Sentencia Social Nº 504/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 172/2012 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:172/12

N.I.G. 20.05.4-11/000358

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos porDª Nicolasa y FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Donostia-San Sebastián, de fecha veintiuno de junio de dos mil once , dictada en los autos núm. 84/11, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC), en el que también han sido parte elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CORREOS y TELEGRAFOS, S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora, Doña Nicolasa , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1960, figura afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 , siendo su profesión la de cartera en Correos y Telégrafos S.A.

La empresa tiene cubiertas sus contingencias profesionales con Fraternidad-Muprespa.

2).- El día 14/3/2009 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando al poco de descargar unas jaulas se le puso un dolor muy fuerte por todo el brazo derecho, hombro y cuello, iniciando una situación de incapacidad temporal desde el 14/3/2009 hasta el 19/12/2009, con diagnóstico de 'esguince de sitio nemo de hombro y brazo superior'. Tras el alta, la actora sufrió una recaída en fecha 29/1/2010, estado en situación de incapacidad temporal hasta el 2/3/2010, fecha del alta. La actora mostró su disconformidad con referido alta, habiéndose iniciado un procedimiento de revisión del alta médica (folio 117). La actora nuevamente está en situación de IT por enfermedad común desde el 2/2/2011 por espasmo/contractura muscular, habiendo iniciado la actora procedimiento de solicitud de determinación de contingencia, pendiente de resolución.

3).- Iniciada a instancia de la trabajadora la tramitación del correspondiente expediente administrativo, la misma fue vista por el médico evaluador en fecha 3/11/2010, recayendo dictamen propuesta del EVI en fecha 9/11/2010, y Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Guipúzcoa de fecha 11/11/2010 por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones constitutivas de incapacidad permanente, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

4).-Contra dicha Resolución la actora presentó la oportuna Reclamación Previa, y dado traslado para alegaciones la misma resultó desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Guipúzcoa de fecha 4/1/2011.

5).- La trabajadora presenta el siguiente cuadro clínico residual, de conformidad con el dictamen propuesta: Voluminosa hernia discal postero-lateral derecha en el nivel C6-C7, canal estrecho (RMN de 22/5/2009). Síndrome cervicobraquialgico derecho.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación funcional hombro derecho, limitación movilidad columna cervical en últimos grados en todos los ejes de movimiento.

6).- La base reguladora en caso de estimarse la demanda es de 1.443,90 euros para el caso de incapacidad permanente total y de 1.450,77 euros para el caso de incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos es la de 11/11/2010.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda presentada por Doña Nicolasa contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y Correos y Telégrafos S.A. debo declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual condenando a Fraternidad Muprespa al abono una indemnización de 34.818,48 Euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.450,77 euros, y absolviendo a el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y a Correos y Telégrafos S.A. de los pedimentos de la demanda, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron, por la demandante, y por la Mutua demandada, recursos de suplicación separados, que fueron impugnados por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, estimando la pretensión subsidiaria deducida por la actora en la demanda origen de las actuaciones, declara que las secuelas que padece a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 14 de marzo de 2009, le generan una incapacidad permanente y parcial para el ejercicio de su profesión de cartera, recurren la propia afectada y la Mutua demandada en suplicación: la demandante, para que se le reconozca el grado superior que postula, y, la entidad colaboradora de la Seguridad Social, para que se desestime la demanda en su integridad.

En primer término, hemos de rechazar el óbice que a la admisión del recurso promovido por la asegurada opone en el escrito de impugnación la entidad colaboradora de la Seguridad Social, por falta de legitimación para recurrir, al haber visto estimada parcialmente su demanda. Y ello, porque la trabajadora ha sufrido un gravamen al no haber sido acogida su petición principal y, de prosperar su recurso, se vería beneficiada su posición, al acceder a una prestación vitalicia y cesar en el desarrollo de una actividad que considera incompatible con su estado.

SEGUNDO.- Ambos recursos se articulan en diferentes motivos, respectivamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 c) del Texto Refundo de la Ley de Procedimiento Laboral . Por razones de método examinaremos, con carácter prioritario, los dedicados a la rectificación de los hechos probados para, una vez fijada la premisa fáctica definitiva de la que se ha de partir para la aplicación del derecho, analizar los dedicados a la discrepancia jurídica.

Siguiendo ese orden, en el motivo que encabeza el recurso, el representante procesal de la demandante solicita la modificación del apartado quinto de la relación de probanzas, de manera que se sustituya la descripción del cuadro clínico que en él figura por la alternativa que ofrece.

Esta propuesta no merece favorable acogida por las razones siguientes:

a) El hecho de que en la Resonancia Magnética practicada el 22 de mayo de 2009 se objetivase la existencia de una pequeña protusión postero-central del disco en el nivel C5-C6, que ocupaba el espacio epidural anterior, sin provocar compromiso radicular o deformidad en saco telal, así como la conservación de los agujeros de conjunción, carece de relevancia para la resolución del litigio, pues el elemento decisivo a tal fin no son los hallazgos detectados en una prueba diagnóstica realizada año y medio antes del hecho causante, sino las secuelas y limitaciones funcionales objetivadas en esta última fecha.

b) Por ese mismo motivo no puede prosperar la petición de que se deje constancia de que en esa misma prueba se apreció una voluminosa hernia disco lateral derecha en el nivel C6-C7 que ocupaba el receso lateral, comprimiendo y deformando el saco telar y el trayecto radicular emergente, con foramen intervertebral ipsi-lateral estrecho, así como que los diámetros sagitales del conducto vertebral estaban algo disminuidos (12 mm a la altura de C4) conformando un canal estrecho.

c) A mayor abundamiento, en el ordinal combatido ya se deja constancia de la existencia de una hernia a nivel C6-C7 y, lo que es más importante, de los déficits que provoca, que son los que hay que tener en cuenta para la calificación de la incapacidad, y en el fundamento de derecho cuarto se informa del resultado de la RM con mayor detalle.

Por otra parte, la recurrente silencia que en fecha 25 de febrero de 2010, se le practicó una nueva RM de la columna cervical, con el resultado de pequeña hernia discal central en espacio C5-C6, hernia discal postero-lateral y foraminal derecha en espacio C6-C7 que estenosa receso y foramen derechos, pudiendo comprometer emergencia radicular C7-C8, a correlacionar con la clínica (folio 72), y que el 11 de ese mismo mes se sometió a una electromiografía que no mostró signos de lesión radicular C6 C7 C8 derecha, y puso de manifiesto que la conducción nerviosa era normal (folio 66).

Es cierto que el 5 de junio de 2011, once días antes del acto de juicio, se realizó una nueva EMG, con hallazgos compatibles con patrón de afectación neurógeno evolucionado con pérdida de unidades motoras, pero sin signos de denervación activa, con plausible afectación radicular crónica C6-C7 derechas, pero la juzgadora de instancia ya ha valorado dicha prueba a la vista de las manifestaciones efectuadas por los peritos que depusieron en la vista oral, en el sentido de que no existe compromiso radicular.

d) En el informe pericial invocado no concurre ninguna circunstancia especial que le otorgue mayor fuerza de convicción que al emitido por el médico de evaluador, por el que ha optado la Magistrada de instancia, y que permita afirmar que al declarar probadas las limitaciones apreciadas por el médico oficial y especializado en la valoración de la incapacidad laboral, y no las reseñadas por el facultativo privado que se quieren introducir en este trámite, haya quebrantado de manera flagrante las reglas de la sana crítica a la que aluden los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La recurrente aduce que sólo el resultado de la exploración efectuada por su perito es coherente con la lesión de base y con el síndrome que la aqueja, pero la Sala no puede aceptar este alegato; de un lado, el resultado de las electromiografías a las que se ha hecho referencia evidencia la inexistencia de afectación neurológica; de otro, el síndrome cervicobraquiálgico derecho es el diagnóstico inicial de la dolencia (folio 73); a ello se une que el resultado de la exploración llevada a cabo por el médico evaluador coincide en lo sustancial con el de la practicada por los galenos de la Mutua demandada (folio 79), y, finalmente que el perito de parte se aparta de manera manifiesta de ambos informes al señalar que la movilidad de la columna cervical está limitada en más del 50 %, y que la del hombro derecho está restringida en torno al 50 %, con dolor, a lo que se añaden la pérdidas de fuerza global de la extremidad superior derecha en torno al 30 o 40 %, y la existencia de parestesias en la mitad radial de la mano.

TERCERO.- En el motivo de revisión fáctica que formula la Mutua recurrente se solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga que las lesiones de la demandante no tienen carácter definitivo, al no estar agotadas las posibilidades terapéuticas, pudiendo ser tratadas mediante la intervención quirúrgica indicada por sus facultativos, que ha sido rechazada por la interesada. En íntima conexión con este motivo, articula el primero de los dedicados a la censura jurídica, en el que con base en el artículo 191 c) de la Ley Procesal Laboral , denuncia la infracción del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , al considerar que la negativa de la trabajadora a someterse a una operación normal y de eficacia contrastada, como es la discectomía C6-C7, no puede habilitar el reconocimiento de la prestación que reclama.

El precepto cuya vulneración se acusa define la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, como la situación del trabajador, que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, con la puntualización de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por consiguiente, con carácter general, no procederá reconocer una incapacidad permanente cuando las dolencias sean susceptibles de curación o de mejoría mediante el tratamiento preceptuado por los servicios médicos de la Seguridad Social, incluido el quirúrgico; en otro caso, quedaría al arbitrio del interesado el acceso a las correspondientes prestaciones por el simple trámite de rechazar la terapia prescrita.

Ciertamente, el asegurado está facultado para negarse al tratamiento, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 2.4 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pero ello no significa que el ejercicio de ese derecho no pueda incidir negativamente en sus intereses prestacionales, como prevé el art. 102 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo. Con arreglo a esa norma que según advierte la sentencia de 22 de abril de 2002 (RJ 7794), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sigue vigente, la negativa del trabajador a seguir el tratamiento indicado por los servicios médicos competentes, impedirá considerar las lesiones como definitivas a efectos de la calificación de la incapacidad permanente, salvo que exista causa razonable para ello.

En el presente caso, la negativa del actor a la intervención quirúrgica de la columna cervical apuntada por los facultativos de la Mutua, debe considerarse fundada, pues conforme a lo señalado tanto por el perito del demandante como por el propuesto por la entidad recurrente, tal operación no resulta necesaria, al no existir compromiso radicular.

Lo expuesto revela además que la indicación efectuada en su momento por los médicos de la Mutua, antes de que se practicase la primera EMG, resultaba prematura y fuerza a concluir que la postura mantenida en su momento por la actora no puede impedir la consideración de sus secuelas como definitivas e irreversibles.

Cuanto de deja señalado determina la desestimación de los dos primeros motivos formalizados por Fraternidad-Muprespa.

CUARTO.- En los motivos que restan por analizar la Mutua demandada y la trabajadora accionante acusan la infracción de los apartados 3 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , respectivamente. Ambas denuncias merecen una consideración conjunta, pues plantean la misma cuestión, que consiste en determinar si el órgano de instancia ha valorado adecuadamente la trascendencia funcional de las dolencias que declara probadas.

A tal efecto debemos partir de la descripción que de las afecciones y limitaciones funcionales de la actora figura en el ordinal segundo de la sentencia de instancia. Revela éste que la interesada, nacida el 28 de septiembre de 1960 , presenta un síndrome cervico braquial, es decir, un cuadro de dolor cervical irradiado al miembro superior derecho, sin afectación neurológica, que le provoca una limitación a la movilidad de la columna cervical en los últimos grados de movimiento, así como del hombro derecho en términos no especificados, al referir dolor a la movilización, con ligera pérdida de fuerza en la extremidad derecha y destreza manual conservada.

La patología de base, las secuelas descritas y los antecedentes clínicos, aconsejan evitar esfuerzos bruscos o intensos con incidencia en la región cervical así como los movimientos forzados de cuello, y contraindican aquellas actividades que exijan manipular cargas pesadas y adoptar posturas forzadas y/o extremas del hombro afectado.

Si se ponen en relación tales déficits con las funciones propias de la profesión de laactora y con los requerimientos que conlleva, se llega a la conclusión de que los mismos no componen un cuadro de suficiente entidad como para impedirle la realización, en condiciones de normalidad, de las tareas que integran su núcleo esencial, sin perjuicio de que puedan determinar procesos de incapacidad temporal, pero tienen la virtualidad necesaria para provocar una disminución trascendente en su rendimiento laboral ordinario, y una especial penosidad en el desempeño de sus cometidos profesionales, como resulta de los siguientes argumentos:

1º) El menoscabo permanente está localizado en la región cervical y en el hombro derecho; en lo que respecta a la primera, la merma funcional es poco significativa, y aunque en la segunda es mayor, la limitación a la movilidad no es severa, no existe pérdida de fuerza relevante y la demandante conserva la destreza manual.

2º) No se ha acreditado que la actora sufra un dolor persistente e intenso en las zonas afectadas requirente de tratamiento paliativo, y mucho menos especializado.

3º) No se detecta ningún impedimento objetivo para que la actora tire del carro de transporte de la correspondencia y la reparta por los buzones, lo que constituye su función principal, y la sentencia considera probado que el 98 % de los buzones están a una altura que la trabajadora puede alcanzar.

4º) Tampoco se aprecia óbice alguno a la realización de las labores de clasificación de cartas, sin perjuicio de que la actora pueda tener ciertas dificultades para colocarlas en los casilleros situados a mayor altura que, en todo caso, pueden superarse con la ayuda de medios auxiliares, y de que tanto estas tareas como las recogidas en el apartado precedente las tenga que realizar con especial cuidado y precaución para evitar crisis dolorosas, con la consiguiente repercusión en su rendimiento laboral.

5º) La actora no está en condiciones de descargar las jaulas de cartas que llegan a la oficina y para transportarlas a su interior, pero Correos la ha rebajado de ambos cometidos.

6º) Finalmente y aunque no sea determinante de nuestra decisión, con fecha 22 de febrero de 2011 el Servicio de Prevención de Correos declaró la aptitud de la actora para la realización de las funciones de su puesto de trabajo.

Tal conclusión no resulta desvirtuada por el hecho de que en fecha 2 de febrero de 2011 la demandante causase baja médica por enfermedad común con el diagnóstico de espasmo/contractura muscular.

Los razonamientos expuestos nos llevan a confirmar la sentencia impugnada al ser acertada la valoración que de la situación residual de la demandante se hizo por el órgano de instancia, que no infringió por tanto los preceptos de cuya vulneración se le acusa.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 202, apartados 1 y 4 , y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la Mutua demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito de 150 euros, en beneficio del Tesoro Público, y el mantenimiento del aval constituido para recurrir hasta el cumplimiento de la sentencia o hasta que se resuelva la realización de dicho aseguramiento, así como su condena al pago de las costas causadas por el recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la demandante por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio, sin que proceda imponer a la actora el pago de las costas causadas por su recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Nicolasa y Fraternidad-Muprespa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Donostia-San Sebastián, de fecha 21 de junio de 2011 , dictada en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Se declara la pérdida del depósito de 150 euros constituido por la entidad colaboradora para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución, así como el mantenimiento del aval constituido para recurrir hasta el cumplimiento de la sentencia o hasta que se resuelva la realización de dicho aseguramiento.

Se impone a la Mutua demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos doscientos euros como honorarios del Letrado Sr. Victorio , por la redacción del escrito de impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-172-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-172-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.