Sentencia Social Nº 504/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00504/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:391/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:504/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

_______________________

En la ciudad de Burgos, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 391/2012 interpuesto por DON Carlos Ramón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 136/2011 seguidos a instancia del recurrente , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DOÑA Montserrat , en materia de Prestaciones por muerte y supervivencia . Ha actuado como Ponente laIlma. Sra. Doña María José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha ### cuya parte dispositiva dice: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la parte actora, el empresario DON Carlos Ramón , contra la parte demandada, el INSS, la TGSS y la viuda DOÑA Montserrat , sobre prestaciones por muerte y supervivencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Que D. Casiano , nacido el NUM000 -84, de nacionalidad Boliviana, con NIE NUM001 y casado desde el 14-2-09 con Dª. Montserrat , nacida el NUM002 -82, sobre las 09:00 horas del día 2-2-10 se encontraba dentro del recinto del Restaurante Gredos Din (ese día estaba cerrado al público y con el propietario, hoy parte actora, ausente del pueblo), cargando en la pala de un tractor, que había llevado hasta allí y que era propiedad de D. Marcos (padre del demandante), una caja de botellas vacías. Dicho medio de transporte estaba parado y con el motor encendido en un pequeño rellano de una pendiente que conduce a la salida. Cuando había cargado la pala, D. Casiano bajó andando la cuesta para abrir la puerta y poder salir, momento en que el tractor se precipitó por la pendiente sin control, por lo que el anterior intentó subirse para pararlo, quedando aprisionado por la rueda trasera izquierda contra el muro lateral de la pared, por la que se desplazó, hasta caer al suelo, quedando el tractor empotrado contra la puerta de acceso al patio lateral, en sentido oblicuo. A consecuencia del atropello, y por las múltiples heridas, el referido Sr. Casiano , falleció, apareciendo el cadáver en el firme de la rampa, en el espacio existente entre la rueda trasera izquierda del vehículo y el muro de la pared.SEGUNDO.- Que, como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo emitió un Informe de Accidente de Trabajo/Enfermedad Profesional (Expediente NUM003 ) que, obrante en Autos, se da por reproducido. Del mismo interesa transcribir:'I-ACTUACIONES REALIZADASVISITA:Con fecha 2 de febrero de 2010, se efectúa visita de Inspección, a las 14 horas, proximadamente, acompañada por la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Oficina Territorial de Trabajo, Teresa Terciado Valls, al centro de trabajo, Restaurante GREDOS DIN, sito en la salida hacia el Castro Celta de la localidad de El Raso, Ávila.La actuación Inspectora se practica a efectos de comprobar las causas y circunstancias en que ha tenido lugar el accidente de trabajo, mortal, sufrido, el día 2 de febrero de 2010, por el trabajador Casiano .El día del accidente nos entrevistamos con Don Carlos Ramón DNI NUM004 propietario del restaurante y D. Marcos DNI NUM005 padre del anterior y titular del tractor con el que el accidentado sufrió el accidente.Los dos nos acompañaron al lugar del accidente, preguntándole como había sucedido ambos contestaron que en ese momento estaban de viaje, y el restaurante estaba cerrado, por otra parte, se pregunta al propietario que hacia el accidentado dentro del recinto de su propiedad, contesta que no lo sabe, pero que trabajaba para el cuándo tenía mucho tarea, añadiendo que estaban haciendo trámites para hacer una sociedad, y proceder a la regularización del trabajador.Se observó al entrar al recinto que había una obra en la parte trasera derecha, donde se estaban haciendo unas escaleras que según nos explico el propietario, Don Carlos Ramón , se estaba habilitando el patio que había detrás para hacer bodas y otros eventos en el exterior. Más próximo a la salida del recinto, había un montón de arena y varios pales de ladrillos, al preguntarle quien realizaba la obra me señalo que Darío , un autónomo amigo suyo, se pregunta si el accidentado trabajaba en la obra, a lo que se apresuraron a decir los dos que no, añadiendo que hacía varios días que la obra estaba parada.Se vuelve a preguntar qué estaba haciendo con una caja de botellas vacías en la pala del tractor dentro de recinto. El padre dice, que no se explica y menos con el tractor, ya que no tenía ni carnet de conducir añadiendo que las botellas vacías las guardan porque en ese tiempo se hace un vino de la comarca y se las regala a los vecinos para que puedan embotellar dicho vino.Con posterioridad, nos dirigimos a revisar el tractor con el que el trabajador se había accidentado, se encontraba en una finca contigua al recinto del restaurante, lo habían llevado allí los vecinos, una vez que se había levantado el cadáver, y era donde de forma habitual se encontraba estacionado, según las manifestaciones del titular del mismo.En la pala tenía todavía la caja llena de botellas vacías, el propietario del tractor nos indica, que el tractor no se mueve de esa finca y que el lo utiliza para labrar su finca e insiste que el accidentado no ha cogido nunca el tractor porque carece de carnet de conducir no logrando entender porque ese día lo utilizo, añadiendo que las llaves del mismo están siempre en la pala y que todo el pueblo lo sabe.Teniendo en cuenta lo observado tanto por la Inspectora actuante, como por el informe emitido por la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Oficina Territorial de Trabajo, así como por el atestado de la Guardia Civil, el accidente ocurrió de la siguiente forma:'El trabajador se encontraba dentro de dicho recinto con un tractor propiedad de D. Marcos , el tractor estaba parado con el motor encendido en un pequeño rellano de una pendiente que conduce hacia la salida del recinto, en el momento del accidente el trabajador estaba cargando en la pala del tractor una caja de botellas de vidrio vacías que tenía que trasportar no se sabe en un principio donde.Una vez cargada la pala, bajo andando la cuesta para abrir la puerta y poder salir. Cuando estaba bajando el tractor se precipito solo por la pendiente sin control y al parecer el trabajador intento subirse para pararlo, pero se cayó y fue atropellado por la rueda trasera izquierda. El tractor siguió bajando hasta que impacto con la puerta de salida del recinto donde paro.Como consecuencia del atropello y por múltiples heridas el trabajador falleció'.

COMPARECENCIA

Al término de la visita se hace entrega al empresario D. Carlos Ramón citación para la empresa en virtud de lo establecido en el artículo 5.3.3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad y Social (BOE del 15), se requiere a la empresa para que el día 9 de febrero de 2010 comparezca y presente en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ávila, ante la actuante la siguiente documentación:

- Libro de visitas de la inspección de trabajo y seguridad social

- Autorización administrativa para trabajar del trabajador accidentado.

- Parte de alta del trabajador accidentado

- Contrato de trabajo accidentado

- Recibo del pago del salario trabajador accidentado

- Parte de alta y ultimo recibo pagado trabajadores autónomos.

El empresario comparece acompañado por el abogado, D. Jesús Fuentes Tejero DNI 07820293V, en el día señalado, aportando la documentación de la empresa donde no aparece ningún documento de referencia del trabajador D. Casiano .

Preguntándole por la relación laboral con el accidentado se desdice de lo indicado el día del accidente que con palabras textuales señaló 'que el trabajador accidentado realizaba trabajos esporádicos para él cuando en el restaurante tenía mucho trabajo' y añadió 'que estaban pensando en regularizar la situación mediante la constitución previa de una sociedad de forma inmediata'.

Ante la pregunta de cómo había entrado en el recinto del restaurante con el tractor si carecía de llaves, señala, que con probabilidad habría forzado la puerta, se constato el día de la visita que la puerta se encontraba doblada por el impacto del tractor, pero no había evidencias de haberse forzado.

Por otra parte, al titular del Restaurante Gredos Din, D. Carlos Ramón , se le hace entrega de citación para el autónomo, Darío . En virtud de lo establecido en el articulo 5.3.3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad y Social (BOE del 15), se requiere a la empresa para que el día 9 de febrero de 2010 comparezca y presente en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ávila, ante la actuante la siguiente documentación:

- Libro de visitas de la inspección de trabajo y seguridad social

- Trabajadores que están dados de alta en su empresa.

Se cita al empresario señalado, porque según D. Carlos Ramón , era el que realizaba la obra en el recinto del restaurante.

El empresario Darío acompañado por su padre, según sus manifestaciones, así como por el representante del servicio de prevención de riesgos laborales, Prevenlabor, Bartolomé , manifiesta que él no realiza ninguna obra en el recinto del Restaurante Gredos Din.

El día del accidente recibió una llamada telefónica de D. Carlos Ramón , que es muy amigo suyo, a las 10,30 de la mañana, llorando y muy nervioso, le pidió por favor que si le preguntaban, dijese que era él quien le ejecutaba la obra, a lo que le manifestó que así lo haría, sin entrar en detalles.

Ante la observación de la Inspectora actuante, que parecía raro no haberle preguntado qué pasaba, ante la situación telefónica que describía, señala que la llamada fue muy rápida y que no preguntó nada.

El padre interviene indicando, que el abogado de D. Carlos Ramón , le llamo la víspera de la comparecencia en la Inspección de Trabajo, para que le diese la documentación solicitada y el la entregaría, pero el consideró que le habían citado a él y que comparecería; Por otra parte, antes de entrar a la comparecencia, se encontró en uno de los bares cercanos a la Inspección de Trabajo con D. Carlos Ramón y su abogado, que le aleccionaron para que siguiese declarando que la obra la ejecutaba él.

Por otra parte se cita para comparecer a D. Marcos , propietario del tractor con el que ocurrió el accidente de trabajo, para comparecer el día 15 de febrero de 2010 para que aporte en virtud de lo establecido en el articulo 5.3.3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad y Social

(BOE del 15), comparezca y presente en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ávila, ante la actuante la siguiente documentación:

-Seguro del tractor que utilizo el accidentado, de su propiedad en vigor.

-Permiso de circulación

-Revisiones ITV.

El propietario del tractor comparece en dependencias de la Inspección de trabajo aportando:

1-Permiso de circulación del vehículo de fecha 12 de enero de 1999.

2-Certificado de características del tractor agrícola, donde se señalan las condiciones del tractor señalándose la primera adquisición 1974 valedera hasta 1980.

3-La Inspección técnica de vehículos especiales agrarios la última es de fecha 02-07-2008.

4-No aporta el seguro del tractor.

El titular de tractor reconoce la precariedad en la que se encuentra dicho tractor como se demuestra por la documentación aportada.

En fecha 23 de febrero de 2010 se cita para comparecer a Doña Montserrat , viuda del accidentado.

Comparece el día de la fecha acompañada por su madre y hermano Identificándose:

Montserrat DNI NUM006

Inmaculada DNI NUM007 , madre de la anterior

Prudencio DNI NUM008 Hermano de la viuda.

Se le pregunta sobre el tiempo que lleva trabajando D. Casiano , para el empresario D. Carlos Ramón , jornada de trabajo, actividad que desarrollaba...etc.

Montserrat nos señala, a la Inspectora actuante y a la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales lo siguiente:

Que comenzó a trabajar en agosto de 2007 siendo su jornada de 9 de la mañana a las 20 horas, de lunes a jueves y de viernes a domingo de 10 de la mañana hasta que se cerraba la cocina por la noche; Hasta septiembre de 2008 le pagaba 600 euros al mes, a partir de septiembre de 2008 le empezó a pagar 800 al mes, aunque estuvo sin trabajar dos semanas por noviembre, debido a una Inspección de Trabajo, donde se escapo del recito, pero a pesar de esto el Inspector le vio, aunque no le pudo identificar, como consecuencia de esta actuación se sanciono a la empresa, esto supuso una serie de amenazas para el trabajador, al no haber sido diligente en el momento de ocultarse.(Consultados los antecedentes de la empresa en los archivos de la Inspección de trabajo se constata que en las fechas que señala Montserrat se efectuó actuación Inspectora por el Subinspector Heraclio ).

Las retribuciones se las daban semanalmente y en mano, si no trabajaba no le pagaba.

La actividad que desarrollaba, hacía de todo, hacia la obra y pared que había en el patio, pero donde desarrollaba su trabajo era en la cocina, limpiando, fregando de todo, incluso el día que cerraban el acudía al trabajo, porque sacaba todos los días la basura al contenedor y abría a los proveedores para que dejasen las mercancías, también a la señora que traía los manteles etc.

Le habían prometido regularizar su situación, ya que tenían en proyecto constituir una sociedad en esos días próximos al accidente dándole de alta en la Seguridad Social.

El día del accidente se dirigió a las 9 de la mañana al restaurante, con la finalidad de sacar la basura al contenedor, como todos los días, para ello o cogía la furgoneta o el tractor, ese día cogió el tractor, un tractor que era muy viejo y no tenia los frenos bien, ya que alguna vez ya habían tenido algún percance en la carretera del pueblo, el trabajador carecía de carnet de conducir.

El trabajador entraba al patio por la puerta del garaje ya que tenía un mando que abría la puerta.

Tanto la madre, como el hermano, así como la viuda, señalan que ha recibido presiones del padre del empresario, para que no declaren ni digan la verdad; Acudió a su casa con la disculpa de recabar los teléfonos de la familia del trabajador para llamarles, y en ese momento le pidió que no declarase nada ya que su hijo podía ir a la cárcel.

Por otra parte, señalan que el trabajador tuvo un accidente en la cocina en febrero de 2009, cortándose en una mano, y D. Marcos , padre del empresario, lo llevo a su domicilio, para que su mujer lo llevase al médico, pero le advirtió que no dijese que había sido en el trabajo. Le obligo a volver al trabajo al día siguiente, sino no le pagaba.

Que la empresa tiene trabajadores sin dar de alta los fines de semana, entre los que se encuentra, Darío , y además todos los días va a trabajar un marroquí que tampoco está dado de alta,se llama Leoncio .

Para probar la evidencia de que su marido prestaba servicios en el restaurante Gredos Din, se aporta resguardo de albarán de entrega de la compañía SEUR donde se le remite al fallecido teléfono móvil. En este resguardo de SEUR consta por escrito en el mismo, se trataba de un teléfono móvil que se le remitía el 28 de julio de 2008 siendo la dirección de destino de la entrega, precisamente el restaurante Gredos Din.

En la misma fecha, de nuevo, y a requerimiento de la Inspectora actuante, comparece el empresario D. Carlos Ramón , acompañado por su padre D. Marcos con la finalidad de aportar documentación en materia preventiva tanto de la obra como del restaurante, en un primer momento indica que no ha traído nada ya que el no tiene nada que ver con el trabajador accidentado.

Se informa que la documentación que se solicita no tiene nada que ver con el trabajador, sino con la documentación en materia de seguridad y salud laboral obligatoria que tiene que tener.

Señalando, que con respecto a la documentación de la obra que no tiene nada, ya que eso lo hace el a ratos, se le piden explicaciones, ya que en un primer momento la ejecución de la obra la realizaba D. Darío , señalando, que en un principio manifestó eso porque no estaba asesorado y que no sabía lo que tenía que decir.

La documentación del restaurante, ignora si tiene dicha documentación que se solicita, se le indica que si la tiene que la aporte, y si no la tiene que deberá realizar el Plan de Prevención y aportar la documentación a la Inspectora actuante en la fecha que se señala en el Libro de visitas.

Se cita, de nuevo, para comparecer a D. Darío en la misma fecha, dicha comparecencia no se produce, ya que la citación fue devuelta por caducada, el día de la entrega se encontraba ausente.

El día 9 de marzo de 2010 se aporta a la Inspectora actuante el plan de prevención de la empresa el inicial. Este se ha ejecutado como consecuencia del requerimiento de la Inspección de Trabajo, no acredita ni la formación a los trabajadores en materia de prevención, ni la información de los mismos, tampoco se ha realizado vigilancia de la salud.

El día 16 de marzo de 2010 comparece en dependencias de la Inspección de Trabajo, Doña Noelia , domiciliada c/ Finca Laguna s/n de la localidad de El Raso (Ávila), como testigo del accidente de trabajo, según la información facilitada por Guardia Civil. Con la finalidad de proceder a la investigación y esclarecimiento de los hechos que dieron lugar al accidente sufrido por D. Casiano el día 2 de febrero de 2010.

La testigo comparece en la fecha señalada, acompañada por su marido, preguntándole por el trabajador accidentado, señala:

Que el trabajador prestaba servicios desde hace aproximadamente tres año en el restaurante Gredos Din propiedad de D. Carlos Ramón , le veía entrar todos los días, excepto el lunes, sobre las 9 de la mañana, recogía la basura en el tractor para llevarla al contenedor, después hacía de todo, por ejemplo había estado hacendó los días anteriores una pared dentro del recinto del restaurante. Solía irse a su casa alrededor de las 8 de la tarde y los fines de semana más tarde, ese día como todos procedía a recoger la basura cuando ella aprecio desde su casa que el tractor se movía solo acudiendo rápidamente avisando a mas vecinos y luego a la Guardia Civil...etc

Manifiesta que el dueño del restaurante le ha presionado para no declarar, señalando, que ella se limita a decir la verdad, y lo que ha visto desde hace tres años.

El día 6 de abril de 2010 comparece el propietario Restaurante Gredos Din, por citación que se hace entrega como consecuencia de visita realizada al centro de trabajo el día 27 de marzo de 2010.

En dicha comparecencia aporta documentación en materia de prevención de riesgos laborales, así como, contrato de prestación de servicios realizado con D. Darío que en el momento de la visita se constata que prestaba servicio en el restaurante, comprobando que existía una relación laboral y el trabajador no estaba dado de alta en el régimen general de la seguridad social.

II-SOBRE LA BASE DE TALES ACTUACIONES, MANIFESTACIONES DE LAS PERSONAS ENTREVISTADAS E INFORME DE TECNICO DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL DE LA OFICINA TERRITIRIAL DE TRABAJO, ATESTADO DE LA GUARDIA CIVIL, SE HAN COMPROBADO LOS SIGUIENTES HECHOS:

Que D. Casiano NIE NUM001 prestaba servicios en el restaurante GREDOS DIN cuyo propietario es D. Carlos Ramón por las siguientes pruebas:

1- El día de la visita el empresario manifestó la Inspectora actuante y a la Técnico de prevención de riesgos laborales que el accidentado prestaba servicios en el centro de trabajo, restaurante Gredos Din, aunque no de forma continua sino cuando se le necesitaba, cuando tenían mucho trabajo.

2- Que el día del accidente y según diligencias de policía judicial vestía ropa de trabajo, pantalón de trabajo gris, botas de trabajo negras, y guantes de trabajo.

3- Que la viuda manifiesta, que con habitualidad prestaba servicios para el empresario titular del acta, desde hace varios años, que le pagaba por los servicios prestados, en mano, los domingos, y que su actividad laboral era variada, la que le demandaban, entre las que se encontraban la retirada de basura, que la hacia todos los días a primera hora de la mañana, utilizando normalmente el tractor con el que tuvo el accidente.

4- Que la testigo del accidente Noelia , manifiesta que el accidentado desarrollaba trabajos en el restaurante desde aproximadamente tres años, ya que ella le ve desde su casa como por la mañana entraba al restaurante y recoge la basura.

5- Que la forma de ocurrir el accidente según las versiones de D. Carlos Ramón , podría ser la siguiente, que por otro lado es inverosímil:

A las 10 de la mañana del día del accidente, a plena luz del día, el accidentado, cogió el tractor que permanecía en una finca contigua al recinto de restaurante, según manifestaciones de su titular, llegó a la puerta de entrada, forzó la puerta, entró con el tractor, cerró la puerta, cargó la pala con una caja de plástico de botellas vacías, se dirigió abrir la puerta, que previamente había forzado, y todo esto con el tractor en marcha y maniobrando dentro del recinto, cuando el tractor se deslizo por la pendiente atrapando al trabajador, a plena luz del día, con la vecina que fue testigo del accidente, que no le resulto raro que el trabajador estuviese en el recinto del restaurante, ya que eso es lo que hacía con habitualidad, ya que el accidentado prestaba servicios para el titular del restaurante, haciendo trabajos de todo tipo, por eso el día que cerraban, el trabajador estaba quitando las botellas del bar para llevarlas al contenedor lo que llevaba haciendo durante varios años como manifiestan los testigos.

6- Que la existencia de relación laboral es evidente, pero no de forma esporádica como reconoce el empresario, sino habitual, como se demuestra en los puntos anteriores.

Se presume la relación laboral ya que dicho trabajador se encontraba en las instalaciones de la empresa con evidente actitud de trabajo bajo la organización del empresario.

EN CONCLUSIÓN:

Se presume que la relación laboral ya que dicho trabajador se encontraba en las instalaciones de la empresa con evidente actitud de trabajo bajo la organización del empresario.

Todo ha llevado a proponer dos actas de infracción

1.- Propuesta de sanción por falta de alta en la seguridad social como trabajador por cuenta ajena.

2.- Propuesta de sanción por falta de medidas de seguridad y salud laboral que han dado lugar al accidente'.

TERCERO.-Que, como se refría en el Informe, la Inspección de Trabajo levantó, en fecha de 8-6-10, sendas Actas de Infracción(Números NUM009 [multa de 8195 Euros por infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales] y NUM010 [multa de 626 Euros por no haber dado al fallecido de alta en la seguridad social con carácter previo al inicio de su prestación de servicios])que, obrantes en Autos se dan por reproducidas. De éstasinteresa destacar que transcribían lo ya referido en el Informe, añadiendo a la primera un III apartado que se transcribe:

'III -CABE DESTACAR QUE LOS MENCIONADOS HECHOS SUPONEN INFRACCION EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL

LAS CAUSAS DEL ACCIDENTE se concretan en lo siguiente:

1-La situación irregular del trabajador, ya que se encontraba sin dar de alta en el régimen general de la seguridad social, como se pude comprobar en los apartados anteriores, privándolo de los derechos que se recogen tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y demás normas de desarrollo, debido a esa situación de clandestinidad.

2-Como consecuencia del apartado anterior, la falta de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales del trabajador a la hora de desarrollar su trabajo con seguridad.

Se añade que la empresa carecía de organización preventiva, no había realizado el plan de prevención (evaluación de riesgos ni planificación preventiva), formación de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales ..etc.

3-La causa inmediata del accidente de trabajo es la utilización de un equipo de trabajo en malas condiciones, no adecuado a lo establecido en el Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, según las comprobaciones realizadas por la Inspectora actuante e informe de la guardia civil, el tractor marca Massey Ferguson modelo Ebro 178 fecha de matriculación 12-01-1999, ultima ITV desfavorable con fecha 26-06-2007, póliza de seguro hasta el 10-11-2009, compañía Mafre.

Se constata que al no pasar la ITV tendría fallos que no fueron subsanados, agravados por el tiempo que ha pasado hasta el 2010. A esto se añade el estado de abandono que se observo ocularmente en el momento de la visita, sujetando diversos mecanismos del tractor con cuerdas y gomas.

Por otra parte hay que indicar que el trabajador accidentado carecía de carne de conducir'.

CUARTO.-Que, también como consecuencia del referido accidente, se abrieron Diligencia Previas, número 130/2010, en el Juzgado de Instrucción número 2 de Arenas de San Pedro, que, obrantes en Autos, se dan por reproducidas y de las que interesa destacar, por un lado, que, el 8-6-11, se dictó Providencia por la que 'habiéndose practicado las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal y a la vista del estado de las actuaciones remítanse las mismas al Ministerio Fiscal a fin de que manifieste lo que a su derecho convenga sobre la práctica de diligencias complementarias, la apertura del Procedimiento Abreviado contra los Imputados Marcos , Carlos Ramón de conformidad con lo establecido en el artículo 779 de la LECr '; por otro, que unidos se encuentra el Atestado de la Policía Judicial(del mismo, interesa destacar que: a) se refiere a Dª. Noelia como la persona que observó desde su domicilio el accidente y relató el mismo, b) descripción de la vestimenta con un pantalón de trabajo gris desgarrado..., c) reseña del vehículo del que era titular D. Marcos que es padre del demandante [ITV de 17-8-06, favorable y validez hasta 17-8-07. ITV de 26-6-07 desfavorable. Póliza de Seguro con MAPFRE de 10-11-04 y válida hasta el 10-11-09. Bajas no constan]; y, d) diligencia de que el fallecido carecía e permiso de conducción)y el Informe posterior del mismo cuerpo(a resaltar que consta de diversas fotografías con su explicación correspondiente); y, finalmente, que previamente habían declarado ante del referido Juzgado las personas que, al igual que las fechas, a continuación se refieren:

A.- El 25-2-10, Dª. Montserrat : 'Manifiesta es esposa de Casiano , que trabaja en el Restaurante Gredos- Dim y también hacía las horas internas y ayudaba de todo un poco, ayudando a los obreros que estaban levantando tabiques para hacer oficinas, que también se encargaba de reponer las mercancías y la limpieza del Restaurante.

Que llevaba trabajado en dicho restaurante aproximadamente dos años y medio.

Que la manifestante también hace un año acudió en dos ocasiones al restaurante para ayudar a su marido un día que su marido se había cortado, y que después de la cura, Marcos le manifestó que tenía que seguir trabajando y que la manifestante acudió también al día siguiente porque había manifestado Marcos que entre los dos podían hacerlo.

Que su marido no tenía horario fijo, que trabajaba los martes y miércoles que el restaurante no abría desde las 9.00 horas hasta las 19.00 horas aprox.

Que los días que abrían algún miércoles y todos los jueves, viernes, sábado y domingo acudía desde las 10.00 horas hasta las 18.00 horas y luego desde las 19.30 hasta que cerraban.

Que en el restaurante trabajaban la mujer de Marcos que se llama, Pauli, la suegra Paquita, las hijas de Marcos Sonia y Celsa , que Celsa solo los fines de semana.

Que el titular Carlos Ramón trabajaba de camarero, que los fines de semana amigas de las hijas.

Que Darío que trabaja de obrero también trabajaba de camarero los fines de semana.

Que su marido no tenía contrato de trabajo que el jefe Marcos le manifestó que le contratarían cuando hicieran la sociedad, que le daría de alta y le haría el contrato.

Que el titular es Carlos Ramón pero que mandaban los dos.

La dicente manifiesta que su marido trabajaba todos los días, pero que Darío es autónomo y que dados de alta están solamente las hijas de Marcos .

Que el trabajador Machisv se encargaba de hacer el muro de piedra exterior no tiene contrato.

Que su marido empezó a trabajar por 600 euros, que en septiembre de 2008 estuvo 15 días sin trabajar que luego Marcos le dijo que volviera que le pagaría 800 euros y que trabajaría todos los días y le daría de alta.

Que desde entonces cobró 800 euros pero no fue dado de alta.

Que trabajaba, con la siguiente maquinaria:

La máquina de envasar carne, con el tractor de Marcos para tirar la basura y mover la piedra, con la furgoneta de la empresa, las cortadoras de fiambre y los útiles de cocina.

Que su marido limpiaba los cristales, usando escaleras y que para pintar las paredes es posible que utilizara andamios.

Que su marido tenía el carné de conducir de su país (Bolivia) pero que no estaba homologado, que el carné de Bolivia cree que era sólo para conducir turismos, que el jefe sabía el tipo de carné que tenía pero le obligaba a coger la maquinaria.

A preguntas del letrado.

Que era habitual que su jefe le amenazara con echarle, que también le decía que si le pillaba la seguridad social en alguna inspección tendría que pagar la multa que se produjo a menos una inspección durante el tiempo que trabajó su marido. Que no tenía derecho a vacaciones y si por estar enfermo no acudía a trabajar no le pagaba.

Que cuando su marido se cortó la mano, le dieron siete puntos de sutura, que se cortó con una copa.

Que tanto Carlos Ramón como Marcos daban órdenes, que también las daba la madre.

Que la noche anterior al accidente mientras la manifestante se encontraba en un bar alquilado por la madre de la misma, Bar Almanzor del Raso, estando su marido, Marcos fue en persona a hablar con Casiano y que le llamo a parte que luego Casiano contó a la manifestante lo que le había dicho qué tenía que hacer en el restaurante al día siguiente, que las tareas consistían en tirar la basura limpiar un poco, recibir el butano y el camión frigorífico.

Que el día de los hechos su marido salió de casa sobre las 9.00 horas.

Que a su marido le abrían siempre para entrar en el lugar de trabajo, ya que su marido no tenía llaves.

Que el día del accidente supone que le abrirían los dueños antes de irse a Madrid o si no la mujer Pauli.

Que el tractor se guarda en una finca colindante al restaurante, que es propiedad de Marcos o de Carlos Ramón .

Que su marido no tenía llaves de la finca.

Que el tractor le guardaban en la finca anteriormente mencionada o en la misma finca en donde se encuentra el restaurante.

Que la declaranteno sabe a ciencia cierta si Carlos Ramón cogía el tractor, que un vecino del restaurante escuchó una conversación entre Marcos e Carlos Ramón y éste se negaba manifestando que no cogía el tractor porque no tenía frenos que dicho vecino se llama Jesús Ángel , que de esto la manifestante se ha enterado con posterioridad a la muerte de su marido.

Que esto mismo se lo ha contado el hermano de Noelia , que se llama Borja .

Que la única fuente de ingresos de la familia era el salario de su marido ya que la declarante está estudiando.

Que su marido nunca recibió un curso de riesgos laborales.

Que a la madre de la declarante una antigua trabajadora llamada Teresa Colorado le ha manifestado que dejó de trabajar en el restaurante porque se negaron a darle de alta.

Que el lunes antes del accidente día que tenía libre Casiano éste acudió junto a la hermana de la declarante para ver la nieve a la Covatilla'.

B.- El 16-8-10, Dª. Noelia : 'Que conoce a Montserrat de que la mare de Montserrat es prima del marido de la declarante.

Esta relación no le va a impedir decir la verdad.

Que a los imputados les conoce de ser vecinos y que la madre de éstos era amiga de la familia que esta relación no le impedirá decir verdad.

Que vive en el Raso cerca del restaurante DIM.

Que el 2/2/2010 la declarante esta en su casa, haciendo cosas, que vio como el tractor se movía desde la ventana y vio al perjudicado como quedaba detrás de las ruedas del tractor.

Que Casiano estaba trabajando en la rampa, que preguntado acerca de las tareas que realizaba manifiesta que le tenía de cocinero y para todo.

Que llevaba tres años y medio trabajando, que le veía todos los días excepto el lunes que descansaba.

Que el marido de la declarante se llama Sebastián . Que el marido el día de los hechos estuvo hablando con Casiano , sobre las 9.30-10.00 horas de la mañana.

Que a Casiano le veía tan pronto fuera del restaurante, haciendo cosas, como haciendo tareas con el tractor, recogiendo piedras o lo que le mandaran, que le veía todos los días con el tractor o con la furgoneta.

A preguntas del Letrado Antonio García Muñoz:

Que cuando pasaron los hechos Casiano estaba por delante del tractor intentando subirse, y que cuando salió la declarante le vio las piernas.

A preguntas del Letrado Jesús Fuentes Tejero:

Preguntado sobre si tiene un pariente común con Montserrat en Madrigal de la Vera manifiesta que no.

Que antes de los hechos estaba enemistada con Carlos Ramón y con su padre, manifiesta que no.

Que preguntada sobre si ha tenido denuncias motivadas por el agua manifiesta que el hermano de la declarante sí ha puesto denuncias, porque el agua de los denunciados corría.

Preguntado si la declarante ha sacado fotografías al restaurante después de los hechos y si por ese motivo le han denunciado, manifiesta: que ha ido la Guardia Civil como hace un mes y medio tras una denuncia de la mujer de Carlos Ramón que al llegar la Guardia Civil les ha enseñado las fotografías y llamadas del teléfono y que no ha hecho ninguna foto al restaurante.

A preguntas del letrado sobre si recibe comida por parte de la madre de Montserrat en el restaurante que la misma regenta en el Raso, manifiesta:

Que la comida que recibe es para las gallinas y es la comida que sobra.

Que preguntada por si no es más cierto que vive más lejos del Restaurante Dim, manifiesta que tiene una casa cerca del castro celta pero que no reside allí desde hace cuatro años.

Que con Casiano tenía buena relación, que Casiano llevaba viviendo hace unos cinco años.

Que Casiano no trabajaba cogiendo higos.

Que no sabe si trabajaba en el bar de su suegra por las noches.

Que en el Raso sí es costumbre correr la pitarra.

Que en el tractor había solamente una caja llena de botellas vacías.

Que al principio Carlos Ramón y Casiano se llevaban bien.

Que posteriormente ha oído por el pueblo que la relación se empeoró porque Carlos Ramón no aseguraba a Casiano , que lo han dicho Montserrat y su madre por el pueblo aunque la declarante lo ha oído por distintos vecinos del pueblo.

Que el tractor lo tenían aparcado al lado del Restaurante.

Que Carlos Ramón entraba en la zona del restaurante por una puerta de al lado, que preguntado si tenía llaves, manifiesta: que no lo sabe, que tenería llaves.

Que ha oído por el pueblo que estaba cerrado, el día de los hechos.

Que sabe que el día de los hechos venía un viajante porque Carlos Ramón al regresar de Madrid lo comentó.

Que Marcos tiene una finca al lado del restaurante, que el tractor a veces lo tenía en ella y otras veces en el Restaurante.

Que el día anterior a los hechos sabe que Carlos Ramón había estado en la nieve después de lo ocurrido.

Preguntado sobre si es verdad que la declarante no sabía quien había tenido el accidente manifiesta:

Que sí que sabía que era Casiano , porque le vio desde casa.

Que desde su casa al restaurante habrá menos de un km. Porque está el parque al lado, que es cierto que también hay bancales.

A preguntas del Letrado García Muñoz.

Manifiesta que el camarero de Carlos Ramón y las dos hijas de Marcos han llamado bruja y de todo a la declarante desde que saben que es testigo, que le han dicho que no declarase que esto fue a los pocos días de saber que tenía que ir a Ávila a declarar.

Que el viajante que tenía que venir dijeron que era el de los congelados.

Que la distancia del restaurante a su casa será aproximadamente de unos cien metros.

A preguntas del Letrado Fuentes Tejero:

Manifiesta que no sabe como se han enterado de que la manifestante iba a declarar a Ávila que la manifestante no le ha contestado'.

C.- El 15-9-10, D. Jorge : 'Que a Carlos Ramón le conoce de su relación laboral como suministro de los Congelados desde hace tres años, que la relación laboral no le impedirá decir verdad. Que el reparto lo hace los martes en verano por la mañana y en invierno por la tarde.

Que mostrado el DNI del fallecido manifiesta no conocerle, que el reparto lo hace con Carlos Ramón o le dejan un cámara, que el día de los hechos entró por la puerta delantera, que al entrar y oír el tractor, en marcha y ver el cuerpo salió corriendo para llamar, que la puerta normalmente está cerrada con un pasador sin cierre, que lo abre y entra, que el tractor era la primera vez que lo veía. A preguntas del Letrado Fuentes Tejero.

¿Qué si en alguna ocasión la persona que se le mostró DNI del fallecido le ha recibido la mercancía: Manifiesta: que no, que lo recibía Carlos Ramón o la metía en la cámara, que suministrando los helados a Carlos Ramón muchas veces desde hace tres año.

Que conoce a Carlos Ramón y a la madre de vista que no conoce a la hermana ni a la mujer de Carlos Ramón . Que al padre de Carlos Ramón le conoce de vista.

Que el declarante sólo reparte que trabaja únicamente con Carlos Ramón que no trabaja con su padre.

A preguntas del letrado Antonio García Muñoz.

Manifiesta que reparte congelados helados y leche, que a Carlos Ramón le conoce desde que comenzó a trabajar, que como repartidos le cambian de ruta pero que empezó en esta ruta.

Que en la actualidad sigue repartiendo, que en verano reparte casi todos los martes.

Que el declarante cuando vio lo sucedido llamó a Carlos Ramón , que Carlos Ramón le preguntó que quién era esa persona y el declarante le dijo que estaba boca abajo.

Que al poco llegó un chaval y llamó a una ambulancia.

Que el Restaurante tiene dos puertas una pequeña y una grande, que el declarante entra por la de la izquierda, que el chico se encontraba en la puerta grande, que el día de los hechos no vio dónde estaba la cámara, que otros días la cámara la ponen en la puerta grande.

Que el declarante entra y sale por la misma puerta siempre, que no vería a nadie sinestuviera trabajando en la parte de atrás del Restaurante.

Que cree que el que da las órdenes en el restaurante es Carlos Ramón , que desconoce quién saca la basura y quién utiliza el tractor, que el declarante se limita al reparto.

Que no sabe si Carlos Ramón llamó al 112 o a la Ambulancia'.

D.- El 15-9-10, D. Juan Antonio : 'Que tiene relación laboral con Carlos Ramón , que es distribuidor de vinos, que la relación no le impedirá decir verdad.

Que lleva trabajando con este señor desde que abrió el establecimiento, que distribuye 4 ó 5 veces al mes, que en alguna semana puede venir hasta dos veces, que sin día fijo no hora fija, la preventa y reparto la realiza personalmente en el restaurante.

Que exhibida la fotocopia del DNI del fallecido manifiesta que no le ha visto nunca en el restaurante.

Que conoce a Carlos Ramón a la hermana de éste y en alguna ocasión a su madre, pero que no conoce a ningún empleado.

Que el día de los hechos no realizó el reparto.

A preguntas del letrado manifiesta que sólo trata con Carlos Ramón , que siempre trata con Carlos Ramón .

Que no recuerda haber visto ningún tractor en el restaurante.

A preguntas del Letrado Antonio García.

Manifiesta que se enteró del accidente por la radio, que en una de las visitas se le comentó Carlos Ramón , que hasta hace unos días no lo ha vuelto a comentar con nadie, que Carlos Ramón no le comentó que la persona fallecida trabajara con él.

Que de la conversación con Carlos Ramón hablaron de forma general que el declarante tampoco le preguntó detalles ni Carlos Ramón le comento como se produjo.

Que conoce al padre de Carlos Ramón de haberle visto algún día por el restaurante que le conoce muy poco, que sólo recuerda haberle visto dos o tres veces, que antes de entrar a la declaración también.

Que sólo conoce a una de las hermanas, que no sabe como se llama, que es posible que en alguna ocasión haya ido a las 8.00 ó 9.00 de la mañana, que desconoce quien tira la basura del Restaurante.

Que conoce la parte de atrás del restaurante y desconoce si se han realizado obras en el muro.

Que el género lo descarga el declarante sin ayuda.

Que el padre de Carlos Ramón no le realiza pedidos'.

E.- El 15-9-10, D. Fulgencio : 'Que es proveedor de carne para Carlos Ramón . Que efectúa la preventa el martes y hace el reparto el jueves al mediodía. Que no conoce a Casiano . Que exhibida fotocopia del D.N.I. del fallecido manifiesta que no le conoce. Que generalmente le firma el reparto Carlos Ramón o su padre si no está su hijo. La preventa la hace por teléfono, o quedan en Candelada en algún sitio y lo hacer personalmente. No obstante generalmente los martes cierra el restaurante.

Las relaciones comerciales son desde hace cinco años. Cuando lleva la carne al restaurante las lleva a las cámaras. Que ha ido prácticamente todos los jueves al restaurante. Cuando va al restaurante no ve a nadie, que no ha visto a sus hermanas sólo ha visto a su madre.

A preguntas de don Cesar . Manifiesta que él trata con Carlos Ramón , que factura a Carlos Ramón . Que ha visto un tractor rojo aparcado en una higuera que tenía pinta de estar en desuso. Que nunca lo ha visto en el restaurante. Que más o menos estaba siempre aparcado en el mismo sitio que era una higuera que cree que es del padre de Carlos Ramón .

A preguntas del letrado don Antonio García manifiesta que el día del accidente era martes y el declarante estaba por la zona y escuchó a los vecinos que había ocurrido dicho accidente. Que último reparto lo ha hecho el pasado jueves. Que no le ayuda nadie a descargar la carne que él lo hace e incluso sabe donde se guarda todo en la cámara. Que no conoce a los trabajadores que conoce a la madre y al padre de Carlos Ramón , pero no sabe quien son sus hermanas, que vio una vez a la mujer que fue a cobrar a su casa. Preguntado si sabe si han hecho una obra en el muro del restaurante manifiesta que él entra y sale por la misma puerta y no se ha percatado. Que no sabe quien ha hecho el asfaltado a la entrada del restaurante. Sabe que el tractor está o estaba en la parcela del padre de Carlos Ramón porque en alguna ocasión el padre estaba en su parcela y le ha abierto el restaurante para descargar'.

F.- El 15-9-10, D. Darío : 'Que ha trabajado en el Restaurante Gredos de Cmarero. Que no conocía a Casiano , que no le ha visto nunca trabajado en este Restaurante de Gredos. Ni tampoco realizando otra actividad. Que conoce a la esposa de Casiano , porque cuando se casó estuvo en su boda trabajando de camarero. Que no ha estado trabajando como obrero en el local.

Que al día siguiente del accidente recibió una llamada de Carlos Ramón y le dijo que le había metido al dicente en un lío porque había dicho que estaba haciendo una obra en su restaurante y que tenía que ir a Ávila por la citación. Que se había puesto nervioso el Sr. Carlos Ramón y por eso le había mencionado al dicente.

Preguntado por lo que le contó el Sr. Carlos Ramón sobre el accidente manifiesta que no le preguntó porque le había dicho el Sr. Carlos Ramón que había estado haciendo una obra.

A preguntas del letrado D. Antonio García Muñoz responde que no estaba llorando el Sr. Carlos Ramón cuando le llamó por teléfono. Preguntado como es que afirma no conocer a Casiano cuando estuvo trabajando en su boda, manifiesta que estuvo trabajando en el restaurante DIM en semana santa, pero que no conocía a Casiano sólo le vio el día de la boda pero sí conocía a su mujer. Que no ha visto hacer el muro de detrás del restaurante. Que desconoce quien los ha realizado. No sabe quién sacaba la basura del restaurante. Que conoce a uno de los proveedores del restaurante que se llama Fulgencio . Que no estaba dado de alta como restaurante, que estaba como autónomo. Que el Sr. Carlos Ramón no le dijo que mantuviera que estaba trabajando en el restaurante, cuando le llamó la Inspección de Trabajo. Que no habló con él hasta salir de Ávila. Que preguntado en qué momento le dijo que afirmara que había hecho el muro manifiesta que nunca le dijo que lo dijera. Que antes de la inspección nunca tuvo ninguna reunión con Carlos Ramón . Que así se refleja en el acta de la inspección. Preguntado por las personas que trabajan en el restaurante manifiesta que Carlos Ramón y las hermanas. Que estuvo trabajando en semana santa. Que no estaban arreglados los papeles de autónomos e Carlos Ramón le dio de alta porque le sancionaron. Que cuando Carlos Ramón trabaja en restaurante le llama y le pregunta si puede subir y si puede subir sube a echarles una mano. Preguntado por el horario manifiesta que puede ser por la mañana o por la tarde dependiendo de la gente que haya en el restaurante. Que no recibe mercancías ni recibe a proveedores. Que nunca ha ayudado en bodas, bautizos o comuniones

A preguntas de Jesús Fuentes Tejero manifiesta: Que nunca ha hablado por teléfono con el letrado que formula la pregunta, que no le conoce ni ha tenido reunión con él. Que nunca le ha dicho el letrado lo que el dicente tiene que decir. Que preguntado si se han visto alguna vez en Ávila en una cafetería junto a la Inspección manifiesta que es cierto que el declarante iba con su padre y el Letrado iba con Carlos Ramón . Recuerda que estaba en la cafetería y luego entró Carlos Ramón se saludaron y que no hablaron del contenido de la declaración. Que después salió Carlos Ramón con su letrado y detrás el declarante y su padre y otro señor que trabaja en Ávila'.

G.- El 3-3-11, D. Francisco : 'Que en su condición de Alcalde a mediados de Agosto 2008 recibió una llamada de Gabriel , con quien le une una relación de amistad que en dicha conversación que el señor Gabriel le informó que tenía un compañero de trabajo extranjero y que esta interesado por los trámites de empadronamiento.

Que a los 8 ó 10 días tal y como le había informado a José Luis se personó en el ayuntamiento Casiano , que le dijo que trabajaba en el restaurante y que el declarante le informó de los trámites.

Que el declarante conoce el restaurante donde se producen los hechos y que en alguna ocasión el padre le preguntó si estaba a gusto y que tal se comía allí, tanto a él como a otros comensales.

A preguntas del Ldo. Rivero García y por su compañero Fuentes Tejero.

Que no recuerda haber visto en el restaurante al finado'.

H.- El 3-3-11, D. Gabriel : 'Que conoce a Carlos Ramón de que era su jefe aunque hace 2 años que no trabaja, que trabaja en la cocina y que no trabajaba en el momento del accidente.

Preguntas del Ldo. Antonio García Muñoz.

Que las órdenes en el restaurante las daba Carlos Ramón , y no su padre Marcos .

Que no sabe quién es el encargado de saludar a los clientes.

Que él ejercía su trabajo en la cocina.

Que él sepa no se han efectuado obras en el restaurante mientras él trabaja allí.

Que es amigo del alcalde y que es cierto que en una ocasión le llamó para informarse sobre empadronamiento de Casiano .

Que conocía de tomar botellines en el restaurante y que en ese momento se dedicaba coger higos.

Que el alcalde le dijo que bajara al ayuntamiento para hablar con él y en el transcurso de la conversación no le dijo que fuera su compañero.

Que mientras prestaba sus servicios en el restaurante no trabajó con él.

Que desde que dejó de trabajar no ha vuelto a subir al Raso.

Que desconoce si en el restaurante se contrataba a gente sin papeles.

A pregunta del Ldo. Rivero Hernández por si y por su compañero Tejero manifiesta:

Que mientras desempeñaba sus servicios en el restaurante tenía llaves y conocía la clave de la alarma que nunca vio el tractor en el restaurante que la basura se sacaba a mano y si era mucho en el maletero del coche.

Que no tiene conocimiento de que Casiano se hubiera cortado en una mano'.

I.- el 3-3-11, D. Doroteo : 'Que no conoce al finado y que a los denunciados los conoce del pueblo.

Preguntas del Ldo. Rivero Hernández por sí mismo y por su compañero Fuentes Tejero Manifiesta

Que se dedica al reparto de pienso

Que conoce al restaurante de pasar por la puerta

Que recuerda el accidente que entre las 8.15 y las 8.30 vio el tractor que estaba en la finca de Marcos .

Preguntas del Ldo. Antonio García

Que no conoce el restaurante por dentro no sabe quien trabaja allí.

Que entre la finca y el restaurante habrá unos 100 m.

Que desconoce cómo llegó el tractor al restaurante.

Que no vio ninguna cámara frigorífica cuando pasó con la furgoneta'.

J.- el 3-3-11, D. Carlos Francisco : 'Que no conoce al fallecido y conoce a los denunciantes del pueblo.

Preguntas del Ldo. Rivero Hernández

Que recuerda el accidente, pasó a las 8 de la mañana con la retroexcavadora por el camino.

Que se trato de un lugar que va por motivos laborales que el día de los hechos el tractor se encontraba en el lugar que siempre está, que es una finca que se encuentra a unos 100 m. del restaurante.

Preguntas del Ld. Antonio García

Que conoce el restaurante por dentro pero desconoce quienes son los concretos trabajadores del mismo, que el día de los mismos no recuerda una cámara frigorífica en el restaurante.

Que desconoce cómo llegó el tractor al restaurante.

Que no sabe para qué utilizaba el tractor, cuando pasa lo ve por allí parado.

Que desconoce donde estaba el tractor a las 9 de la mañana.

Que no sabía que Montserrat estaba casada con Casiano .

Que no ha visto nunca funcionando al tractor'.

QUINTO.-Que, habiendo procedido la TGSS a dar de alta y de baja a D. Casiano , la parte actora procedió a recurrir tal resolución, por lo que, tras los trámites legales oportunos, se dictó Sentencia, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de esta ciudad, en fecha de 14-7-11(Autos PO 396/10), con el siguiente tenor literal y que, se debe resaltar, al día de hoy no ha ganado firmeza:

'En Ávila, a catorce de julio de dos mil once en autos del PO 396/2010 seguidos a instancia de D. Carlos Ramón contra la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre declaración de oficio de alta y baja, se dicta la presente Resolución con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE H E C H O

Primero.-Por el Procurador de los Tribunales D. Fernando López del Barrio, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , defendido por el Letrado D. Jesús Fuentes Tejero se interpuso recurso contencioso-administrativo impugnando la declaración realizada por la TGSS cursando de oficio el alta y baja en la Seguridad Social de un trabajador.

Segundo.-Una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito presentado con fecha de 2 de noviembre de 2010, en el cual expuso los hechos y sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando que se dicte sentencia en la que, con estimación de la prejudicialidad penal alegada, se acuerde anular el procedimiento administrativo y paralizar el mismo hasta que se resuelva el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenas de San Pedro, o subsidiariamente declare nula la resolución recurrida.

Tercero.-A continuación se dio traslado al Letrado de la Administración de la Seguridad Social quien mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2010 contestó a la demanda solicitando la íntegra desestimación de la demanda interpuesta y la confirmación de las resoluciones recurridas.

Cuarto.-Por Diligencia de Ordenación de 10 de diciembre de 2010 se fijó la cuantía en indeterminada, pero inferior a 13.000 €, ordenando seguir el procedimiento por los trámites del abreviado fijando la vista para el día 26 de mayo de 2011. El día de la vista, teniendo en cuenta la pretensión de las partes, de carácter indeterminado, y no inferior a 13.000 € por cuanto que se dilucida la procedencia de dar de alta y baja a, en principio, un trabajador fallecido en accidente laboral, se ordenó la transformación del procedimiento nuevamente en ordinario. No obstante, al estar presentes todas las partes y haber acudido las mismas al acto de la vista con los medios de prueba de los que pretendían valerse para la defensa de sus derechos, se acordó en ese acto proponer y practicar la prueba pertinente, con el fin de evitar dilaciones indebidas y en aras al principio de concentración e inmediación judicial.

Una vez presentados por las partes sus conclusiones, quedó el recurso visto para sentencia, la cual se dicta con el cumplimiento de todos los requisitos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Se impugna la Resolución de 3 de junio de 2010 de la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, confirmada en alzada por la de 9 de julio de 2010 de la Dirección Provincial de Ávila TGSS, por la que se declaraba declarar de oficio el alta y baja en el Régimen General de la Seguridad Social del trabajador Casiano en el CCC NUM011 Carlos Ramón el 2 de febrero de 2010 y efectos de 2 de febrero de 2010, fecha de la actuación inspectora.

Las pretensiones de las partes han sido expuestas anteriormente dándose aquí por reproducidas.

Segundo.-Los hechos que dan origen a las resoluciones impugnadas en este procedimiento son los recogidos en el Acta de Infracción nº NUM010 de fecha 8 de junio de 2010 levantada a D. Carlos Ramón , a consecuencia del accidente mortal ocurrido el 2 de febrero de 2010 a D. Casiano .

El accidente se produjo el 2 de febrero de 2010 en la salida de El Raso, Ávila, dentro del recinto del Restaurante Dinz, propiedad de D. Carlos Ramón , cuando el fallecido se encontraba dentro de dicho recinto con un tractor propiedad del recurrente, estando el mismo parado con el motor encendido en un pequeño rellano de una pendiente que conduce hacia la salida del recinto. De forma que en un momento que D.Casiano estaba cargando en la pala del tractor una caja de botellas de vidrio vacías, una vez finalizada esta tares, al ir a abrir la puerta de salida el tractor se precipitó solo por la pendiente sin control, y al intentar el fallecido subirse al tractor para pararlo, se cayó siendo atropellado por la rueda trasera izquierda lo que le produjo heridas que le causaron la muerte.

Según se recoge en el Acta nº NUM010 , tras las exhaustivas actuaciones realizadas (interrogando al recurrente, su padre, la viuda del accidentado, testigos del accidente, examen de la documentación) se concluye con la presunción de carácter laboral de la relación existente entre D. Carlos Ramón y el fallecido D. Casiano , ya que dicho trabajador se encontraba en las instalaciones de la empresa con evidente actitud de trabajo bajo la organización del empresario.

Tercero.-La primera cuestión que debe examinarse es la relativa a la alegación de prejudicialidad penal sobre la que centra sus mayores esfuerzos impugnatorios la parte recurrente. En este sentido alega que al estar tramitándose en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arenas de San Pedro las Diligencias previas nº 130/2010 seguidas al recurrente por un presunto delito contra la seguridad de los trabajadores, debe considerarse la existencia de prejudicialidad penal y, en consecuencia, suspender el presente procedimiento. Así aporta como documento nº 1 de la demanda oficio de la Delegación Territorial de Trabajo de Ávila en donde consta la suspensión del procedimiento sancionador seguido al actor por infracción en materia de prevención de riesgos laborales, una vez comunicado por el Ministerio Fiscal a la Inspección de trabajo que los hechos pudieran ser constitutivos de delito.

Nuestro ordenamiento es sumamente complejo en el ámbito de la responsabilidad empresarial en los accidentes de trabajo pues tiene establecido un sistema que prevé dos mecanismos sancionadores, uno penal y uno administrativo. Además son posibles tres vías de reparación: las prestaciones de la Seguridad Social por contingencias profesionales, el recargo de esas prestaciones y la responsabilidad civil adicional. Y, para aumentar la complejidad del sistema la concurrencia de cuatro órdenes jurisdiccionales: civil, penal, contencioso administrativo y social ( STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 23 de febrero de 2009, recurso 421/2007 , ponente Dª Celsa Picó).

En este sentido el sistema preventivo define las obligaciones empresariales en materia de seguridad y salud del trabajo; el sistema de reparación atiende a la cobertura de los daños producidos por las contingencias profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) y, finalmente, el sistema punitivo establece las sanciones por incumplimiento de estas obligaciones, desdoblándose a su vez en el sancionador administrativo y el penal.

Este último régimen se contiene en el Código Penal a través de dos tipos básicos: el homicidio y las lesiones ( arts 142 y 152 CP ), en los que se incluyen las imprudencias empresariales con resultados lesivos en materia de accidentes de trabajo y el delito contra la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores ( arts. 316 a 318 CP ). El art. 621 CP completa la regulación de los arts 147 y 152 calificando como faltas las imprudencias graves que produzcan lesiones de menor gravedad y las imprudencias leves de mayor alcance en su resultado. Por su parte, el régimen sancionador administrativo está contenido en la LISOS (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000) y su reglamento (RD 928/1998).

La complejidad aparece también en el régimen de reparación. Los daños producidos por los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales tienen en nuestro ordenamiento tres vías de reparación: 1.°) las prestaciones de la Seguridad Social por contingencias profesionales establecen, a través de la fórmula del aseguramiento público de la responsabilidad empresarial, una compensación que se caracteriza por funcionar con un criterio objetivo de imputación y por estar limitada en su alcance, dejando, por tanto, sin reparación, dentro de la Seguridad Social, la parte del daño no cubierta por las prestaciones legales; 2.°) el recargo de prestaciones a cargo exclusivo del empresario, que opera mediante un incremento de esas prestaciones -en un porcentaje de un 30 a un 50%- cuando el accidente de trabajo se produce como consecuencia de la infracción de las normas de prevención, y 3.°) la indemnización civil adicional que cubre, en principio, los daños no cubiertos por la Seguridad Social.

Ahora bien, expuesto lo anterior, lo que no puede aceptarse es que el proceso penal que se sigue al recurrente por un presunto delito contra la seguridad de los trabajadores afecte al procedimiento administrativo en el que se han dictado las altas y bajas de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social. Esta incidencia que pretende el recurrente es evidente en el procedimiento administrativo sancionador, pero ahí se ha dictado orden de paralización.

En consecuencia, debe rechazarse la prejudicialidad penal alegada por la parte recurrente.

Cuarto.-Una vez descartada la existencia de prejudicialidad penal deben analizarse los motivos esgrimidos por la parte recurrente para solicitar la nulidad del alta y baja cursada de oficio en el régimen general de la Seguridad Social. En este sentido claramente se observa que todos ellos van dirigidos a demostrar que no existía ningún tipo de relación laboral entre el recurrente y D. Casiano hasta el punto que, como se puso de manifiesto en el escrito presentado ante este Juzgado con fecha de 9 de junio de 2011, existe recurso pendiente ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Ávila con este objeto.

Así constituye una cuestión previa y esencial la de determinar el objeto de este proceso, de forma que según se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo al resolver la cuestión relativa a la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o la Social para conocer de los supuestos de afiliación, altas y bajas de los distintos regímenes de la Seguridad Social, es necesario atender a si tales supuestos presentaban o no conexiones con la gestión recaudatoria derivada de aquellos, si se daba tal conexión la competencia sería de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que si lo que se pretendía combatir , mediante la impugnación del acto de afiliación, de alta o de baja, es una 'situación de carácter permanente' que es independiente de la eventual reclamación de cuotas derivada de tales actos, sería competente la Jurisdicción Social ( Sentencia de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2002,recurso nº 9241/1997 ).

Aplicando esta doctrina al presente caso se observa que si bien los actos impugnados son de gestión recaudatoria, sin embargo las alegaciones con las que se pretende su nulidad exceden del contenido de un mero acto de gestión por cuanto niegan la existencia de la relación laboral que motivó su dictado. Esta negación por parte del recurrente ya se realizó en vía administrativa, por cuanto que el recurso de alzada interpuesto presentaba los mismos motivos que han sido esgrimidos en esta vía judicial y la Resolución de 9 de julio de 2010 de la Dirección Provincial de Ávila TGSS analiza, tras descartar la prejudicialidad penal, la existencia de la prestación de esos servicios por cuenta ajena.

Así las cosas debe partirse de que mientras la parte recurrente niega el carácter laboral de la relación, la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a cursar de oficio el alta y baja, todo ello sin que exista resolución judicial alguna del orden jurisdiccional social declarativa del carácter laboral de la relación entre D. Casiano y D. Carlos Ramón , al estar pendiente de sentencia el correspondiente procedimiento.

Sin embargo, en el presente supuesto no estamos discutiendo sobre si existe o no existe relación laboral, sino si sobre si debe darse de alta o no darse de alta en la Seguridad Social, que si bien requiere la existencia de una relación laboral, no es función de la Tesorería General de la Seguridad Social determinar la existencia de esa relación laboral, sino comprobar que concurren una serie de circunstancias y de hechos que llevan a la convicción de la Tesorería de que procede dar el alta, en aplicación de las facultades que se recogen en el art. 13.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio ; sin perjuicio de que, planteada la cuestión ante la jurisdicción social, si el Juzgado de lo Social estimase la inexistencia de relación laboral, procediese la revisión de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, en que se acordó el acta, con efectos retroactivos.

Por ello, la competencia de este Orden Jurisdiccional se contra en la facultad de la Tesorería para dictar el acto objeto de recurso ( artículos 13,4 , 100.2 y 100.3 LGSS y artículo 33 RD 84/1996 ) y si ésta se ha sido realizada en la forma y modo contenidos en los artículos 23 , 26 , 29.1.3 RD 84/96 .

Al respecto, no pueden atender las razones del recurrente relativas a los principios que rigen el procedimiento sancionador, por cuanto que no es una resolución sancionadora la aquí impugnada, sino una declaración de alta y baja de oficio, ni pueden atenderse tampoco por el mismo motivo las alegaciones relativas a que el alta laboral conlleve todo tipo de sanciones, por cuanto que el alta no es acto sancionador.

Así pues, sin que se hayan alegado otros motivos de oposición a este acto dictado de oficio, ha de tenerse presente que el alta y baja de oficio se dictaron a consecuencia de los hechos recogidos en el Acta anteriormente citada, el mismo se dictó, y las actas de Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de presunción 'iuris tantum' conforme dispone el Art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social. Dicha presunción de certeza en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante. Para el correcto enjuiciamiento debe partirse de la presunción de certeza de los hechos reflejados en las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constatadas por el Inspector actuante ( art. 15 del RD 928/1998 de 14 de mayo y 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Señala la jurisprudencia que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables, cuyo fundamento, según reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de 24 enero , 28 marzo , 6 abril y 4 mayo 1989 , 15 marzo 1990 y 18 marzo y 22 octubre 1991 , 18 diciembre 1995 , se encuentra en la imparcialidad y especialización que debe reconocerse al Inspector actuante, haciendo recaer sobre el demandante de modo absoluto, la carga de probar que los hechos origen del acta no son ciertos, lo que no ha ocurrido en el caso presente, ya que no alcanza ese valor la testifical del padre del recurrente, con evidente interés en la estimación del recurso de su hijo, ni la del testigo D. Carlos Francisco , que no disiente en esencia del contenido del Acta en cuestión. Respecto de las declaraciones aportadas de las diligencias seguidas en el Juzgado de Primera instancia e Instrucción de Arenas de San Pedro, bien son de amigos del recurrente, bien de personas con las que tiene relación profesional, por lo que no desvirtúan lo recogido por un funcionario imparcial como es un Inspector de Trabajo.

En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse el presente recurso contencioso-administrativo, todo ello sin perjuicio del posible derecho de reembolso atendiendo al pronunciamiento que en su día se dicte por el Juzgado de lo Social en materia de su competencia, sobre la existencia de relación laboral.

Quinto.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede formular expresa imposición de costas.

En consecuencia, VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO

Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo nº 396/2010 interpuesto por la representación de D. Carlos Ramón contra las Resoluciones expresadas en el primer fundamento de derecho de esta Sentencia.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEXTO.-Que, habiendo solicitado la viuda, Dª. Montserrat , pensión de viudedad, y con fundamento en las Actas anteriormente referidas, el INSS, en fecha de 2-11-10, inició Expediente de Responsabilidad Empresarial(Expte. Resp. Empres. NUM012 )al haber incumplido el demandante la obligación de dar de alta en la Seguridad Social al fallecido y considerar a éste en alta de pleno derecho a efectos del accidente sufrido, lo que conllevaba: a) la automaticidad en la concesión de las prestaciones de las prestaciones de muerte y supervivencia(444Ž90 Euros mensuales por pensión de viudedad y 4.433Ž10 por indemnización a tanto alzado), que serían anticipadas por la entidad gestora(INSS); y, b) la declaración al demandante como responsable directo del pago de las prestaciones mencionadas.

SÉPTIMO.-Que, tras alegaciones de la parte demandante, de 25-11-10, en fecha de 3 siguiente, el INSS dictó Resolución declarando a la empresa demandante responsable directa del pago de las prestaciones mencionada en el hecho anterior; dándose por reproducidas al obrar en Autos.

OCTAVO.-Que, tras reclamación previa de 16-1-11, el 3 del siguiente, el INSS resolvió desestimar la presentada y declarar a la empresa demandante responsable del pago directo de las prestaciones de conformidad con el artículo 126.2 LGSS ; dándose, igualmente, por reproducidas.

NOVENO.-Que, hasta el accidente trabajo, la parte demandante sólo había dado de alta a siete trabajadores; de los cuales, los dados de alta el 15-11-08, lo fueron como consecuencia de la actuación Inspectora de la Seguridad Social, encontrándose entre ellas la madre(6)y las hermanas(4 y 5, a pesar de no trabajar o hacerlo sólo los fines de semana):

1. Gabriel .................................05-07-07 a 30-09-08

2. Leoncio ...............................................................15-11-08 a 22-11-08

3. Cesareo ............15-11-08 a 30-04-09

4. Sonia .............................................15-11-08 a 02-05-10

5. Celsa .............................................15-11-08 a 02-05-10

6. Piedad ..........................................15-11-08 a 02-05-10

7. Belen .......................................26-02-09 a 28-02-09

En cambio, a partir del accidente han figurado dados de alta 31, entre ellos los siete referidos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el demandante, siendo impugnado por el INSS y TGSS y DOÑA Montserrat . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su exameny resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-.-la sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el empresario frente a la resolución de la TGSS-INSS de reconocimiento de la pension de viudedad a la codemandada pro el fallecimiento de su esposo a quien declaran que tuvo relación laboral con el empresario y que como consecuencia de ello, conlleva la automaticidad de la prestaciones y responsabilidad directa del pago al empresario.

Recurre en Suplicación el empresario al amparo del art 191 C de la LRJS Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituyelabor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Invoca en primer lugar que se ha infringido el art 114 de la LCRIM.

No existe prejudicialidad penal por cuanto conforme al art 4.3 de la LRJS sólo podrá estimarse cuando se invoque falsedad en documento y no es el caso. Pretende la recurrente en que como cuestión previa debió de apreciarse la prejudicial penal y declararse la suspensión del juicio al haberse planteado en el ámbito penal la declaración de la relación laboral por los mismos hechos , seguidos por un delito contra los derechos de los trabajadores y homicidio por imprudencia.

Siendo exhaustiva la redacción del artículo cuatro mencionado entendemos que sólo procederá la suspensión de la decisión, si se trata de una prejudicialidad basada en la falsedad documental y en todo caso indispensable para resolver en el ámbito social.

Por todo ello con independencia de la firmeza de las resoluciones recaídas en el procedimiento 85/12 de la Audiencia Provincial de Avila que reconoce la relación laboral existente entre las partes, no es determinante para la suspensión del presente procedimiento con lo cual no puede ser acogido tal motivo.

En segundo lugar se argumenta que no se ha practicado prueba alguna que demuestre la relación laboral entre el recurrente y el fallecido, vulnerando por consiguiente principios procesales de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad del artículo 74 de la ley de procedimiento laboral . Alega el recurrente que siendo determinante la premisa inicial para la condena como responsable directo del pago de la prestación de viudedad e indemnización por muerta a tanto alzado en favor de la viuda del presunto trabajador, de la declaración de existencia de la relación laboral entre aquellos, que impugnan que el procedimiento no se ha llevado prueba alguna para que se acredite la relación laboral.

Se impugna que el acta elaborada por la inspección de trabajo fue recurrida en el acto del juicio por entender que se exige la ratificación del contenido del acta administrativa en el procedimiento con la inmediación oral correspondiente y que no se efectuó.

Entendemos que no puede prosperar dicho extremo por cuanto de la documental presentada las actuaciones tanto de las diligencias llevadas a cabo en la Instrucción penal, como de los procedimientos habidos en la jurisdicción contenciosa ,documentos considerados como fehacientes para poder ser analizados y valorados por el juez de instancia, y así lo lleva a cabo teniendo suficiente fuerza unido a las presunciones veracidad que reconoce la jurisprudencia para poder extraer el juzgador de instancia la declaración de hechos probados y conclusiones jurídicas que determinan el fallo.

Es precisamente la valoración de aquellos frente a los testigos presentados por el hoy recurrente, la que lleva al juez de instancia a la conclusión de la presunción de certeza de que están dotadas además, las actas de la Inspección de trabajo y por consiguiente y conforme ya se ha declarado en reiteradas sentencias por esta propia Sala entre otras citada en la impugnación del recurso. de poder tomar en consideración el contenido de las.mismas.

SEGUNDO.-Se argumenta en tercer lugar la Nulidad de la sentencia por infringir los art 24 de la CE y 97 de la LPL por insuficiencia de hechos probados.

Es preciso tener en cuenta que se impone la necesaria concurrencia de determinadas exigencias o requisitos, pudiendo sistematizarse como tales:

a) Criterio restrictivo en orden a su planteamiento y estimación, evitando dilaciones inútiles de consecuencias negativas en orden a la salvaguarda del principio de celeridad procesal que debe inspirar todas las actuaciones judiciales.

b) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, con indicación específica de la misma y justificando adecuadamente su vulneración.

c) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva indefensión de las partes .

La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 193. a) de la LRJS ha insistido en el carácter excepcional o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de las partes .

Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de octubre EDJ 1989/8751).

El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que «la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción» ( STC 60/1996, de 15 abril [ RTC 199660 ]), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, «substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( SSTC 20/1982 [ RTC 198220 ], 14/1984 [ RTC 198414 ], 109/1985, de 8 octubre [ RTC 1985109 ], 1/1987, de 14 enero [ RTC 19871 ], 168/1987, de 29 octubre [ RTC 1987168 ], 156/1988 [ RTC 1988156 ], 228/1988 [ RTC 1988 228 ], 8/1989 [ RTC 19898 ], 58/1989 [ RTC 198958 ], 125/1989 [ RTC 1989125 ], 211/1989 [ RTC 1989211 ], 95/1990 [ RTC 1990 95 ], 34/1991 [ RTC 199134 ], 144/1991, de 1 julio [ RTC 1991144 ], 88/1992 [ RTC 199288 ], 44/1993 [ RTC 1993 44 ], 125/1993 [ RTC 1993125 ], 91/1995 [ RTC 199591 ], 189/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995189 ], 191/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995 191 ], 13/1996, de 29 enero [ RTC 199613 ], 98/1996, de 10 junio [ RTC 199698], entre otras ), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras ).

El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1986, de 8 octubre [ RTC 1986116 ], 244/1988, de 19 diciembre [ RTC 1988244 ] y 203/1989, de 4 diciembre [ RTC 1989203 ]), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada «extra petita») «tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido» ( SSTC 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 369/1993 [ RTC 1993369 ], 172/1994 [ RTC 1994172 ], 222/1994 [ RTC 1994222 ], 311/1994 [ RTC 1994311 ], 91/1995 , 189/1995 , 191/1995, de 18 diciembre , 13/1996, de 29 enero , 60/1996, de 15 abril [ RTC 199660 ], 98/1996, de 10 junio , entre otras).

Por esta Sala de lo Social se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del Art. 359 de la supletoria LECiv - actual Art. 218 - según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4 marzo 1996 [ RJ 19961965 ]), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16 noviembre 1993 [ RJ 19931175 ]); aunque si que existe incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( STS/IV 1 febrero 1993 [ RJ 19931151 ]), más no el supuesto en el que habiéndose pedido lo más se concede lo menos ( SSTS/IV 10 diciembre 1990 [ RJ 19909765 ] y 24 marzo 1995 [ RJ 19952186 ]), reflejándose en nuestra jurisprudencia los mismos principios interpretativos sobre el concepto y límites de la congruencia que los fijados en la jurisprudencia constitucional (entre otras, STS/IV 14 enero 1997 [ RJ 199725] recurso 609/1996 ).

Sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sus Sentencias, éstas sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca, las cuestiones controvertidas, utilizando para ello las expresiones adecuadas, y por «congruencia» ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 , con cita de las de 30 de marzo de 1970 y 7 de abril de 1979 , de 16 de octubre de 1981 3986 ), 1 de julio y 23 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1983 -, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito; de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis; pero de la sentencia, sólo ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes -en la demanda y reconvención, en su caso-, aunque no lo haga en su fundamentación.

Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia positiva», cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en «incongruencia negativa» cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia mixta», cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

La cuestión a resolver se centra en dilucidar si la sentencia dictada incurre en vicio de incongruencia omisiva, o si por el contrario puede entenderse de su redacción fáctica y jurídica que la cuestión planteada por la demandada en juicio ha sido resuelta.

Sabido es que el proceso laboral, y antes el civil, se rigen por el principio dispositivo o de justicia rogada, por lo que la congruencia de la sentencia ha de responder necesariamente a los esquemas básicos en que este principió se manifiesta; y así la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que sigue inspirándose en el mentado principio dispositivo, grava al sujeto que se cree necesitar de la tutela de los Tribunales con la carga de pedirla y determinarla con la suficiente precisión, y correlativamente se descarga al Tribunal del deber y responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda al caso, lo que no constituye, en absoluto, un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el Tribunal aplique el Derecho que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de pedir (Exposición de Motivos VI- LEC -).

La respuesta judicial a la pretensión deducida en el juicio debe ser motivada, es decir argumentada en su totalidad, por cuanto la motivación de las sentencias, y en general de las resoluciones judiciales que enjuician conflictos, revistan o no la forma de sentencias, no sólo aparece expresamente recogida en el artículo 120.2 de la Constitución , sino que el Tribunal Constitucional tiene declarado que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la CE EDL 1978/3879. Motivación, que tal vez con alguna dulcificación, no comporta que el Juez o Tribunal 'deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le imponen un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado' ( STC de 15 de junio de 1988 ), sino que 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( SSTC de 25 de junio de 1996 y 11 de noviembre de 1998 ).

Sobre la incongruencia la STS de 27 de septiembre de 2008 (Rec. 1/37/2006 ), recordando a su vez a la de esta Sala de 8 de noviembre de 2006 (Rec. 1/135/2005 ) con cita de la doctrina constitucional, señalaba lo siguiente: '.....se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» ( SSTC 16/1998, de 26 Enero , FJ 4 ; 215/1999, de 29 Noviembre , FJ 3 ; 86/2000, de 27 Marzo , FJ 4 ; 124/2000, de 16 Mayo ; 156/2000, de 12 Junio , FJ 4 ; 33/2002, de 11 Febrero , FJ 4 ; 186/2002 de 14 Octubre ; 6/2003, de 20 Enero ; 91/2003, de 19 Mayo ; 92/2003, de 19 Mayo ; 218/2003, de 15 Diciembre ; 250/05, de 10 Octubre ; 264/05, de 24 Octubre ; SSTS 28/09/04 y 05/05/05 ). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10 Mayo , FJ 3 ; 146/2004, de 13 Septiembre, FJ 3 ; y 106/2005, de 9 Mayo , FJ 3).

Y que son notas esenciales que identifican la infracción:

-de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo;

-por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma;

-y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada».

Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE » ( SSTC 53/1991, de 11 Marzo ; y 85/1996, de 21/Mayo . STS 13/05/1998 -cas. 1439/97 -). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11 Marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/2006- cas. 147/2005-).' .

En igual sentido, la sentencia de 26 de enero de 2010 , dispone: 'Acudiendo a la doctrina sobre la naturaleza y requisitos de la incongruencia omisiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/1995 , en su Fundamento Segundo, apartado 3: 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se da una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 de marzo ). Como dice la sentencia constitucional 91/1995, de 19 de junio, el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a un respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia , pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 de marzo y 91/1995, de 19 de junio ), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 de junio ). 'El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesaria o imprescindible' ( sentencias del Tribunal Constitucional 68/1988, de 18 de abril y de 21 de mayo de 1996 ). ( STSJ Madrid 26-11-10 )

Pues bien en el presente procedimiento no existe ausencia de declaración de hechos probados que impida el control jurisdiccional de la decisión como invoca el recurrente, sino al contrario; expresamente el juez de instancia en su sentencia declara que para no prejuzgar lo que realiza es un relato exhaustivo de todas y cada una de las actuaciones existentes en el procedimiento y que proceden además de las pruebas practicadas en el mismo y en los restantes procedimientos que se dan por producidos en el juicio social, pertenecientes a la jurisdicción penal o contenciosa-administrativa. Como ya se ha declarado el artículo 24 de la constitución da derecho a obtener una sentencia, no así a obtener la resolución que interese a la parte y en todo caso da derecho a obtener una resolución motivada y fundada en derecho, si se lleva a cabo razonadamente por el órgano judicial

. Claramente se deduce del fundamento jurídico de la referida sentencia de instancia la motivación para llegar a la declaración de existencia de la relación laboral y como consecuencia de la misma confirmar la condena de la empresa para responder de forma directa de la automaticidad de las prestaciones a que tiene derecho a la viuda.

Por consiguiente no existe la indefensión invocada procediendo la desestimación del motivo.

TERCERO.Invoca ad cautelam de no estimarse los anteriores motivos, al amparo del art. 193 B de la LRJS la revisión de hechos probados.

De los artículos 191, b ) y 194, 3 de la vigente Ley Procesal Laboral y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Leyde Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se solicita que se adicione al hecho probado 12º que:' el tractor con el que se produce la accidente es propiedad de Marcos '

Se interesa dicha adición al amparo del documento obrante al folio 299, que es el informe de la Guardia Civil.

Asimismo se solicita la adición al hecho13º de que:'el vehículo tractor con que se produce el accidente no e utilizaba, permaneciendo ubicado en una finca ajena al negocio y separada del mismo en la que se encontraba el día del accidente entre las ocho y las 8:30:' según se extrae de la tarjeta de gasóleo y certificado del banco popular conforme obra al folio 356 de autos. Y de la prueba testifical. obrante a los folios 330 y ss.

Para modificar al relato de hechos probados, máxime cuando expresamente en las diligencias penales se declara que el vehículo utilizado es en beneficio del establecimiento comercial, en ningún caso ex ulpa al responsable, por lo que no teniendo influencia en la parte dispositiva la sentencia ,no procede su modificación.

Se solicita asimismo adicionar un hecho probado14º en el que se haga constar'que el vehículo tractor con el que se produce la accidente tenía pasada la itv' cuestión también que procede desestimar por cuanto no es determinante para la resolución del fallo.

En el mismo sentido la adición que se pretende con un hecho probado15º que el que se haga constar que;' el lugar en el que se produce la accidente nos el restaurante.'

También se solicita la adición de un hecho probado16º el que se haga constar que en'en el momento del accidente restaurante estaba cerrado'

Se interesa asimismo la adición de hechos probados17,18,19 ,que se dan por reproducidos en aras a la brevedad,en los que se recogen conclusiones y valoraciones a las que en ningún caso puede accederse por las ya reiteradas norma exigidas por la jurisprudencia y la doctrina sobre la posibilidad de modificar hechos probados, con lo cual procede la desestimación de dicho motivo.

CUARTO.-Se alega al amparo del art 193 C LRJSla nulidad del acta de la Inspección de trabajo .

En primer lugar en este mismo orden jurisdiccional que en esta misma Sala ha recaído ya sentencia 146/2012 de 8 marzo 2012 sobre el recargo de prestaciones, sentencia condenatoria y firme en la que se declara la responsabilidad del AT por el recurrente previo reconocimiento de la relación laboral entre las partes. Y asimismo existe otra sentencia jugado contencioso administrativo autos PO 396/2010 en los que así se reconoce el alta en al TGSS como trabajador pro cuenta ajena del empresario condenado.

En todo caso esta jurisdicción social es incompetente para declarar la nulidad de un acta de infracción levantada pro al Inspección de trabajo.

Es reiterada la jurisprudencia que reconoce la presunción de veracidad del contenido de las actas de inspección, así como que aquellos por su objetividad no excluyen sin embargo un control judicial de los medios empleados para llegar al conocimiento de los datos y hechos. Ahorabien no es suficiente como hace el recurrente, impugnar el acta de infracción si no se desvirtúa el contenido del mismo y por consiguiente no habiéndose llevado a cabo prueba alguna en contra del contenido del acta de la inspección y teniendo esta suficiente fehaciencia en cuanto a cómo se ha llevado a cabo, relatado, redactado y comprobado por el inspector actuante, no procede la declaración de nulidad de aquélla.

En definitiva, no se ha destruido la presunción iuris tantum de veracidad de las afirmaciones contenidas en el acta de la Inspección en cuanto al pronunciamiento sobre la existencia de relación laboral

El contrato de trabajo resulta definido en el artículo 1º 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997 ) cuando, al señalar el ámbito objetivo de dicha Ley , dispone que «será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Por otro lado, el artículo 8.1 del propio Estatuto de los Trabajadores consagra la libertad de forma para la celebración del contrato de trabajo y una presunción «iuris tantum» de existencia del mismo, al decir: «El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél».

De la exégesis normativa, se deducen las siguientes notas características del contrato de trabajo:

A) El objeto del mismo consiste en la prestación voluntaria de servicios retribuidos. La voluntariedad es indispensable, puesto que se trata de un contrato ( artículos 1254 , 1258 y 1261 del Código Civil ( LEG 188927 ) . La deuda contractual del trabajador es una deuda de actividad (prestar sus servicios) y no de resultado, y además se trata de un quehacer personal, lo que ha llevado a decir que este contrato se celebra «intuitu personae», de manera que no puede tener el trabajador la facultad de designar libremente un sustituto sin necesidad de aprobación del empleador sin que se desnaturalice el carácter laboral de la relación, salvo que tal facultad carezca de entidad suficiente en la ejecución práctica del contrato. La retribución, que constituye el objeto de la obligación primordial del empresario, viene entendida en el amplio sentido del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores («la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie»). Tal obligación deriva inmediatamente de la prestación de los servicios y es independiente de los beneficios que ésta reporte al empresario.

B) Es esencial al contrato la ajeneidad («por cuenta ajena»), es decir, que los frutos del trabajo se transfieren «ab initio» al empresario por el hecho del contrato y éste asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios, de manera que la posibilidad de beneficios o pérdidas se imputan sólo al empresario, existiendo para el trabajador una ajeneidad de los riesgos.

C) Los servicios, para que sean laborales, han de ser prestados «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» que los retribuye, bastando con que el trabajador se halle comprendido en el círculo rector y disciplinario del empresario, sin que para ello sea preciso que esté sometido a jornada laboral predeterminada, ni a horario fijo, ni a exclusividad en su tarea, como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 mayo 1986 ( RJ 19862490) , entre otras. En definitiva se trata de que el trabajo se realice «bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue», como reafirma el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores . En esto consiste la clásica nota de dependencia o subordinación.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 noviembre 1983 ( RJ 19835595 ) y 10 abril 1984 ( RJ 1984 2064) entre otras muchas, tiene declarado que la determinación de si una relación «inter partes» tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la denominen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla.

De otra parte, la calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto cómo los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido, manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes; siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de las concurrencias de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11-6-1990 ( RJ 19905048 ) y 5-7-1990 ( RJ 19906059) , entre otras).

Así pues, para determinar la existencia de una relación laboral lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el Art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997 ) , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al circulo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS de 16-2-1990 ( RJ 19901099) ).

Para apreciar la existencia de relación de trabajo es preciso acreditar, que la actividad se presta «dentro del ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23 Ene. 1990 Ar. 196 , 23 Ene. 1990 Ar. 197 , 5 Mar. 1990 Ar. 1756 , 23 Abr. 1990 Ar. 3480 y 21 Sep. 1990 Ar. 7926 ), o lo que es igual, es necesario probar la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23 Oct. 1989 Ar. 7310 y 25 Mar. 1991 Ar. 1894 ), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET (SSTS 7 ).

Y en concreto, el Magistrado tiene por acreditados, nos remitimos a los hechos declarados probados en el primero de los mismos y a la detallada fundamentación jurídica-, todos y cada uno de los extremos referidos, con lo que resulta probada la existencia de relación laboral y consiguiente competencia de esta jurisdicción para conocer el fondo de la cuestión debatida. A lo que cabe añadir que en las relaciones laborales domina el principio de realidad. Si de facto hay trabajo por cuenta ajena, hay relación laboral. La denominación que utilicen las partes es irrelevante en contra de la presunción del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS, 4.ª, de 23 de octubre de 1989 ; 5 de junio de 1990 ; 21 de junio de 1990 ; 21 de julio de 1998 , etc.).

En definitiva, concurren en el presente caso los requisitos de:

a) prestación voluntaria de servicios,

b) realizado por cuenta ajena,

c) percepción de una retribución cualquiera que sea su forma y

d) realización de la prestación bajo la dependencia de otra persona, por lo que no cabe duda, siendo las circunstancias en las que se encontraban las los trabajadores las descritas en la inalterada redacción de los hechos probados, de la naturaleza laboral de su relación, que debe estar plenamente sometida a las normas del derecho del trabajo, como así lo tiene declaradoeste Tribunal Superior de Justicia en sus sentencias de 29 de diciembre de 2004 y de junio de 2007 '.

Pues bien, hubiere correspondido a la parte durante el proceso desvirtuar el contenido del acta de infracción de la Inspección.

El presente procedimiento de oficio dimana de una acta de la inspección de trabajo y con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo que ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como puede ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter iuris tantum, pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 , 26-7-1995 , 23-2-88 , y en igual sentido STS de 17-6-1987 )

Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, está a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996 ).

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990 , 25-6-1991 , 22-10 - 1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 , 11-7-1997 y 15-3-2000 .

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24--9-1996, 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997, 6--5-1997 y 2-12- 1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ).

O dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997 , entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta deber ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997 ).'

En Este mismo sentido STSJ, Social sección 1 del 23 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CL 6860/2010).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, para indicar que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, «sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas» (por todas, Sentencia de 18 de noviembre de 1999 [ RJ 19998742] ). La vigente Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 19951144 y 1563 ) ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la Sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada, tal y como esta Sala ya destacaba en su Sentencia de 28 de enero de 1994 ( RJ 1994571) , siguiendo la del Tribunal Constitucional 14/1991 de 28 de enero ( RTC 199114) en la que se señala que, «la obligación de motivar las Sentencias que el Art. 120.3º de la Constitución ( RCL 19782836 ) impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el artículo. 24.1º de la propia Constitución -entendiendo como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación». Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 [ RJ 1985207] ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el Juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero [ RTC 198944] ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico.

En nuestro derecho positivo, el contrato de trabajo resulta definido en el artículo 1.º.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando, al señalar el ámbito objetivo de dicha Ley, dispone que «será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Por otra parte, el artículo 8.1 del propio Estatuto de los Trabajadores consagra la libertad de forma para la celebración del contrato de trabajo y una presunción «iuris tantum» de existencia del mismo, al decir: «El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél».

De la exégesis normativa, se deducen las siguientes notas características del contrato de trabajo:

A) El objeto del contrato es la prestación voluntaria de servicios retribuidos. La voluntariedad es indispensable, puesto que se trata de un contrato ( artículos 1254 , 1258 y 1261 del Código Civil ). La deuda contractual del trabajador es una deuda de actividad (prestar sus servicios) y no de resultado, y además se trata de un quehacer personal, lo que ha llevado a este Tribunal Superior a reiterar (Sentencia de 16 de marzo de 1998) que este contrato se celebra «intuitu personae'. La retribución, que constituye el objeto de la obligación primordial del empresario, viene entendida en el amplio sentido del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores («la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie»). Tal obligación deriva inmediatamente de la prestación de los servicios y es independiente de los beneficios que ésta reporte al empresario.

B) Es esencial al contrato la ajeneidad («por cuenta ajena»), es decir, que los frutos del trabajo se transfieren «ab initio» al empresario por el hecho del contrato y éste asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios, de manera que la posibilidad de beneficios o pérdidas se imputan sólo al empresario, existiendo para el trabajador una ajeneidad de los riesgos.

C) Los servicios, para que sean laborales, han de ser prestados «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» que los retribuye, bastando con que el trabajador se halle comprendido en el círculo rector y disciplinario del empresario, sin que para ello sea preciso que esté sometido a jornada laboral predeterminada, ni a horario fijo, ni a exclusividad en su tarea, como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 mayo 1986 , entre otras. En definitiva se trata de que el trabajo se realice «bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue», como reafirma el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores . En esto consiste la clásica nota de dependencia o subordinación.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 noviembre 1983 y 10 abril 1984 , entre otras muchas, tiene declarado que la determinación de sí una relación 'inter partes' tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la denominen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla. Todo ello, teniendo en cuenta que, como igualmente ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 27 mayo 1992 , dictada en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, «es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión, etc. ..., regulados por la legislación civil o mercantil, en su caso, no aparece nítida ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social... Es cierto que la naturaleza de cualquier relación o vínculo contractual tiene un carácter ontológico que sólo se subordina a la voluntad de las partes en cuanto éstas establezcan las concretas circunstancias de la relación».

En este contexto, el problema radica en determinar si la relación contractual litigiosa es o no subsumible en el concepto de contrato de trabajo, de acuerdo con el mentado artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; problema especialmente difícil y complejo, porque la línea de separación entre la relación jurídico-laboral y aquellas otras de servicios o de obra, o de naturaleza estrictamente mercantil - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 marzo 1984 y 2 febrero 1985 - excluidos del ámbito laboral, es muchas veces borrosa y de fronteras imprecisas; de modo que, en este orden de cosas, es necesario, con carácter previo, recordar las siguientes ideas:

1.º) que el Derecho del Trabajo ofrece actualmente un amplio espectro de situaciones que se incorporan a su normativa en fase de expansión, frente a la primitiva y estrecha noción de trabajador, hoy absolutamente superada;

2.º) que el sistema vigente en España, después de definir un contrato de trabajo de contornos muy amplios - artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores -, establece una presunción a su favor entre todo aquel que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, y el que lo recibe, a cambio de una retribución - artículo 8.1 de la citada Ley -, salvo que se trate de relaciones expresamente excluidas -artículo 1.3, esquema normativo seguido por el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 4 febrero 1984

En la fundamentación juridica de la sentencia recurrida se examina punto por punto el contenido del Acta de la inspección y se hacen suyos pronunciamientos en ella recogidos, al igual que se desvirtúa y desestiman las declaraciones de los testigos presentados por la parte, que en ningún caso desvirtúa la presunción de certeza del contenido del Acta.

Así pues queda acreditada la relación de prestación de servicios por cuenta ajena del trabajador fallecido para el demandado.

Por último se alega que no puede ser declarado accidente de trabajo al amparo del artículo 115 de la ley General de la seguridad social y por último que la culpa es exclusiva de la víctima .

El concepto legal del accidente de trabajo se expresa como «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuanta ajena» ( artículo 84.1 Ley General de la Seguridad Social de 1974 [RCL 1974 1482 ] y art. 115.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1994 ).

Se configura así el accidente laboral a través de tres elementos:

lesión,

trabajo por cuenta ajena y

relación entre lesión y trabajo,

elementos generosamente interpretado desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, en aras a la máxima protección del trabajador.

Así, el concepto de lesión, que sugiere la idea de acción o irrupción súbita o violenta de agente exterior -o, en la definición de accidente del artículo 100 de la Ley de 8 de octubre de 1980 (RCL 19802295), sobre Contrato de Seguros , «lesión corporal que procede de una causa fortuita espontánea, exterior y violenta, independiente de la voluntad del asegurado»-, fue ampliado, desde la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1903 , iniciadora de línea doctrinal consolidada, alas lesiones de evolución insidiosa o lenta, y tanto a la herida manifestada externamente como a la dolencia sin manifestación externa notoria y el trastorno fisiológico y funcional. Igualmente, el elemento objetivo del trabajo vio ampliado su ámbito de aplicación, por lo que concierne a la calificación laboral del accidente, mediante las figuras del accidente de trabajo «in itinere» y el accidente de trabajo «en misión».

Por su parte, el nexo causal entre los otros dos elementos, expresado en la frase «con ocasión o por consecuencia», continúa siendo una exigencia ineludible para la calificación como laboral del accidente, marcando con claridad que la responsabilidad por éste deriva del riesgo profesional. Sin embargo, tradicionalmente la exigencia resulta debilitada en un doble aspecto, el primero porque la «ocasionalidad» proporciona al concepto del accidente de trabajo una gran fuerza expansiva, y el segundo por la presunción legal «iuris tantum» de la existencia de tal nexo cuando las lesiones las sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

En definitiva, el artículo 84 de la Ley General de la Seguridad Social define en su número 1 el accidente de trabajo, entendiendo por tal «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena»,de manera que si la lesión no aparece vinculada a la «ocasión» o la «consecuencia» laboral no existe accidente de trabajo, salvo que concurran determinadas circunstancias que el propio artículo (en su número 2 ) declara por vía ampliatoria como generadoras del accidente de trabajo, o que éste se presume, salvo prueba en contrario, por el hecho dehaberse producido la lesión «durante el tiempo y en el lugar del trabajo» (artículo 84.3 ), excluyendo, en todo caso, de tal calificación, a los debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, o a dolo o imprudencia temeraria del trabajador (artículo 84.4 ), pero sin que impida esa calificación de accidente de trabajo la mera imprudencia profesional de trabajador o la concurrencia de determinados supuestos de culpabilidad civil o criminal del empresario, compañero de trabajo o un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo (artículo 84.5 ).

Acredita la relación laboral y que la muerte sobreviene con ocasión de realizar un trabajo pro cuenta ajena, en las dependencias del lugar de trabajo y desempeñando una actividad propia de su trabajo, como así se ha declarado en la sentencia firme del recargo de prestaciones, procede desestimar dicho motivo.

Solicita el recurrente, por último que se gradúe la responsabilidad y se exonere de la sanción .Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [ RJ 19851356 ] , 21 de abril de 1988 [ RJ 19883010] , 6 de mayo de 1998 [ RJ 19984096] , 30 de junio de 2003 [ RJ 20037694 ] y 16 de enero de 2006 [ RJ 2006816] ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones.

La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 20021424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En todo caso, las prestaciones hoy interesadas, nacen con independencia de la culpa o no del accidentado, por el mero hecho del fallecimiento, ya que estamos ante la declaración de la relación laboral como premisa previa para su nacimiento y ésta es incombatida.

Por todo lo que procede confirmar la sentencia de instancia con desestimación de todos los motivos del recurso.

QUINTO.-Por todo ello la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida(exartículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios(Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 600 euros.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 227 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 228 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Carlos Ramón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 136/2011 seguidos a instancia del recurrente , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DOÑA Montserrat , en materia de Prestaciones por muerte y supervivencia y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Con imposición de costas a la recurrente que la Sala cifra en 600 Euros en concepto de minuta de honorarios de los letrados impugnantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000391/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.