Sentencia SOCIAL Nº 503/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4166/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004575
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004166 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000915 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Abelardo
ABOGADO/A: MARIÑA VAZQUEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , TRITURADOS DO SAIAR SL , EXTRACCIONES MEI SL , MUTUA ASEPEYO,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , PABLO VIANA TOME , GONZALO TORRES
GARCIA , BALBINO IRISARRI CASTRO
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ, MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004166/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mariña Vázquez
Rodríguez, en nombre y representación de Abelardo , contra la sentencia número 226/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000915/2016, seguidos a instancia
de MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61,
TRITURADOS DO SAIAR SL, Abelardo , EXTRACCIONES MEI SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, TRITURADOS DO SAIAR SL , Abelardo , EXTRACCIONES MEI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 226/2017, de fecha once de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO .- O traballador, Don Abelardo con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1965, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Sequridade Social co n2 NUM002 . A súa profesión habitual é a de canteiro (expediente administrativo)./

SEGUNDO .- Con data 06/05/2016 o INSS ditou resolución pola que estimou que o demandante estaba en situación de incapacidade permanente total, derivadad de continxencia profesional, e lle recoñeceu unha pensión vitalicia cunha contía anual de 8. 680, 44 euros (expediente administrativo)./ TERCEIRO .- A Mutua Asepeyo presentou na data 17/06/2016 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada por resolución de data 16/09/2016 (expediente administrativo)./

CUARTO .- Don Abelardo sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 14/04/2016, a seguinte doenza derivada de enfermidade profesional: silicose simple; hipoacusia bilateral lene por exposición a ruído laboral; nódulo pulmonar solitario no lóbulo medio; discopatía dexenerativa lumbar con hernia discal L5-S1. O demandante non presenta, en relación coa silicose, aglomerados nin deterioro funcional; debe evitar a exposición ó pó de sílice e debe usar protectores auditivos para o ruido (informe médico de síntese de data 16/03/2016 enqadido ó procedemento administrativo)./

QUINTO.- O traballador prestou servizos para a demandada Extracciones Me¡ S.L., adicada ó sector de extracción da pedra natural, baixo a cobertura de Mutua Asepeyo, 366 días; baixo a cobertura de Fremap, para Triturados do Saiar, adicada ó mesmo sector, e Réxime Especial dos Traballadores Autónomos, 1.703 días; con anterioridade ó 01/01/2008 o demandante estivo asegurado 1.832 días polo INSS e 5.510 no Réxime Especial dos Traballadores Autónomos (períodos do Sistema de Información Laboral achegados por Fremap no período probatorio)./

SEXTO .- O traballador tiña concertado o seu último contrato de traballo con Extracciones Mei S.L., eventual por circunstancias da produción, contrato que rematou na data 02/03/2016 por finalización da duración do contrato (documentos n2 1, 2 e 3 dos acheqados polo traballador demandado no período probatorio).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO a demanda interposta por Mutua Asepeyo contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, Mutua Fremap, Abelardo , Extracciones Mei S.L., e Triturados do Saiar S.L.

DECLARO que o traballador Abelardo non se acha en situación de incapacidade permanente pola doenza profesional da silicose simple.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el beneficiario de la Seguridad Social codemandado, siendo impugnado de contrario por la mutua demandante Asepeyo, por la mutua codemandada Fremap y por la empleadora codemandada Extracciones Mei SL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la mutua Asepeyo y declaró que el trabajador D. Abelardo no se encuentra en situación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional.

El citado trabajador recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la confirmación de la resolución administrativa que le había reconocido la citada incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.

La parte demandante Asepeyo impugnó el recurso, solicitando su desestimación, y asimismo que, en caso de estimarse el mismo, se entrase a resolver la pretensión subsidiaria de la demanda relativa al reparto proporcional de la responsabilidad por la incapacidad permanente total.

Por la mutua Fremap se impugnó el recurso, solicitando que se mantuviera la absolución de la citada mutua.

Por la también codemandada Extracciones Mei SL se impugnó el recurso, y se solicitó que se desestimara el recurso y se confirmara el pronunciamiento de instancia.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS El trabajador recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló este TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado sexto, con la adición al texto que ya recoge el mismo del siguiente: '...En la patronal extracciones Mei SL a fecha 23 de febrero de 2016 no existía puesto de trabajo de la categoría del trabajador Abelardo , exento de riesgo de silicosis (reverso del folio 53 y folio 54 del expediente administrativo).' Se señala que la adición pretendida se funda en el reverso del folio 53 y el folio 54 de autos, que recogen el informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en la que se funda la citada revisión fáctica. Se señala que es trascendente, puesto que la sentencia recurrida funda la estimación de la demanda justamente en la falta de prueba de que no existía puesto de trabajo ajustado a las dolencias del trabajador en la citada empresa.

La impugnante mutua Fremap se opone a la revisión fáctica interesada, dado que resulta irrelevante.

La impugnante Extracciones Mei SL se opuso también a la revisión fáctica interesada, señalando que carece de especial relevancia y trascendencia, señalando que se trata, asimismo, de una cuestión fáctica novedosa.

La impugnante mutua Asepeyo se opuso asimismo a la revisión fáctica pretendida, dado que la valoración probatoria ya fue realizada por el magistrado de instancia, y, además, no se habría acreditado suficientemente la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con su dolencia de silicosis grado I.

Pues bien, se admite la revisión fáctica, pues resulta del informe de la Inspección de Trabajo invocado por la recurrente. Donde se recoge que existen tres puesto de trabajo de trabajadores por cuenta ajena en la empresa Extracciones Mei SL con funciones de cantero uno de ellos es, en concreto, de canteros, fronzadores, labrantes y grabadores de piedra, sin que ninguno de los tres este exento de los riesgos de silicosis. En tal informe, se recoge tal afirmación previa visita inspectora al centro de trabajo y examen de documentación.

Por otro lado, no se trata de un extremo fáctico novedoso, pues el mismo está incorporado al expediente administrativo. Además, el magistrado de instancia ya refirió la relevancia de tal circunstancia en el caso de que se acreditase; siendo su falta de prueba uno de los argumentos para la desestimación del recurso.

Por ello se admite la revisión fáctica interesada, sin que pueda entenderse, a la vista del documento invocado, que se trate de un hecho no probado, ni tampoco de un hecho negativo no tendría cabida en los hechos probados de la sentencia de instancia. Pues lo que recoge el informe de la Inspección son los tres puestos de trabajo por cuenta ajena existentes y la concurrencia en los mismos del riesgo de silicosis. Es decir, un hecho positivo más allá de la imprecisión en la redacción propuesta. Por otro lado, no puede olvidarse que, con arreglo al último apartado del art. 217 LEC , la valoración probatoria ha de realizarse con arreglo al principio de facilidad y disponibilidad probatoria, y, en tal sentido, si existía un puesto de trabajo libre de la exposición al polvo de sílice, la empleadora codemandada o la mutua pudieron acreditarlo fácilmente, con la finalidad de desvirtuar el informe de la Inspección de Trabajo. Asimismo, la fecha que debe constar en el citado hecho probado es la de la visita inspectora que figura en el mencionado informe. La redacción, por tanto, que se adiciona al citado hecho probado es la siguiente: '...En la patronal extracciones Mei SL a fecha 6 de abril de 2016 los tres puestos de trabajo por cuenta ajena existentes realizaban funciones de cantero y tenían riesgo de silicosis'.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El trabajador codemandado en la instancia recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 193.1 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, que recoge el concepto de incapacidad permanente, y de la sentencia del TSJ de Galicia de 29 de enero de 2016 que no tiene carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc .

Argumenta, en síntesis, que constan más dolencias que la de silicosis simple; y además que, en todo caso, consta expresamente la inexistencia de un puesto de trabajo exento de riesgo para el trabajador. A través de la cita de la citada sentencia del TSJ de Galicia se refiere el art. 45.1 de la Orden de 15-4-69 en relación a los distintos grados de silicosis, así como la inclusión en el RD 1299/2006 de la silicosis como enfermedad profesional. Por todo ello, se solicita que se revoque la sentencia de instancia y se mantenga la declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida por el INSS en vía administrativa.

Fremap impugnó el recurso y solicitó que se mantuviera la absolución de la citada mutua. Señala que el grado de silicosis que presenta el trabajador, aun considerando las dolencias concurrentes, no determina el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La impugnante Extracciones Mei SL solicitó también la desestimación del recurso. Señala que dado el grado de silicosis no le correspondería una incapacidad permanente total.

La demandante en la instancia y ahora impugnante, mutua Asepeyo, señala que el recurso ha de ser desestimado por no existir la censura jurídica esgrimida. Se indica que las dolencias que presenta el trabajador no tienen virtualidad incapacitante para su puesto de trabajo. Además, se señala que, en caso de ser estimado el motivo de censura jurídica, debe entrarse a resolver sobre el reparto proporcional de la responsabilidad, pues era la pretensión subsidiaria deducida en la instancia.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

El art. 193.1 LGSS , que cita la recurrente establece que: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...' De cualquier forma, la incapacidad permanente total para la profesión habitual exige, con el art. 194.4 LGSS y como también señala la sentencia de instancia, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' En el caso de autos, el actor prestaba servicios como cantero hecho probado primero para la empresa Extracciones Mei SL, bajo la cobertura de la demandante en la instancia mutua Asepeyo. El citado contrato de trabajo concluyó el 2 de marzo de 2016 por finalización de la duración del contrato hechos probados quinto y sexto. El 6 de mayo de 2016 fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de contingencia profesional enfermedad profesional, según consta en el expediente administrativo referido en tal hecho probado. Además, los puestos de trabajo por cuenta ajena existentes en la citada empleadora conllevaban todos riesgo de silicosis, según la adición fáctica más arriba admitida.

Por otro lado, el trabajador recurrente padecía, con el hecho probado cuarto, ' silicose simple; hipoacusia bilateral leve por exposición a ruido laboral; nódulo pulmonar solitario no lóbulo medio; discopatía degenerativa lumbar con hernia discal L5S1' . Y, con arreglo a ese mismo hecho probado, ' no presenta, en relación coa silicose, aglomerados ni deterioro funcional; debe evitar a exposición ó pó de sílice e debe usar protectores auditivos para o ruido '.

Siendo esta la base fáctica a considerar, tal y como señala la sentencia de instancia y la propia recurrente, tienen relevancia en el caso de autos la consideración de las previsiones del art. 45 de la Orden de 15 de abril de 1969 sobre la calificación de la incapacidad permanente en caso de silicosis, así como los criterios expuestos por esta Sala, por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 29 de enero de 2016 (rec: 653/2015 ), que cita la recurrente: 'A/ La valoración de la IP exige apreciar y ponderar conjuntamente las dolencias y secuelas de la persona afectada, aunque los diversos padecimientos aisladamente considerados que integran el respectivo estado patológico no determinen un grado de IP.

La IPT se proyecta a la profesión habitual, de ahí el carácter determinante y esencial de ésta en la situación clínica residual de la persona afectada, hasta el punto que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de IPT dependiendo de las funciones o tareas exigidas por la actividad laboral del interesado.

B/ El artículo 116 LGSS define la EP como 'la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

Esas actividades, elementos y sustancias son los que recoge el listado del Real Decreto 1299/2006 de 10-1 (antes, RD 1995/78 de 12-5).

El concepto legal transcrito revela que los presupuestos de la EP son: a) La enfermedad, es decir, la tipificada y producida en las actividades y por las sustancias del RD 1299/2006. b) El trabajo. c) La relación de causalidad enfermedad-trabajo, 'iuris et de iure' si aquélla aparece entre las listadas.

La silicosis es EP incluida en el grupo 4, agente A, subagente 1 del anexo 1 RD 1299/2006, entre 'las causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados', como 'la inhalación de polvo sílice libre... por trabajos en canteras'; refiere una enfermedad pulmonar progresiva e irreversible, cuyo efecto más trascendente es la incapacidad respiratoria.

Por su parte, el artículo 45.1 de la Orden de 15-4-69 dispone: 'El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez. No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo (IPT), mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos. b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología'.

C/ En principio, la aplicación de la normativa expuesta a la enfermedad ( silicosis simple o de grado 1º, HP 4º) objeto de enjuiciamiento, llevaría a estimar la suplicación teniendo en cuenta el carácter tasado de las EEPP y su interpretación restrictiva ( TS s. 26-6-91 ) e, igualmente, que la calificación clínica - indiscutida- de la dolencia del trabajador supone 'ope legis' una invalidez inexistente, al no estar acompañada de ninguna de las enfermedades concurrentes legalmente previstas.

Sin embargo, las particularidades del actual supuesto nos llevan a otra conclusión, acorde con la adoptada en instancia, toda vez que: -La patología de referencia impone el traslado del demandante a otro puesto de trabajo y al que la empresa no puede acceder, ya porque en el centro de trabajo hay riesgo generalizado de inhalar polvo de sílice, ya porque no dispone de puestos laborales de la categoría profesional del afectado compatibles con su situación clínica.

- La imposibilidad empresarial de proporcionar otro puesto al trabajador aparece también, antes del reconocimiento empresarial de dicha circunstancia (carta 3-2- 2012, HP 1º), por certificado sobre el particular emitido el 21-12-2012 (HP 1º) por el correspondiente servicio de prevención.

-La sugerida compatibilidad entre el carácter irreversible y progresivo de la silicosis del demandante y su permanencia en ambiente pulvígeno no haría más que agravar sustancialmente la salud del trabajador.

-Consecuencia de lo anterior, aún cuando no resultara decisivo a los efectos litigiosos, es la extinción de la relación laboral entre las partes que la sentencia (FJ 2º) radica en la finalización del contrato temporal (FJ 2º).

-Hemos adoptado el criterio expuesto en supuestos análogos al actual (p.ej. TSJ Galicia s. 23-5-2011 ).' Y la STSJ de Galicia de 31 de marzo de 2017 (rec: 3603/2016 ), que cita la sentencia de instancia, señala recogiendo el mismo criterio jurisprudencial: 'En el concreto caso de la silicosis, y partiendo de la remisión normativa contenida en el artículo 142 de la Ley General de la Seguridad Social a la normativa de menor rango, hemos de considerar las previsiones del artículo 48 de la Orden de 9 de mayo de 1962 y la exégesis jurisprudencial del mismo en tal sentido, pues existen normas particulares que determinan una calificación específica en los grados de incapacidad permanente contemplados en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , reglas recogidas en el art. 45 de la OM de 15 de abril de 1969 en los siguientes términos: '1.- El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez. No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las siguientes patologías: a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos; b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada; c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología; b) Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas; 2.- El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual. No obstante, dicho grado de silicosis se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas; 3.- El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo; 4.- El trabajador declarado silicótico de segundo grado tendrá derecho, cualquiera que fuese su edad, a la pensión vitalicia prevista en el número 2 del artículo 15, sin perjuicio de que pueda acogerse a las medidas de recuperación procedentes, en cuyo caso, además de la pensión, percibirá sólo las becas y salarios de estímulo que puedan corresponderle.' Y por ello, genéricamente, cuando se considera que solo estamos en presencia de una silicosis de tipo 1 o simple, se ha denegado la situación de incapacidad permanente total.

Sin embargo, consideramos que esta regla general, derivada de la exégesis de aquellos preceptos reglamentarios, tiene su excepción y en concreto, no se aplica el principio general al caso concreto en que, además de tal grado de silicosis, se añada la nota de que el demandante no puede ocupar puesto de trabajo en la empresa exento de riesgo de contacto con el agente provocador de la enfermedad.

Así, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2001 (RJ 2001, 5915) (recurso 4570/1999 ) explica: '.... la tesis correcta es la de la sentencia de contraste que sigue la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 27 de junio de 1994 (RJ 1994, 5490 ) y 21 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8713). En la primera de dichas sentencias se establecía que si bien es cierto que el invocado art.

48 para supuestos en que quien sufre mal de origen profesional no pudiera ser trasladado a otro puesto de trabajo de su misma empresa que excluyera la manifestación de dicho mal o su agravación, dispone la baja en la misma, otorgándole determinada protección distinta al reconocimiento de incapacidad permanente total.

Mas no lo es menos que tal norma reglamentaria condiciona su mandato a que el referido mal profesional sólo le inhabilite para el desempeño de ciertos puestos de trabajo que por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota que pueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generaría las indicadas consecuencias. No es dudoso lo últimamente expuesto, pues el citado art. 48 contiene previsión según la cual, si durante el tiempo en que ha de ser dispensada la referida protección se ofreciese «al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional», cesará dicha protección. Consiguientemente, cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible inhabilitando para el desempeño de cualquier puesto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1988 .' En el mismo sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de junio de 2005 (AS 2005, 2799) (recurso 1384/2005 ), Cantabria, de 20 de mayo de 2002 y 12 de noviembre de 1991 (AS 1991, 6012) (recursos 685/2001 y 659/1991).

Y así hemos expresado en este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 5799/2011 de 21 diciembre . AS 2012 379, que: 'Tratándose de una enfermedad profesional muy específica, cuál es la neumoconiosis asimilada a la silicosis, debe acudirse a la Orden de 15 de abril de 1969, que en sus arts. 41 a 45, recoge normas especiales para la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional: El art. 42 alude a la posibilidad de reconocer dicho grado de incapacidad a un trabajador que o bien se encuentre al servicio de una empresa o bien, ya no se encuentre al servicio de ninguna, concretando los efectos económicos diversos de ambos casos; y el art. 45 contiene unas particularidades sobre la silicosis, de forma coincidente sustancialmente con el art. 45.6 del Reglamento aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962 estableciendo que la silicosis de primer grado sin disminución de la capacidad para el trabajo no tendrá la consideración constitutiva de invalidez, no obstante, dicho grado se equiparará al segundo cuando coexista, entre otras, con una a) bronconeumonía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada. c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología. d) Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquella concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.....' En el caso de autos la neumoconiosis que padece el actor es claramente de primer grado sin que pueda equipararse al segundo grado al no concurrir en el actor ninguna de las patologías interconcurrentes citadas (hecho probado segundo) lo que, de conformidad a los arts. 45 a 48 del Reglamento de Enfermedades Profesionales , aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962, nos lleva a que la misma ( silicosis de primer grado) sólo da lugar a un traslado a puesto de trabajo distinto, compatible con su estado o con un subsidio protector en otro caso; en todo caso, a tenor de las citadas normas, no procedería reconocerle el grado de incapacidad permanente total, sino que lo ajustado a derecho es, o bien el traslado a otro puesto de trabajo o bien un subsidio protector en caso de que debiere causar baja en la empresa por no existir en la misma un puesto de trabajo que excluya la posibilidad de agravación de su patología.

Y por otro lado, no se ha acreditado que ese traslado no es posible, sin que pueda servir a tal efecto, el hecho de que el trabajador ya no trabaje por haber sido despedido. De ese modo no puede ser aplicada la doctrina unificada del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) que en sentencia de 11 junio 2001 (RJ 2001, 5915) (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4570/1999 ) señaló, en relación al art. 48 del Reglamento antes citado que, 'tal norma reglamentaria condiciona su mandato a que el referido mal profesional sólo le inhabilite para el desempeño de ciertos puestos de trabajo que por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota que pueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generaría las indicadas consecuencias.

No es dudoso lo últimamente expuesto, pues el citado art. 48 contiene previsión según la cual, si durante el tiempo en que ha de ser dispensada la referida protección se ofreciese «al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional», cesará dicha protección'.

Consiguientemente, sigue diciendo el Tribunal Supremo 'cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible inhabilitando para el desempeño de cualquier puesto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1988 .

El relato de hechos probados señala que el demandante presenta silicosis y que debe evitar el contacto con el polvo de sílice. En razón a ello, ya que entiende que por causas ajenas a la voluntad del trabajador, no puede saberse si la empresa, posee algún otro puesto para el que no se genere riesgo alguno, por no estar en contacto con el polvo de sílice, y dada la circunstancia del diagnóstico posterior al despido, la sentencia le reconoció afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional...' Por tanto, dado que en el caso de autos el trabajador está limitado para desempeñar trabajos con exposición al polvo de sílice, siendo su profesión habitual la de cantero, en la que tal riesgo está presente; y estando además acreditado que no existía otro puesto de trabajo en la empleadora que pudiera desempeñar sin exposición al citado polvo de sílice, entendemos que, aplicando la normativa y el criterio jurisprudencial expuesto, el recurso ha de estimarse, revocando la sentencia de instancia, en tanto que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, como se declaró en vía administrativa.

En realidad, como puede observarse de lo dicho, la divergencia con la sentencia de instancia, no se encuentra en la normativa y jurisprudencia aplicable, sino en especial, en que, a la vista de la revisión fáctica más arriba admitida, sí concurre la circunstancia de que no era posible cambiar al actor a otro puesto de trabajo de su categoría libre de la exposición al polvo de sílice, limitación que presenta a la vista del hecho probado cuarto. Por tanto, aun cuando presenta una silicosis que, por sí sola, no debería conllevar la declaración de incapacidad permanente total, una vez que no existía otro puesto de su categoría libre de tal riesgo, entendemos, con arreglo al criterio jurisprudencial expuesto, que es ajustado a derecho el grado de incapacidad permanente total declarado en vía administrativa.

Por ello, se estima el motivo de recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Dicho esto, procede entrar a analizar la pretensión subsidiaria deducida en la instancia, tal y como consta en la sentencia, y relativa a que se proceda al reparto proporcional de la responsabilidad en función del tiempo asegurado. Y ello dado que procede entrar a resolver tal extremo con arreglo al art. 202.3 LRJS , siendo lo cierto que, además, la impugnante mutua Asepeyo alegó en impugnación al amparo del art. 197.1 LRJS que se resolviese, en caso de estimarse el recurso, sobre el motivo de oposición subsidiario.

Pues bien, el reparto proporcional es el criterio aplicado en casos como el presente por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, y así, entre muchas otras cabe citar la STSJ de Galicia de 19 de septiembre de 2017 (rec: 1364/2017 ), donde se señala que: 'Esta Sala ya se ha pronunciado en el mismo sentido que la sentencia de instancia, entendiendo que en el caso de que la exposición al riesgo determinante de la enfermedad profesional se haya producido antes y después del 1-1-08 , el reparto de la responsabilidad ha de hacerse de modo proporcional según el período asegurado entre la entidad gestora y las entidades colaboradoras. Así las STSJ Galicia de 29 de febrero de 2016 (rec: 1366/2015 ); STSJ Galicia de 29 de marzo de 2016 (rec: 2975/2015 ); STSJ Galicia de 30 de marzo de 2016 (rec: 1514/2015 ); STSJ Galicia de 6 de junio de 2016 (rec: 560/2016 ); STSJ Galicia de 21 de junio de 2016 (rec: 73/2016 ); o la STSJ Galicia de 29 de julio de 2016 (rec: 5111/2015 ). Señalando por todas la primera de las citadas que: '...tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 04/03/15 -rcud 540/14 -; 12/02/14 -rcud 898/13 -; 06/03/14 -rcud 126/13 -; 04/03/14-rcud 151/13 -; 25/11/13- rcud 2878/12 -; 18/11/13-rcud 3084/13 -; etc.) cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de... enfermedades profesionales... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados... el coste de las prestaciones por causa de... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que las Mutuas... constituirán en la TGSS... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional. Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende a las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 -recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado -- únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: 1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque ... en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS . 2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver».

2.- A ello no es óbice la primitiva doctrina que recordamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R. 2674/14 , 12/11/13 R. 4208/11 , 14/06/13 R. 470/11 y 16/05/13 R. 4997/10 ) y que afirmaba que, tratándose de IP derivada de enfermedad profesional, el hecho causante se fija a cuando se produce el reconocimiento de la IP ( SSTS 22/04/94 Ar. 6311 ; 13/10/03 Ar. 7743 ; 15/05/00 -rcud 1803/99 - -Sala General-); por cuanto podría recordarse, por una parte, que en los supuestos de AT, el hecho causante ha de establecerse en el momento de producción del accidente ( SSTS -con otros muchos precedentes- 22/01/08 -rcud 3998/06 -; 26/02/08 -rcud 2341/06 - 25/06/08 -rcud 1545/07 -; 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 16/06/09 -rcud 1134/08 -; 23/09/09 -rcud 2657/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -); y, por otra parte, que este criterio también se predica ahora con respecto a la IP derivada de enfermedad profesional, enmendando aquella inicial doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 -; y 15/01/13 -rcud 1152/12 -) -esta doctrina se ha dictado sobre mejoras voluntarias-.

En otras palabras, en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 -).

Y es, precisamente, esto último lo que permitirá que en un supuesto como el presente, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08 -los casos analizados por el TS son de trabajadores que dejaron de trabajar con riesgo pulvígeno antes de 2008-, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la neumoconiosis por su contacto con la pizarra - su carrera profesional había comenzado en 1978-; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado -y percibido las cuotas a ello anudado- la EP...' Y procede aplicar tales argumentos al caso de autos, donde también, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia el trabajador estuvo expuesto al riesgo del que deriva la enfermedad profesional antes y después de la entrada en vigor de la Ley 51/07, por lo que el reparto proporcional fijado en la resolución recurrida ha de ser confirmado, en tanto es conforme con los citados argumentos ya expuestos con anterioridad por esta Sala, y que damos por reiterados. Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.' Y aplicando ese mismo criterio al caso de autos, procede una vez revocada la sentencia de instancia, entrar a resolver la pretensión subsidiaria planteada en la instancia, al amparo del art. 202.3 LRJS ; y fruto de ello estimar el reparto de la responsabilidad relativa a la prestación que nos ocupa entre el INSS y las mutuas en atención a los períodos de aseguramiento cubiertos por cada una de ellas hecho probado quinto, en relación con el hecho probado primero, y sin que se discuta que su profesión habitual haya sido la de cantero, y teniendo en cuenta que los períodos anteriores al 1-1-2008 serán en todo caso responsabilidad de la entidad gestora (INSS), con arreglo a los argumentos expuestos.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar el recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita y haber sido estimado el recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Abelardo frente a la sentencia de 11 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 Vigo, dictada en los autos nº 915/2016 siendo parte demandante mutua Asepeyo y codemandadas INSS, TGSS, mutua Fremap, Triturados do Saiar SL y Extracciones Mei SL, que revocamos, con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se mantiene la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional del recurrente, declarada en vía administrativa, pero con reparto proporcional de la responsabilidad en los términos recogidos en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

2º.- Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.