Sentencia SOCIAL Nº 507/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 444/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00507/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 444/2019
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 507/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Julio de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 444/2019 interpuesto por Dª Nuria , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 97/2019 seguidos a instancia de UTE
JUNDIZ II (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS Y YARRITU S.A.), contra la recurrente,
INSTITUTO NACIONAL DE L SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
en reclamación sobre Recargo de Prestaciones. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José
Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por la parte demandante, la empresa UTE JUNDIZ II, contra la parte demandada, el INSS, la TGSS y la trabajadora DOÑA Nuria , sobre recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, y previa revocación parcial de las Resoluciones del INSS de 7-9-18 y 16-1-19, debo declarar y declaro que no existe responsabilidad de la parte demandante por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como la improcedencia de recargo impuesto a ésta sobre las prestaciones de la Seguridad Social; y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones a todos los efectos legales.'

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- Que la UTE demandante tiene su centro de trabajo en Vitoria- Gasteiz, siendo su objeto la valorización de materiales ya clasificados y organizando su actividad preventiva mediante servicio de prevención propio, teniendo suscrito con la entidad QUIRÓN PREVENCIÓN, S.L.U contrato para vigilancia de la salud (INFORME INSPECCIÓN que se referirá) .



SEGUNDO.- Que, en dicho centro, en fecha de 13-11-14, la trabajadora demandada (nacida el NUM000 -72 y afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM001 , que había comenzado a prestar sus servicios para la parte demandante el 10-9-07 y ocupaba la categoría de 'recogedores de residuos, clasificadores de desechos, barrenderos y afines') , sufrió un accidente de trabajo (al bajar de la máquina pala que conducía, se resbala al pisar el segundo pedal y se golpea la espada con la pala) , pasando a la situación de Incapacidad Temporal(IT) en la misma fecha (PARTE DE ACCIDENTE DE TRABAJO) ,en la que permaneció en los períodos de 13-11-14 a 2-9-15 y de 7-9-15 a 5-10-16, durante los cuales percibió prestaciones por importe de 25.481#64 Euros, para posteriormente, mediante resolución del INSS de 7-10-16, ser declarada afecta de incapacidad permanente, en el grado de total, con derecho a percibir una prestación de 777#06 Euros mensuales (RESOLUCIÓN DELINSS de 9-10-18) .



TERCERO.- Que, en fecha de 20-4-17, la referida trabajadora presentó ante INSS un escrito instando el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, dándose por reproducido al obrar en Autos (en esencia, mantenía que el peldaño de bajada de la pala estaba en malas condiciones, extremo denunciado ['era un trozo de chapa soldado para hacer funciones de peldaño'], que las ruedas eran macizas [propiciando más altura y la necesidad de poner más peldaños] y que toda la zona de trabajo estaba húmeda y con barro [no tenía los correspondientes desagües]) , propiciando, que al bajar la máquina resbalase y cayese (ESCRITO DE SOLICITUD DE RECARGO referido y dado por reproducido) .



QUINTO.- Que, a instancias del INSS con entrada en la Inspección de Trabajo de Álava el 26-5-17, se iniciaron actuaciones que desembocaron en Informe y Propuesta de recargo de las prestaciones del 30% por falta de medidas de seguridad, ambos del 28-4-18, dándose por reproducidos al obrar en Autos. Del Informe interesa resaltar los siguientes datos: A.-Características y descripción del los trabajos y del accidente: De acuerdo con los testimonios recabados y la documentación analizada, la labor de la trabajadora consiste en ir organizando y retirando residuos mediante una pala cargadora. El día del accidente, en una de las ocasiones en que la trabajadora desciende de la pala para retirar residuos que no deben entrar en la planta, resbala con uno de los peldaños del equipo de trabajo y se golpea la espalda. Además de hablar con la trabajadora accidentada, se mantiene conversación telefónica con D. Gaspar , trabajador que ha estado durante tres años conduciendo la pala cargadora en la nave de descarga. Ambos trabajadores coinciden en que una vez que llegan los camiones con los contenedores y los descargan en la nave, ellos deben extender la basura recibida con la pala y bajar del equipo de trabajo para retirar los impropios (ropa, electrodomésticos, neumáticos, calzado...) y colocarlos en los contenedores a tal efecto. Una vez retirados estos elementos, vuelven a subir a la pala y recogen la basura del suelo acercándola hacia la tolva. Los dos trabajadores entrevistados señalan, además, que, sobre todo en los días de lluvia, el suelo de la nave se encuentra bastante mojado debido a la acumulación de agua que escurre de los contenedores, a lo que se añaden los restos líquidos que se encuentran en la basura.

B.-Formación e información de la trabajadora: Consta en la documentación aportada por la empresa que la trabajadora recibe el 10-9-07 la siguiente información: -Instrucción sobre el uso de EPIs.

-Folleto sobre tratamiento de residuos.

-Normas de Prevención de Riesgos Laborales.

-Evaluación de Riesgos.

-El 3-7-18 recibe, además, información sobre actuación en caso de accidente y en caso de accidente biológico.

En materia de formación consta: -Formación básica de ingreso el 10-9-07 de 1 hora de duración.

-Charla sobre seguridad impartida el 15-5-08 de media hora de duración.

-Curso de emergencias de 3 horas impartido el 15-5-08.

-Curso de emergencia y primeros auxilios de 5 horas de duración presenciales y 45 horas a distancia en el año 2010.

-Prevención en plantas de tratamientos de residuos de 4 horas de duración presenciales y 4 horas de tutorías en 2013.

Se aporta, asimismo, documentación entregada el 10-9-12 sobre: -Normas del puesto de maquinista/peón de planta.

-Guía básica sobre tratamiento y eliminación de residuos.

-Actuación en caso de accidente biológico.

-Riesgos del puesto para embarazo, lactancia y trabajadores especialmente sensibles.

-Información sobre compromiso en la calidad y medio ambiente.

-Guía de trabajo en altura entre otros los siguientes contenidos: un seguro de carretillas elevadoras, uso de seguro de pala cargadora, normas de seguridad vial y puestos de conducción de vehículos.

-También se adjunta a la documentación presentada Autorización a la trabajadora firmada el 10-9-12 para operar con pala cargadora.

C.-Equipos de protección individual: En el momento del accidente, la trabajadora porta botas de seguridad que, según registro de entrega firmado por ella el 10-9-07, son modelo ANIBAL 1688 BE, especiales para trabajos donde existen altos índices de humedad.

D.-En lo que se refiere a la evaluación de riesgos y planificación, a modo de síntesis señala que, en la evaluación de riesgos de la nave de 18-9-14, 'en ninguno de los apartados analizados se hace referencia al riesgo derivado de la presencia de pie de los trabajadores que conducen la pala cargadora en el suelo de la nave de descarga para la selección y separación de residuos impropios antes de su introducción la tolva. El hecho de que los maquinistas deben subir y bajar a la pala cargadora durante la jornada varias veces para hacer una selección de impropios antes de cargar los residuos para su introducción en la tolva incrementa el riesgo de caídas al subir y bajar del equipo de trabajo y el desarrollo de esta tarea no se encuentra evaluado ni en el apartado correspondiente al lugar de trabajo (nave de descarga) ni en el proceso del puesto (maquinista) . Tampoco se contempla la posibilidad de que esta tarea de selección en la nave de descarga sea realizada por otro operario de modo que se elimine el riesgo de caída de los maquinistas al subir y bajar de la pala frecuentemente'.

E.-Equipo de trabajo en el que se produce el accidente: Tras analizar la máquina y referir que en el Certificado de Inspección de la misma, realizado el 9-9-14 por APPLUS NORCONTROL, S.L.U., se indica que el resultado de la Inspección es'favorable sin defectos'.

Igualmente se refiere que por la empresa se aporta un 'díptico de seguridad y salud sobre Riesgos y Recomendaciones básicas para pala cargadora sobre oruga o neumáticos',donde consta que debe entregarse a todos los maquinistas de las palas las siguientes medidas preventivas: -Para evitar lesiones por caídas desde la máquina, para subir o bajar de la pala, utilice los peldaños y asideros dispuestos para tal función.

No suba utilizando llantas, cubiertas y guardabarros. -Para aumentar su seguridad personal de movimientos, suba y baje de la máquina de forma frontal asiéndose con ambas manos.

En el Manual de Instrucciones del equipo de trabajo, se dispone que es obligatorio leerlo por el trabajador (la trabajadora manifiesta que durante la entrevista mantenida por la actuante que no recuerda haber leído nunca dicho manual y se recoge la siguiente advertencia: -Suba y baje siempre con la cara hacia la cargadora de ruedas y use los asideros y los escalones. -Mantenga límpidos los escalones y los asideros. -No se agarre nunca a los elementos de manejo.

En las Normas de Prevención del puesto de maquinista presentadas por la empresa se dispone que, frente al riesgo de caída de personas a distinto nivel al ascender y descender de la pala cargadora debe emplearse el asa y el estribo para subir y bajar de la carretilla o pala cargadora y hágalo siempre de frente a la cabina, mantener el estribo limpio y en buenas condiciones.

F.-Informe de investigación del accidente: En el informe aportado por la empresa el 8-9-15 (casi once meses después del accidente) , se describe el accidente de la siguiente manera: 'al bajar de la pala cargadora pisando el segundo peldaño se resbala y se golpea la espalda con la pala'. Se indica como causa que ha influido en el accidente 'suelas mojadas debido a la lluvia'.

G.-La Inspección considera que 'al no encontrase evaluado el riesgo derivado de la presencia de los maquinistas en el suelo de la nave de descarga para realizar manualmente la selección de impropios ante de la introducción de los residuos en la tolva' se han incumplido la normativa de prevención de riesgos laborales, creando un riesgo para la integridad física de la trabajadora accidentada en materia de evaluación de riesgos incluido el control periódico de las condiciones de trabajo y actividad de los trabajadores. Considera que el incumplimiento descrito constituye una infracción administrativa de conformidad con el artículo 5.2 del Real decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por vulneración de los 4.2.d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) , así como los artículos 14.1.2 , 15.1.2.4 y 16.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , calificada y tipificada como grave en artículo 12.1.b) del precitado Real Decreto Legislativo 5/2000 .



SEXTO.- Que, puestos en conocimiento de la empresa demandante y de la trabajadora demandada el Informe y propuesta referidos en el hecho anterior a efectos de realizar alegaciones, lo que ambos hicieron dándose por reproducidas al obrar en Autos, y tras propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 7-9-18, en la misma fecha del mes siguiente el INSS (citada en hecho segundo) resolvió, basándose en los preceptos citados en dicho hecho probado, declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora demandada y declarar que las prestaciones de la seguridad social, presentes y futuras, se incrementen el 30% a cargo de la UTE .

SÉPTIMO.- Que, formuladas reclamaciones previas por la UTE en fecha de 16-11-18 (en esencia mantenía que no había habido infracción en materia de prevención, dado que la falta de evaluación referida en el punto G del hecho quinto, ninguna relación tenía con la forma en que se produjo el accidente que lo fue al bajar de la pala, riesgo que sí había evaluado como se refería en el punto E del mismo hecho referido, estando dotada la trabajadora de botas especiales para la humedad del suelo; que no existía nexo causal en la producción del accidente, ya que se dice infringió el no tener evaluado el riesgo derivado de la presencia del trabajo en pie de los maquinistas en la nave, cuando el accidente aconteció al descender la trabajadora de la pala de forma inadecuada; y, finalmente, existencia de imprudencia temeraria de la trabajadora que desvirtúa la existencia de responsabilidad empresarial, dado que descendió de la desatendiendo lo referido en el punto E del hecho quinto) , y por la trabajadora el 29-12-18 (entendía que la resolución no aplicaba el porcentaje ala pensión de invalidez) , las mismas, tras los trámites legales oportunos, han sido desestimadas por Resolución del INSS del 16-1-19, dándose todos ellos por reproducidos al obrar en Autos.

OCTAVO.- Que de la prueba practicada en el acto del juicio oral se deprende que: a.-En las normas de prevención del puesto de trabajo de maquinista en la actividad de Clasificación y Separación de Residuos se indica a los trabajadores, sobre el riesgo de caída de personas a distinto nivel, cómo deben 'ascender y descender de la pala', en concreto empleando 'el asa y el estribo para subir o bajar de la carretilla o la pala cargadora y hágalo siempre de frente a la cabina, mantener el estribo limpio y en buenas condiciones' (documento número 3 de los aportados por la empresa) ; b.-la trabajadora accidentada había sido informada por la empresa sobre cómo subir y de la máquina, siempre de frente a la máquina (interrogatorio de la accidentada) ; y, c) para complementar la seguridad de la máquina, por el lado izquierdo, para ayudar en la subida y bajada, la empresa había colocado un nuevo escalón para salvar la altura del suelo y un asidero hacia la mitad de la entrada y de la salida de la cabina (prueba testifical) .

NOVENO.- Que la empresa demandante, con los mismos argumentos esgrimidos en la reclamación previa, insta el dictado de una Sentencia por la que se declare 'la inexistencia de responsabilidad empresarial por no existir incumplimiento alguno en materia de prevención de riesgos laborales que haya motivado el accidente de trabajo'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la codemandada Nuria , siendo impugnada de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda de la Empresa y anula el recargo de prestaciones. Se formula recurso al amparo del art 193 c de la LRJS por la parte actora.

Se formula el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 B Y C de la LRJS y entender infringido el art 14 y ss de la LPRL y art 4 del RD 1215/1997 y 164 de la LGSS .

Se formula un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo una revisión de hechos.

Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se interesa la modificación del hecho 2º a la que no puede accederse por tratrarse de una documentación que recoge lo que se presume refiere compatible, en su caso en como se produjo. Por tanto sin valor de hecho probado susceptible de modificar la convicción del Juez a quo que practico la prueba.



SEGUNDO .- Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Conviene tener en cuenta que el artículo 123 de la LGSS , y la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido que el empresario ha de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, añadiéndose en el articulo 4.2.d y 10 del ET , que todo trabajador tiene el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado Español, la directiva CEE artículo 118.A , añadido al tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única europea de 17 de febrero de 1986, en desarrollo de la cual se aprobó la directiva marco de 1989/1391 , que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de cuantas medidas sean precisas para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales.

Por su parte, el artículo 7 de la Ordenanza de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, y toda la normativa anterior, han venido a dar una interpretación del contenido del artículo 123 del siguiente modo: a). dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de conducta negligente de la empresa.

b). Para que opere dicha norma del recargo de prestaciones se exige una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

c). Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con las circunstancias personales de todo trabajador, aún cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, no consten detalladas en las normas administrativas.

d). Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae sobre el empresario infractor como advierte el número 2 del artículo 123 alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en la actividad laboral.

Siendo obligación de todo empresario el poner a disposición de los trabajadores a su servicio de todos los instrumentos adecuados para su seguridad. Y si dichos instrumentos no fueran los adecuados o fueran deficientes, es evidente la responsabilidad del mismo por lo acaecido en la forma y manera descrita en el artículo 123 de la LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta.



TERCERO .- Queda acreditada de toda la prueba obrante en autos y sobre todo del inalterado relato de hechos probados como se produce el accidente, quien incumple la normativa de seguridad y efectos del mismo.

Esta Sala Social ya se ha pronunciado STSJ, Social sección 1 del 24 de Febrero del 2011 ( ROJ: STSJ CL 178/2011) Recurso: 54/2011, STSJ, Social sección 1 del 27 de Septiembre del 2011 ( ROJ: STSJ CL 4492/2011) Recurso: 491/2011 y con referencia a l TS, S. 17-7-2007, : ' 1) El artículo 164 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..' . En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' . Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 19782836 ) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre EDL 1995/16211 , esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 20009673] ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [ RJ 19993521] ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [ RJ 19984096] ).



CUARTO .- Ahora bien, es determinante la reciente sentencia del STS 149/2019 de 28 febrero Nazario sobre un siniestro por imprudencia temeraria de encargado, ante un hecho imprevisible en al que se declara que no cabe recargo sin infracción imputable y se plantea una tesis cobre La culpa in vigilando (responsabilidad vicaria, art. 1903 CC ) que no opera en sanciones, sino en indemnizaciones y analiza el Art.

96.2 LRJS , la ausencia de responsabilidad por autos culposos de tercero y analiza la STJUE 14-6-2007 , llegando a la conclusión de que no cabe responsabilidad objetiva.

Del relato de Hechos probados la juez de instancia llega a la conclusión de que el accidente y lesiones sobreviene pese a : 1. Que la empleadora disponía de una norma interna de información de medidas preventivas y de protección.

2. Que el actor había recibido la ficha de instrucciones y curso de formación.

3. Que el Plan de prevención contemplaba un riesgo tolerable y otro moderado respecto de la zona de trabajo en caso de introducir las manos.

4. La maquina dispone de cerramiento perimetral y 5. El Jefe de la oficina territorial de trabajo de Soria concluye que no hubo infracción de las normas de PRL.

6. Que el trabajador desactivo el sensor para que entraran las pastillas y no levanto la seguridad, metiendo la mano por el cargador.

7. Se concluye que es la manipulación del trabajador la causa exclusiva de la puesta en funcionamiento de la maquina y de que introdujera la mano y por tanto de la producción del accidente El recargo se remite al acta de infracción levantada por la inspección de trabajo, donde se imputa la infracción del Real Decreto 1215/1997 sobre los equipos de trabajo. Todo ese RD se limita a reglamentar como deben ser los equipos de trabajo, pero ninguna de sus normas concretas parece que fuese infringida, pues consta que los trabajadores estaban formados y habilitados para el trabajo a realizar y que el accidente no se debió a la falta de unos equipos de trabajo adecuados, sino en exclusiva a la actuación del trabajador.

Consiguientemente, no existe una norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa. Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo. En este sentido, el artículo 5-2 de la Ley Infracción y Sanciones del Orden Social (LISOS) considera infracciones laborales en esta materia los incumplimientos de normas legales, reglamentarias y disposiciones normativas de los convenios colectivos, luego el recargo requiere la infracción de una concreta sobre la materia.

Es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento por el encargado de la principal misión que tiene.

Sobre la existencia de una lesión y del necesario nexo causal entre la supuesta infracción y la lesión poco se puede argumentar, pues la lesión es consecuencia del accidente sufrido por el trabajador demandante y, por ello, la cuestión queda reducida a determinar si es necesario que concurra la culpa del empresario infractor y si de su responsabilidad culposa lo libera el hecho culposo de un tercero, aunque no sea ajeno a la empresa.

Los arts. 1 .° y 5.° de la LISOS omiten cualquier referencia al dolo o culpa del sujeto infractor como elemento necesario para la imposición de la sanción. Los tipos descritos en los arts. 11 y siguientes, tampoco exigen la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, ni tan siguiera distinguen entre infracciones culposas o dolosas.

Sin embargo, la doctrina constitucional ( sentencia 76/90, de 26 abril , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa sancionadora de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999 , entre otras).

La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III ) en sentencias de 3 y 27 marzo 1998 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y, se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Así se referencia en la citada sentencia que :' El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101 , 1.103 Y 1.902 del Código Civil ).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil , fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables'.

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil , aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil , donde se establece la presunción 'iuris tantum' de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud.

4123/2008 ), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art.

217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia.

La reciente S.TS. de 4-5-2015 (R. 1281/2014 ) reitera esta doctrina.

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil .



QUINTO .- El artículo 14-2 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales que obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria debe ser interpretado a la luz de los artículos 4-2 , 12-a ) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, son normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada.

En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable.

El artículo 15-4 de la LPRL dispone que 'deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador' actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.

Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL . A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles.

En conclusiones, esta Sala entiende que es difícil de prever que la Trabajadora conocedora , con los cursos de formación e información del puesto de destino, manuales de instrucción, equipos de protección, evaluación de riesgos y prevención en técnicas de como subir y bajar de la maquina pueda bajar de la misma de forma totalmente inadecuada.Así se refleja en los hechos 2º y 3º de la sentencia de instancia .

En todo caso no se acredita que la empresa vulnerase normativa aguan de prevención y seguridad, y en todo caso en base al relato de hechos probados puede calificarse violó una norma de que quien vulnero la normativa fue la trabajadora con una actuación negligente y casi temararia de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente en su caso, esto es infringió los deberes objetivos que tenía y las órdenes expresas recibidas que las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, lo que fue la causa del daño producido, actuación calificable de temeraria, por cuanto obró con omisión de las más elementales normas de prudencia que deben observarse cuando existe riesgo para la integridad física de otros y propia. Consecuentemente, la culpa fue exclusiva trabajador y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleada .

Respecto de la la culpa 'in vigilando' declara dicha sentencia que : 'La responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten 'el estándar de conducta exigible', que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de 'responsabilidad vicaria' por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa.

Si ello es así, la llamada 'culpa in vigilando' podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.

En apoyo de esta solución pueden citarse los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas 'razonables y factibles'. Pues bien, dado que en el presente caso el siniestro acaeció cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico la pregunta es si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos. La respuesta es que no es razonable y factible esta exigencia, solución apuntada y seguida por la sentencia recurrida, porque sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro. La LPRL no establece expresamente esa obligación, salvo aparentemente en su artículo 17 , que no parece que se violara en el presente caso usando los equipos adecuados y personal formado, sin que conste infracción alguna de lo dispuesto en los Reales Decretos 1215/1997, de 18 de Julio, sobre equipos de trabajo y 773/1997, de 30 de mayo, sobre equipos de protección.

Por todo ello se entiende que se rompe el nexo causal con al actuación del trabajadora, y que no puede exigirse a la empresa mas actuaciones, in vigilando que las adoptadas y declaradas en hechos probados . el mero hecho de mejorar la seguridad a posteriori, no indica que no existiese la suficiente.

Por todo lo que esta Sala entiende que la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por todo lo cual al no haberse infringido en la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Nuria , frente a la sentencia de fecha 3 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 97/2019 seguidos a instancia de UTE JUNDIZ II (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS Y YARRITU S.A.), contra la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE L SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Recargo de Prestaciones y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0444.19 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.