Sentencia SOCIAL Nº 504/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 321/2018
NIG PV 48.04.4-17/004265
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004265
SENTENCIA Nº: 504/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por el/las Ilmo/as. Sr./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA
MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Miguel Ángel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Diez de los de BILBAO, de 31 de octubre de 2017 , dictada en proceso sobre Modificación Sustancial
de las Condiciones de Trabajo/Tutela de Derechos Fundamentales (RPC), y entablado por el ahora también
recurrente frente a BETSAIDE S.A.L ..
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º .- El actor D. Miguel Ángel viene prestando servicios para empresa BETSAIDE S.A.L., como socio trabajador con las siguientes circunstancias: antigüedad 24/08/198, categoría profesional de oficial de 1ª- encargado de relevo.

2º .- El demandante ha venido percibiendo los salarios conforme al Convenio Colectivo para los años 2.015 y 2.016, y hasta la publicación del nuevo Convenio Colectivo para los años 2.017 y 2.018, venia percibiendo una prima de producción que lo era aleatoria y variable, esta venia fijada por el encargado de cada sección que determinaba la cuantía a percibir por cada trabajador.

Se da por reproducido el art. 3 del citado Convenio Colectivo 3º .- A partir del Convenio Colectivo de los años 2.017 y 2018, se establece una prima de producción fija, y asi el art. 3.0 dispone: "3-0-Prima de producción.

Se establece una prima fija de producción se abonará de la siguiente forma y por departamentos, en el departamento de acabados 29,50 euros, en el departamento de machería 28,30 euros y un suelo de 27,80 euros , en el departamento de Fusión-moldeo 30,85 euros." 4º. - A partir del mes de marzo del 2.017, el demandante en aplicación del nuevo Convenio Colectivo percibe la prima de producción conforme lo establecido en el citado Convenio Colectivo'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Miguel Ángel frente a BETSAIDE S.A.L., debo absolver y absuelvo al demandado de cuanto en la demanda se reclama.Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar letrado/a o graduado/a social para su formalización.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Betsaide SAL (Betsaide en adelante).



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 12 de febrero de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 6 de marzo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Miguel Ángel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 8 de mayo de 2017, que se declarase nula o subsidiariamente como injustificada, la modificación en las condiciones de trabajo a su juicio operada al variar la cuantía de la prima de producción por haberse suprimido unilateralmente el 20% adicional que venía recibiendo; igualmente que con ello se vulneraban derechos fundamentales, concretamente el derecho a la dignidad y a la tutela judicial efectiva, y, en consecuencia, se reconociera que era nula esa actuación empresarial, con reposición a sus anteriores condiciones, así como el abono de los daños y perjuicios ocasionados que cifraba en 2.200 euros.

La sentencia del siguiente 31 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- La empleadora y con carácter previo, pide que se inadmita el presente Recurso al entender que no es factible de acuerdo al art. 138.6, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). No es óbice para lo anterior, sigue diciendo, que se invoque la vulneración de derechos fundamentales, pues existe una demanda antecedente de la anterior, concretamente ante el Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Madrid de 3 de abril de 2017, y que fue rechazada. En todo caso, continúa, de ser posible la Suplicación solo podría versar sobre la vulneración de los derechos invocados.

No puede aceptarse esa petición y por varias causas, cada una con autonomía suficiente a los fines desestimatorios. A saber: -Es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y entre las últimas podemos citar la de 24-10-2017, rec. 3175/2015 , sobre que: '¿cuando se sigue una modalidad procesal que desemboca en sentencia frente a la que no cabe suplicación, precisamente por tal dato, hay que abrir la posibilidad de recurso si se acumuló una pretensión referida a tutela de derecho fundamental ¿'. Por supuesto también en procesos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, como es el contemplado en dicha resolución y/o en la de 5-7-2017, rec. 1477/2015.

-La asunción de la posibilidad de un recurso de estas características afecta a todas las cuestiones allí suscitadas. No es posible aislar la tutela como tal y por razones obvias, ya que están en principio interconexionadas.

-Que exista un procedimiento previo de clasificación profesional y que se haya dictado la correspondiente sentencia, no altera el debate sobre la posibilidad de tramitar este Recurso. Todo lo mas y si es un antecedente lógico del que ahora tratamos, podrá discutirse si se aplica la institución de la cosa juzgada en su vertiente positiva; pero esa siempre será una discusión posterior y en el seno del recurso propiamente dicho

TERCERO.- Tras esa consideración es el momento de analizar el primer motivo de Suplicación, toma como base el art. 193.b), de la LRJS . Referencia procesal que mantendremos en los siguientes motivos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el primer hecho declarado probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 272, 285 a 291, especialmente el 292, y 73 a 78; respectivamente nominados y de las presentes actuaciones. El texto que propugna es el siguiente: 'El actor D. Miguel Ángel viene prestando servicios para empresa Betsaide SAL como socio trabajador con las consiguientes circunstancias: antigüedad 24/08/1988, reflejándose en nómina como grupo profesional el de 'encargado de relevo' y como puesto de trabajo 'encargado de relevo'. Como encargado de relevo, el demandante supervisa y organiza el trabajo de los operarios de relevo asignado (en torno a 15) asumiendo su gestión ordinaria y actuando a modo de escalón intermedio entre operarios y Jefe de Sección'.

No podemos aceptarlo en cuanto redundante. Aunque la relación de hechos probados no hace mención alguna a la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve, que referimos en el fundamento de derecho que precede, figura expresamente relacionada en el que es primer fundamento de derecho de instancia y nuevamente en el cuarto, por lo que ha de entenderse incluida en su integridad.

También precisaremos y enlazando con lo anterior, que para nosotros el sustento principal de su propuesta sería dicha resolución judicial, de entre los diversos documentos que invoca. Igualmente aprovechamos para ratificar que despliega efectos de cosa juzgada positiva ¿ art. 222.4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, como igualmente lo fue para el Juzgador de instancia, en aquellos extremos que puedan considerarse antecedente lógico de lo hoy sometido a debate y este sería uno de ellos.



CUARTO.- El ahora afectado es el segundo ordinal del relato fáctico y en forma de modificación parcial.

Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 73 a 78, y 246 a 249, sobre todo el 248; de las actuaciones en curso. La redacción que defiende es la que a continuación desglosamos: ' Eldemandante ha venido percibiendo algunos conceptos salariales conforme al Convenio Colectivo para los años 2015 y 2016, no estando regulado por éste ni el denominado 'complento Betsaide' ni el denominado 'prima de producción'.

El denominado como 'prima de producción' venía a consistir en el promedio de la prima de producción de su departamento incrementado en un 20% en su condición de encargado de relevo'.

Respecto al primero de esos párrafos no pueden aceptarse las formulaciones en negativo. En ese orden de cosas y sin perjuicio de que nada añaden al debate, hay que recordar que reiterada jurisprudencia del TS y de la que es un buen ejemplo la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 , establece respecto a los datos de hecho calificables de negativos, que: '¿Y ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente-a la parte dispositiva]¿'; siendo también interesante a estos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal , y cuando nos recuerda que: '¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿' . En cualquier caso y volviendo de nuevo a la sentencia del Juzgado num. Nueve y si en algo afecta al presente, damos por reproducido lo que ya dijimos en nuestro anterior fundamento.

El segundo de esos párrafos dice sustentarlo en la resolución del Juzgado de lo Social num. Dos y también de Bilbao, de 2 de octubre de 2017. A diferencia de un procedimiento anterior ¿rec. 220/2018- y en el que rechazamos su utilización, ahora el Juzgador de instancia la tiene en cuenta, incluso la trascribe parcialmente en su segundo fundamento de derecho; por tanto no la podemos desconocer en esta sentencia.

Pero carece de eficacia probatoria a lo fines pretendidos, ya que como dijimos en ese Recurso: '¿si bien existe una mención al 20% y respecto a la prima de producción, en el último párrafo del segundo fundamento de derecho, estimamos que no es lo concluyente que sería necesario para la asunción defendida, tal como aparece redactado en su conjunto. Lo cual no obsta, también aclaramos, para lo que podamos indicar en nuestro siguiente fundamento y desde otra perspectiva documental¿'. En ese mismo orden de cosas, el segundo hecho probado de esta resolución, tampoco asumía ese porcentaje al incidir en que 'era variable'.



QUINTO.- Solicita la modificación, igualmente parcial, del cuarto hecho probado. Refiere con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 285 a 292; de las presentes actuaciones. El tenor de la solicitud es la que sigue: ' En enero y febrero de 2017 al demandante se le viene aplicando el 20% adicional en la prima de producción fijado en el artículo 3.0 del Convenio Colectivo para los años 2017- 2018 para los operarios del departamento de acabados y es en el mes de marzo cuando se le empieza a aplicar la misma prima que para el resto de los operarios y cuando se le descuenta el 20% adicional sobre dicha prima percibido en enero y febrero'.

Nuevamente hemos de remitirnos a nuestro recurso 220/2018, en la sentencia allí dictada y de 22-2-2018 . Asumimos como hecho probado en ese caso, lo que sigue: 'En enero y febrero de 2017 al demandante se le viene aplicando el 20% adicional en la prima de producción y es en el mes de marzo de 2017 cuando se le empieza a aplicar el artículo 3.0 del Convenio Colectivo para los años 2017-2018'.

Pues bien a lo que allí dijimos debemos también estar en ese supuesto y en lo que sea coincidente con el proceso en curso.

Como novedad más específica ahora se habla de un descuento de esa prima en la nómina del mes de marzo e imputable a los dos meses anteriores, y si bien figura una detracción de 148,68€, se dice que es por 'diferencia mes anterior'. Pero esa indeterminación conceptual no permite, a su vez, la identificación que propugna respecto a dicha prima.



SEXTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS .

El Sr. Miguel Ángel estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera la jurisprudencia del TS, concretamente la sentencia de 4-2-2017 . Sorprende que omita un precepto fundamental en una cuestión de esta naturaleza, cual es el art. 41, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); para posteriormente relacionarlo con dicha resolución. Deficiencia que, no obstante, daremos por subsanada, visto que es claro el objeto de la discusión que se plantea y en consonancia al principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Precisaremos que inicialmente nos vamos a limitar a la pretendida modificación sustancial en sus condiciones de trabajo. Sin perjuicio de lo que en su caso pudiera argumentarse sobre la también denunciada vulneración de derechos fundamentales.

Estima que disfrutaba de una condición más beneficiosa, consistente en un incremento adicional del 20% de la prima de producción y que se ve modificado unilateralmente por Betsaide en el año 2017. Derecho asignado, sigue diciendo, por la empleadora desde que se le reconoció la condición de encargado de relevo, evento que a su vez tuvo lugar en el año 2011. No es óbice en ese sentido, continúa, que no exista un reconocimiento expreso en un documento, ya que es suficiente la voluntad empresarial de la empresa, aunque sea tácita, a través de una práctica continuada en el tiempo. Refiere, igualmente, que tampoco puede alterar ese devengo la firma de un convenio colectivo, ya que la representación de los trabajadores no está legitimada para disponer de derechos individuales. Por tanto, concluye, la supresión de dicha condición supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que devendría nula al no haberse cumplido los requisitos formalmente establecidos.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Así, el punto de partida del Sr. Miguel Ángel es deficitario desde un punto de vista probatorio. Habrá que atender en consonancia al relato fáctico en origen, con las modificaciones que hemos introducido. A saber: Del segundo hecho probado se infiere que al menos desde el año 2015, pero no queda demostrado fehacientemente que con anterioridad, menos aun desde hace seis años, el actor: '¿venia percibiendo una prima de producción que lo era aleatoria y variable, esta venia fijada por el encargado de cada sección que determinaba la cuantía a percibir por cada trabajador¿'. Prima que no estaba prevista nominalmente en el convenio colectivo de 2015/2016, pero que se deducía su existencia no solo por lo que acabamos de relacionar, sino también de su art. 3, por ejemplo en su apartado 4. Pero no solo se había fijado para el recurrente sino para otros trabajadores con puestos de trabajo distintos, y con independencia de su cualificación profesional.

También ha quedado probado que por lo menos en los meses de enero y febrero de 2017, dicha prima consistió para él en un 20% adicional a la establecida en ciertos departamentos. Igualmente que en ese momento seguía en el puesto de encargado de relevo; como también cuando entra en vigor el nuevo convenio colectivo.

A partir de marzo también de 2017, y coincidiendo con la firma del nuevo convenio colectivo para el bienio 2017/18, se le ha suprimido y pese a que continuaba como encargado en dicho mes.

Finalmente, ya figura una expresa referencia a la prima de producción en el art. 3. Ha establecido un precio predeterminado y fijo, según departamentos, y que el actor lo percibe de acuerdo a su adscripción a alguno de ellos. Sin embargo, no queda probado que a partir de tal firma se cobre incremento alguno en puestos específicos, por ende tampoco en el de encargado de relevo.

Sentadas estas bases, no podemos hablar de una condición más beneficiosa desde una perspectiva temporal, visto que solo hemos aceptado esa fijeza en los dos primeros meses de 2017. Con anterioridad y siempre desde la perspectiva del año 2015, también comentada, no es posible asumir la fijeza e inmutabilidad de ese porcentaje, ya que era el encargado de cada sección quien la determinaba al ser 'aleatoria y variable'.

Discrecionalidad y la problemática que conllevaba, que bien puede ser una explicación de lo pactado en el siguiente convenio y con el fin de acabar con la misma.

La desestimación de la existencia de una condición que merezca ese calificativo, hace innecesario pronunciarse sobre hasta que punto pueda ser neutralizada por la entrada en vigor de un convenio colectivo que modifique el sistema de devengo de la prima de productividad. En cualquier caso, habría sido necesario probar por el Sr. Miguel Ángel que el nuevo sistema de generación de la referida prima, le producía algún tipo de perjuicio y para ello era imprescindible desarrollar las oportunas operaciones aritméticas para comprobar ambas situaciones; lo que tampoco es el caso.

SÉPTIMO.- En conexión de lo anterior, la parte actora alega que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales. Denuncia como infringidos los arts. 181.2 y 96.1, respectivamente nominados y ambos de la LRJS ; la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; el art. 115.3 de la LGSS ; los arts. 8.1 y 15.3, del ET , y los arts.24 y 35, de la Constitución .

Defiende que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales en su vertiente de garantía de indemnidad y en base al proceso seguido ante el Juzgado de lo Social num. Nueve y ya comentado en anteriores fundamentos de derecho. Asimismo refiere que el suprimir la prima de producción y en las condiciones que la venía recibiendo como encargado de relevo, supone un ataque al respeto que merece ante sus compañeros de trabajo y superiores jerárquicos. También supone una degradación jerárquica pues aun asumiendo una mayor responsabilidad, deja de tener contenido al asimilarle retributivamente al resto de trabajadores.

No pueden aceptarse esos argumentos y aun asumiendo a efectos meramente dialécticos, si algunas de las vulneraciones que denuncia pueden encuadrase en la tutela a dispensar a los derechos fundamentales.

Resaltemos a tal fin lo siguiente: Tomando como referencia lo desglosado en el fundamento de derecho que precede, reiteraremos que el actor no disfrutaba de una condición más beneficiosa en lo que se refiere al devengo y cuantía de la prima de producción, ya que se regía por las mismas reglas de aleatoriedad que el resto de los trabajadores, y con independencia de lo ocurrido en periodos puntuales.

La modificación convencional operada en ese complemento salarial ha afectado al conjunto de la plantilla, incluido aquellos que ejecutan las tareas de encargado de relevo, ya que no se ha demostrado que estos últimos hayan sido exceptuados; menos aun se infiere del susodicho convenio. No obstante, estos últimos perciben el plus de nocturnidad en una cuantía superior al resto ¿art. 3.3, del nuevo convenio colectivo-, lo que supone mantener algún tipo de diferencia retributiva.

Desconocemos si cuando se produce el cambio en el sistema de la prima, la empleadora conocía la existencia de un litigio ante el Juzgado de lo Social num. Nueve, de clasificación profesional; carga de la prueba que correspondía al Sr. Miguel Ángel y no la ha ejercitado. Pero aunque así fuera, tal conocimiento no puede llegar a calificarse tan siquiera de indicio en este proceso, si tomamos en consideración todo lo relacionado con anterioridad, es decir como era antes el sistema del devengo de la prima de producción, como lo es en la actualidad, y que ese cambio ha afectado a los tres departamentos relacionados en el art. 3.0, del convenio colectivo, y sin distingos personales.

OCTAVO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Miguel Ángel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de Bilbao, de 31 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento 428/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0321-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0321-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.