sala estimase la pretensión de abono de 12.845,20 € en concepto de prestación por riesgo durante la lactancia propone la trabajadora recurrente una indemnización de 5.194,75 €, suma equivalente al valor de los 27 días de vacaciones, 2 de asuntos propios y 26 de excedencia hasta el 26/06/2019.

El motivo va a ser parcialmente estimado.

Creemos que no cabe atender al importe de 25.000 € que plantea la parte recurrente con carácter principal ya que para ello se ampara en la comisión de una presunta infracción del art. 13.1 de la LISOS, precepto que contempla como infracción muy grave en materia de prevención de riesgos laborales 'no observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los períodos de embarazo y lactancia', infracción que, además, en el vigente art. 40.2 c) se castiga con multa, en su grado mínimo de 49.181 a 196.745 euros, en su grado medio de 196.746 a 491.865 euros, y en su grado máximo de 491.866 a 983.736 euros.

Cierto es que la Mutua privó injustificadamente a la demandante del acceso a la prestación de riesgo durante la lactancia natural, pero consideramos que la decisión de la Entidad no comporta la pretendida inobservancia de las normas específicas de prevención de riesgos laborales.

No obstante, atendiendo al planteamiento subsidiario de la recurrente, y habiendo acogido la Sala su pretensión relativa a fijar en 12.845,20 € el importe de la prestación por riesgo durante la lactancia, entendemos razonable establecer el importe de la indemnización en 5.194,75 €, siendo responsables solidarios la Mutua y su Asegurador, ya que coincidimos con la trabajadora recurrente en que a efectos indemnizatorios ha de tenerse en cuenta no solo el valor de los días de vacaciones y asuntos propios solicitados sino también los 26 días de excedencia transcurridos hasta que el lactante alcanzó los 9 meses de edad, pues es claro que la demandante se vio obligada a solicitar en esas fechas las referidas licencias y excedencia a fin de no prestar servicios, cuando en realidad su contrato de trabajo debía entonces estar suspendido por riesgo para la lactancia natural.

SEXTO.- Respecto a la aplicabilidad y efectos del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se alegaba en el recurso de la Mutua que según el apartado 8 del art. 20 del LCS en el supuesto de autos no habría lugar al pago de intereses por mora porque no se había pagado la indemnización o el importe mínimo de la misma al existir causas justificadas no imputables a las codemandadas.

A tal fin alegaba que se había necesitado un procedimiento judicial para dirimir su culpabilidad al denegar la certificación médica de existencia de riesgo durante la lactancia a la actora, además de que el importe de la indemnización fijado en el fallo era bastante inferior al pretendido en la demanda, y que, en todo caso, la obligación del pago del interés previsto en la Ley del Contrato de seguro sólo era de aplicación a las Compañías Aseguradoras por lo que procedería exonerar a la Mutua de su pago.

También Mapfre España, S.A considera en su recurso que es de aplicación al supuesto de autos el apartado 8 del artículo 20 de LCS y que, por tanto, en el supuesto de autos no ha lugar al pago de intereses por mora pues no se ha pagado la indemnización ni su importe mínimo por existir causas justificadas no imputables a Mapfre España, S.A, invocando al efecto análogas razones a las argumentadas por la Mutua.

Ambos motivos van a ser estimados. Por una parte, es claro que el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro se refiere unicamente a la mora del Asegurador, que no del Asegurado, razón que va a suponer que dejemos sin efecto el pronunciamiento que sobre intereses moratorios se hace respecto de la Mutua en la sentencia de instancia.

Por lo demás, cierto es que conforme a lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, reglas 1ª a 7ª, el Asegurador incurre en mora cuando no haya cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, o no haya procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días desde la recepción de la declaración de siniestro, mora que se impone de oficio por el órgano judicial y consiste en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue incrementado en el 50%, pero transcurridos dos años desde la producción del siniestro el interés anual no puede ser inferior al 20%. La justificación legal de tales intereses moratorios obedece a razones punitivas, a fin no solo de evitar el perjuicio para el asegurado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también de impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación ( STS Sala de lo Civil de 30/07/2008, rec 616/2002).

Pero según la regla 8ª del art. 20, no ha lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o el pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable. La justificación excepcional o retraso a fechas posteriores del pago de intereses opera unicamente en aquellos casos en los que la oposición no sólo generó una simple discusión o discrepancia sino una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes, pues la excepción debe aceptarse con carácter restrictivo ( TS civil 26-2-10, Rec 314/06) y por lo tanto sólo si estuviera basada en razones concretas por las que estima que su oposición estaba fundada y necesitaba de una actuación judicial para la solución adecuada del problema concreto planteado (TS civil 30-7-08, Rec 616/02). La Jurisprudencia admite la justificación en el retraso del abono de la indemnización cuando resulte razonable la causa del impago (TS 26-6-01, EDJ 35598; 25-9-02, EDJ 37384; 30-6-10, Rec 4123/08), en determinados casos en que se discute, por ejemplo, la fecha del hecho causante, la contingencia determinante de una invalidez, la entidad aseguradora responsable, y también aquellos casos en que se cuestiona la cuantía de la indemnización pero la reclamada sea claramente exagerada.

Ante todo ello, entendemos que en el caso que nos ocupa estamos ante un supuesto asimilable a los que justificarían el retraso o demora en el pago, por lo que ha de aplicarse lo dispuesto en la regla 8ª del precepto. Repárese en que se trata de daños y perjuicios de difícil cuantificación pues no responden a módulos objetivos predeterminados (como pudieran ser los del Baremo para el resarcimiento de daños y perjuicios causados en accidentes de tráfico) que fueron objeto de desglose en escrito de aclaración de la demanda a instancia del propio Órgano judicial.

Por ello, creemos que la falta de satisfacción del total o parte de la indemnización está fundada en causa no imputable al Asegurador, debiendo revocarse en este punto la sentencia de instancia, por lo que -por razones de congruencia- procede acceder al pedimento que la Aseguradora recurrente plantea en el motivo, que consiste en que los intereses del art. 20 Ley de Contrato de Seguro se le impongan desde la fecha de la sentencia de instancia, que fue dictada el 01/10/2021.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, de un recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

Conforme al art. 203 LRJS se acuerda la devolución a los codemandados recurrente del depósito y de la parte de la consignación correlativa al pronunciamiento estimatorio parcial de los recursos.

OCTAVO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por las respectivas representaciones de Dª Debora, Mutua MACy MAPFRE ESPÂÑA S.A. frente a la sentencia dictada en fecha 01/10/2021 por el Juzgado de lo Social de Gáldar en los autos nº 310/2019 de dicho Juzgado, sentencia que parcialmente revocamos, con los siguientes pronunciamientos:

1.- se fija en 12.845,20 € el importe que en concepto de prestación por riesgo durante la lactancia natural corresponde percibir a la demandante para el periodo comprendido entre el 12/02/2019 y el 26/06/2019,

2.- se fija en 5.194,75 € el importe de condena solidaria que en concepto de indemnización por daños y perjuicios corresponde percibir a la demandante,

3.- se condena a MAPFRE ESPAÑA S.A. a abonar a la demandante los intereses devengados por el principal objeto de condena en concepto de indemnización (5.194,75 €) a un tipo de interés anual equivalente al interés legal del dinero incrementado en un 50% a contar desde el 01/10/2021, absolviéndose no obstante a Mutua MAC del pago de dicho intereses, y

4.- se mantienen inalterados los demás extremos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

No se hace imposición de costas, acordándose la devolución a los recurrentes del depósito efectuado para recurrir y de la parte de la consignación correlativa al pronunciamiento estimatorio parcial del recurso.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/016322 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.