Sentencia SOCIAL Nº 507/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 201/2021 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000201/2021

NIG: 3803844420200002768

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000507/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000340/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: ORTHIDAD SDAD. LTDA.; Abogado: NADIM ANTONIO JABER CHAAR

Recurrido: Segundo; Abogado: ITAHISA RUIZ HERNANDEZ

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

Interesado: MINISTERIO FISCAL

?

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de julio de 2021.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 201/2021, interpuesto por 'Orthidad, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 295/2020, de 30 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 340/2020, sobre impugnación de despido. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Segundo se presentó el día 22 de abril de 2020 demanda frente a 'Orthidad, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para la demandada desde enero de 2019 como oficial administrativo, hasta que el 27 de marzo de 2020 fue despedido, invocando la empresa una genérica disminución del rendimiento. El demandante consideraba que no existía la causa alegada por la empresa, y que los verdaderos motivos del despido eran la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020 y que el demandante había comunicado que próximamente iba a ser padre, por lo cual consideraba que tal despido había de ser declarado nulo por inexistencia o insuficiencia de la causa. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo o subsidiariamente improcedente el despido.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 340/2020, en fecha 27 de octubre de 2020 se celebró juicio en el cual la parte actora aclaró que la demandada ya había abonado la indemnización por despido improcedente. La demandada se opuso a la demanda, reconociendo que el despido era improcedente, y al actor se le había abonado la indemnización derivada de ello, pero negaba que el despido fuera nulo, alegando que tras la declaración del estado de alarma la empresa, dedicada a la distribución de productos de alimentación, perdió la mayor parte de sus clientes, pertenecientes al sector de hostelería, y ante ello tuvo que reducir su plantilla, despidiendo no solamente al actor sino a un total de ocho trabajadores, sin guardar el despido ninguna relación con el hecho de que el actor fuera a ser padre, circunstancia que no determinaba automáticamente ninguna nulidad del despido.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 30 de octubre de 2020 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que, DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Segundo frente a ORTHIDAD S.L. y, en consecuencia,

PRIMERO: Declaro NULO el despido del actor llevado a cabo por la demandada, con efectos de 27 de marzo de 2020.

SEGUNDO.- Condeno a ORTHIDAD S.L., a readmitir al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, y descontando la cantidad percibida por ésta en concepto de prestación de Incapacidad Temporal y cualesquiera otras que haya podido percibir al haber trabajado para otras empresas o por prestaciones de desempleo, sin perjuicio, en este último caso, de la obligación empresarial de reintegrarlas al Servicio Público de Empleo Estatal en la cuantía diaria de 41,95€ desde la fecha del despido hasta la de su readmisión.

Todo ellos sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- Don Segundo, mayor de edad, con DNI NUM000 prestó servicios para ORTHIDAD S.L. , desde el 2 de enero de 2019, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con la categoría profesional de oficial administrativo y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1276,04 euros. (documentos 10 a 19 de la parte actora)

El actor no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- El 27 de marzo de 2020, la empresa demandada entregó al actor comunicación escrita de despido disciplinario por disminución continuada en el rendimiento. Posteriormente procedió a abonarle la indemnización correspondiente a un despido improcedente. (documento 6 de la parte actora)

TERCERO.- El 17 de marzo de 2020, el actor comunicó a la empresa demandada que iba a ser padre, siendo la fecha prevista de parto la de 30 de agosto. (documento 9 de la parte actora)

CUARTO.- Se presentó el día 22 de abril de 2020 por parte de la actora papeleta de conciliación ante el S.E.M.A.C'.

QUINTO.- Por parte de 'Orthidad, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de febrero de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 29 de junio de 2021.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 2º, pasa a decir: 'El 27 de marzo de 2020, la empresa demandada entregó al actor comunicación escrita de despido disciplinario por disminución continuada en el rendimiento. Posteriormente procedió a abonarle la indemnización correspondiente a un despido improcedente.

Coetáneamente al despido del actor, la empresa demandada despidió a otros nueve trabajadores, con idénticas cartas de despido y abonándoseles la correspondiente indemnización por despido improcedente'.

SEGUNDO.- El demandante trabajaba como oficial administrativo para empresa demandada desde enero de 2019. El 17 de marzo de 2020 comunicó a la empresa que iba a ser padre, con fecha prevista de parto el 30 de agosto, y el 27 de marzo de 2020 la empresa lo despide, reconociendo la improcedencia del despido. El actor, en la demanda rectora de los autos, impugna el despido reclamando su nulidad, alegando que el despido trae causa de la comunicación de su futura paternidad y de la declaración del estado de alarma. En juicio la empresa alegó que efectivamente el motivo del despido era la declaración del estado de alarma y el asociado cierre de hostelería, que provocó una importante pérdida de clientes y obligó a la empresa a despedir a 8 trabajadores, aparte del actor. La sentencia de instancia considera que hay indicios de discriminación por la comunicación de la paternidad, y que la empresa no ha probado que el motivo fuera el estado de alarma por disminución del volumen de trabajo. o que se hubieran despedido a otros trabajadores, ante lo cual declara nulo el despido. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que solamente declare improcedente el despido, para lo cual deduce un primer motivo, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisión de los hechos probados, y luego plantea dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La empresa recurrente interesa la adición al hecho probado 2º de un segundo párrafo, que indique que la demandada procedió, en la misma fecha que al demandante, al despido de otros nueve trabajadores, basándose para ello en las cartas de despido y documentos de liquidación y finiquito (con reconocimiento de indemnización por despido improcedente) de un total de nueve trabajadores que se aportaron por la demandada y constan a los folios 33 a 117. El texto que se propone adicionar es el siguiente: 'Coetáneamente al despido del actor, la empresa demandada despidió a otros nueve trabajadores, con idénticas cartas de despido y abonándoseles la correspondiente indemnización por despido improcedente'.

SEXTO.- De los documentos invocados en el motivo, ninguno de los cuales fue impugnado de contrario, se desprende de forma directa el hecho que se pretende introducir en los hechos probados. La juzgadora, aunque en fundamentación jurídica afirma que la empresa demandada no ha aportado prueba del despido de otros trabajadores en la misma fecha, no hace la más mínima referencia a las copias de cartas de despido y documentos de liquidación y finiquito presentados por la demandada en juicio (por ejemplo, rechazando su valor probatorio por no haberse aportado un histórico de la cuenta de cotización de la demandada que confirmara la existencia de los ceses de trabajadores en el mes de marzo de 2020), lo que evidencia que en realidad ni siquiera los ha valorado, siendo patentemente erróneo considerar que la empresa no aportó prueba alguna de los varios despidos que afirmaba haber tenido que llevar a cabo el 27 de marzo de 2020, cuando se habían presentado las cartas de despido y los documentos de liquidación y finiquito de varios otros trabajadores. En la medida en que la constatación de la existencia de varios despidos en las mismas fechas en las que se extinguió el contrato de trabajo del actor puede desvirtuar que el motivo del despido del demandante fuera haber comunicado a la empresa su futura paternidad, siendo patente el error de la juzgadora en la valoración global de la prueba, el motivo ha de ser estimado.

SÉPTIMO.- En el primer motivo de censura jurídica la empresa denuncia vulneración de lo dispuesto en los artículos 54, 55 apartados 1, 4 y 5, y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Alega la recurrente que no cabe la calificación de nulidad del despido por el mero hecho de que la comunicación escrita sea genérica o imprecisa, y luego plantea que, con respecto al móvil discriminatorio apreciado en la sentencia de instancia, que por un lado el hecho de que el demandante fuera a ser padre no está comprendido en ninguno de los casos contemplados expresamente en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que el demandante ni estaba disfrutando ninguna de las licencias o medidas de conciliación asociadas a la paternidad a que hace referencia ese precepto, sino que el demandante se limitó a comunicar el futuro nacimiento de su hijo, sin solicitar ningún permiso o medida de conciliación. Y en cuanto a la verdadera causa de despido, insiste la empresa que fue ocasionado por la situación de pandemia por COVID-19 y el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020, y esto se evidencia con el hecho de que, el mismo día que el demandante, fueron despedidos otros nueve trabajadores de la empresa, reconociéndose la improcedencia del despido, lo que descarta que la futura paternidad del actor pudiera considerarse la causa de su despido.

OCTAVO.- En el segundo motivo de censura jurídica se plantean cuestiones estrechamente relacionadas con las del motivo precedente. Se denuncia infracción de los mismos artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y lo que plantea la empresa en el motivo es la inexistencia de indicios de discriminación en el despido, alegando que lo único que se acreditó por el demandante es que comunicó el 17 de marzo de 2020 que su pareja está embarazada y que el nacimiento se espera para el mes de agosto, sin llegar a interesar ninguno de los permisos o reducciones de jornada previstos en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, y sin llegar a acreditar si, finalmente, ha llegado a ser padre. La demandada considera insuficiente tales hechos como para ser considerados indicio de discriminación, y argumenta que, al contrario de lo que ocurre con las mujeres embarazadas, una futura paternidad no está contemplada como causa específica de nulidad del despido, si no se están ejercitando los derechos reconocidos en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, que en el presente caso alega que no se ejercitaron.

NOVENO.- La sustancial identidad de los motivos determina que hayan de ser objeto de resolución conjunta. En primer lugar, y como plantea la empresa recurrente, en efecto una futura paternidad, al contrario de lo que ocurre con el embarazo, no está legalmente contemplada como una situación especialmente protegida ante el despido, con la nulidad 'reforzada' que contemplan los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que son situaciones en las que solamente cabe enervar la nulidad del despido si se acredita la procedencia (formal y sustantiva) del despido, pero nunca puede declararse el despido meramente improcedente. El artículo 55.5.a) del Estatuto de los Trabajadores contempla la nulidad del despido 'de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos'; en el apartado b), el de 'las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral', y en el apartado c) el de 'las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento'. Si bien la mujer trabajadora está especialmente protegida ante el despido desde el comienzo del embarazo, sin necesidad de estar adicionalmente con el contrato suspendido por motivos relacionados con ese embarazo, no ocurre lo mismo con el padre o progenitor no gestante, para los cuales la protección solamente nace desde el momento en que se inicia la suspensión del contrato de trabajo contemplada en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (el llamado 'permiso de paternidad), o se soliciten los permisos o excedencias contemplados en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37 o 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, que son distintos de los supuestos de suspensión del contrato regulados en el artículo 48.4, y que al contrario que esas suspensiones del contrato, exigen una solicitud expresa de la persona interesada, una vez producida la situación familiar justificativa de las medidas de conciliación.

DÉCIMO.- Como alega la empresa recurrente, el demandante se limitó a comunicar a la empresa, el 17 de marzo de 2020, que iba a ser padre, con fecha prevista de parto el 30 de agosto de 2020 (hecho probado 3º); la recurrente señala que tal comunicación incluía algo que la juzgadora no ha recogido en los hechos probados, que es que el actor pedía que la empresa, aparte de tener conocimiento de los hechos, 'cumpla lo establecido por la Ley (Real Decreto Ley 6/2019)'. Pero, no haciendo más concreción el comunicado del demandante, que no pedía la adopción de ninguna medida concreta de conciliación de la vida familiar y laboral contemplada en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, solo puede interpretarse la referencia al Real Decreto- Ley 6/2019 en el sentido de que el actor pretendía disfrutar el 'permiso de paternidad' con la duración prevista en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, y lo comunicaba a los efectos contemplados en el último párrafo del citado artículo 48.4. Como se ha dicho, la suspensión del contrato por paternidad solamente está contemplada como causa específica de nulidad del despido cuando se ha iniciado tal periodo de suspensión, y desde el momento en que el actor no estaba pidiendo ninguno de los permisos regulados en el artículo 37, o la excedencia contemplada en el 46.3 -y es dudoso que pudiera pedir uno u otro antes del nacimiento de su hijo-, la conclusión es que el demandante, a la fecha de su despido, no estaba incluido en ninguno de los casos contemplados en las letras a), b) y c) del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

UNDÉCIMO.- La nulidad del despido, por otro lado, tampoco puede decretarse por el mero hecho de que la carta de despido contenga una causa genérica, o ficticia, o incierta; pero, contra lo que ha interpretado la recurrente, la sentencia de instancia no ha declarado la nulidad del despido acudiendo a la doctrina del despido sin causa. La fundamentación de la sentencia recurrida, a este respecto, es más bien escueta -en coherencia, por lo demás, con la pobreza argumental tanto de la demanda como del escrito de aclaración de la misma presentado el 1 de julio de 2020-, pero se deduce que la juzgadora ha considerado que el despido era discriminatorio, vulnerando el artículo 14 de la Constitución, y que la causa de discriminación era la (futura) paternidad del demandante; la juzgadora consideró acreditado por el demandante el indicio razonable de discriminación, y ante ello, tras concluir que la empresa no había acreditado que el motivo del despido fuera completamente ajeno a ese móvil discriminatorio, es por lo que declara la nulidad del despido.

DUODÉCIMO.- Los hombres que han tenido, o van a tener hijos, no han sido un colectivo históricamente marginado o discriminado en el ámbito de las relaciones laborales, y esto, a pesar de todas las medidas legales adoptadas para lograr una mayor implicación de los varones en el cuidado de los hijos, probablemente sigue siendo cierto en la actualidad; como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo, remitiéndose al informe del Ministerio Fiscal, 'el cuidado de los hijos no ha sido una función históricamente impuesta a los varones, por lo que no ha supuesto la imposición de dificultades específicas al hombre para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo, a diferencia de lo sucedido en el caso de las mujeres'. Razón por la cual, si el despido ha lesionado el artículo 14 de la Constitución, no puede ser por discriminatorio por razón de sexo. Todo lo más, podría plantearse una posible discriminación por razón de circunstancias familiares, también incluida en el artículo 14 de la Constitución según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, pero esto, incluso, con muchas dudas, ya que, por lo que se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, este tipo de discriminación se puede producir al establecerse obstáculos indebidos para la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral o en general con actos o interpretaciones dirigidos a consolidar una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares; lo cual explica que legalmente - artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores- un despido llevado a cabo mientras el trabajador está disfrutando de suspensiones de contrato, permisos o adaptaciones vinculados con el ejercicio de sus responsabilidades parentales, se presuma nulo salvo que se acredite su procedencia, pero extrapolar estos criterios a los casos en los que simplemente el trabajador comunica su próxima paternidad, sin más datos sobre la implicación efectiva en el cuidado de los hijos que tenga o va a tener y que la empresa pueda considerar perjudicial para sus intereses, resulta bastante complicado. El muy difícil encaje en el artículo 14 de la Constitución de la causa de nulidad planteada por el actor seguramente explica la poca fundamentación que, al respecto, contienen tanto la demanda como la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.- Sea como sea, la sentencia de instancia ha considerado que el demandante ha presentado un indicio razonable de la alegada, y un tanto problemática, causa de discriminación, entendiendo la juzgadora que bastaba con constatar que, 10 días antes de ser despedido, el actor notificó a la empresa que sería padre en el mes de agosto. Realmente, como se plantea en el recurso, si la demandada hubiera puesto en duda lo que se afirmaba por el trabajador, el mismo tendría que haber acreditado que, efectivamente, su pareja estaba embarazada, pero esto, examinado el juicio, no fue especialmente cuestionado por la empresa en contestación (solamente lo hizo en conclusiones), y ante ese hecho que no fue expresamente controvertido, la sentencia de instancia asumió que estaba reconocido de contrario, como autoriza el artículo 405.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, y lo da por acreditado.

DECIMOCUARTO.- Procediendo ante ese indicio razonable la inversión de la carga de la prueba contemplada en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa tendría que probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, y, tal como señala el Tribunal Constitucional, sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, 'la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)'. El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria de la empresa, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos:

No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales;

No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;

Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido;

Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

DECIMOQUINTO.- Debe indicarse que, a la hora de acreditar la verdadera causa del despido, la empresa no está limitada por el concreto contenido de la carta remitida al trabajador, pues lo que se dispone en el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es una limitación de alegación de hechos y prueba para defender la procedencia del despido, pero de lo que se trata en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es acreditar que el despido es procedente, sino que el mismo no es nulo pese a lo alegado por el trabajador demandante. La verdadera causa del despido que se alegó por la empresa en juicio era la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020, el cierre generalizado de la hostelería asociado al mismo, y el desplome consiguiente de la actividad de la empresa, que en contestación se dijo se dedicaba a la distribución de productos alimenticio, principalmente al sector hostelero. Es sin duda significativo que, aunque luego el actor prefiriera centrarse en la comunicación de su futura paternidad como la supuesta causa del despido, en la propia demanda se afirmase que el despido guardaba directa relación con la declaración del estado de alarma, lo que denota que el demandante, que es oficial administrativo, no debía desconocer que la declaración del estado de alarma supuso la total o casi total paralización de la actividad de la empresa. En cualquier caso, con la revisión de hechos probados que se ha admitido, resulta que el demandante no fue en absoluto el único trabajador de la empresa demandada que fue despedido el 27 de marzo de 2020 por medio de un despido reconocido como improcedente e indemnizado como tal. Esto desvirtúa que el motivo del despido del demandante pudieran ser sus concretas circunstancias personales, pues por muy indeseable que se pueda suponer (y es mucho suponer) que le resultara a la empresa que el actor fuera a ser padre a finales de agosto y que como consecuencia de ello fuera a disfrutar de una suspensión del contrato de 16 semanas, no es razonable imaginar que, para evitar esto, la empresa despidiera con indemnización no solo al demandante sino también a otros nueve trabajadores; tampoco hay motivos para suponer que, a la hora de seleccionar a los trabajadores despedidos, la empresa hubiera atendido a otro criterio que el de la menor antigüedad y consiguiente menor coste indemnizatorio (la práctica totalidad de los despedidos el 27 de marzo de 2020 llevaba menos de dos años trabajando para la demandada), como la demandada alegó -en conclusiones- y en cualquier caso, no consta que la mayoría de los despedidos tuviera unas circunstancias familiares parecidas a las del actor. El número de despidos producidos el 27 de marzo de 2020 es coherente con lo que se alega por la empresa respecto a que prácticamente quedó sin actividad tras el estado de alarma, y lo que se pretendía era ahorrar costes laborales; por la fecha del despido, puede además sospecharse que la empresa pretendía eludir las previsiones del artículo 2 del Real Decreto- Ley 9/2020, de 27 de marzo (publicado y entrado en vigor al día siguiente), pero esto solamente determinaría la improcedencia del despido, no su nulidad, pues lo que se prevé en ese Real Decreto- Ley es que la paralización o fuerte descenso de actividad de la empresa, directamente derivadas del estado de alarma, justificarían suspensiones de los contratos de trabajo, pero no despidos por causas objetivas, y el precepto no sanciona expresamente con nulidad los despidos llevados a cabo en lugar de las suspensiones de contratos.

DECIMOSEXTO.- En conclusión, no puede apreciarse una causa suficiente entre que el demandante comunicara a la empresa que iba a ser padre a finales de agosto de 2020, y el despido producido diez días después, en la medida en que el número de trabajadores que fueron despedidos en las mismas fechas y en las mismas condiciones que el demandante, desvirtúa que esa haya podido ser la causa del despido, o siquiera el motivo de selección del demandante. El motivo del despido habría que buscarlo, más bien, en la incidencia que para la empresa tuvo la declaración del estado de alarma, y en un criterio empresarial que consideró preferible acudir a amortización de plantilla en lugar de suspender contratos de trabajo al amparo del Real Decreto- Ley 8/2020. El despido no puede, obviamente, ser declarado procedente, por sus defectos formales y seguramente también por cuestiones de fondo, pero dejando aparte una posible superación de los umbrales del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, que no puede afirmarse que se haya producido pues no se planteó en instancia, ni se ha planteado en este recurso, no cabe entender que con el despido se hubiera vulnerado ningún derecho fundamental del demandante. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso, revocar el pronunciamiento declaratorio de nulidad del despido, y en lugar del mismo declarar que el despido es simplemente improcedente.

DECIMOSÉPTIMO.- La estimación del recurso hace que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, el despido deba declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido. Desde el momento en que la empresa, aunque reconoció en la carta de despido la improcedencia y abonó al actor una indemnización en tal concepto, no manifestó en juicio que optaba por la indemnización, la condena ha de ser a optar entre indemnizar o readmitir.

DECIMOCTAVO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 41,95 euros diarios como los fijados en la sentencia de instancia, pues ese pronunciamiento no se ha recurrido. Estos salarios de tramitación no se devengarán durante la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, y en caso de haber percibido el demandante prestaciones de desempleo tras el despido, se habrá de aplicar lo previsto en el artículo 258.5.b) de la Ley General de la Seguridad Social. En cuanto a la indemnización por despido, la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06-, por lo que en el caso del actor tal antigüedad a la fecha de despido sería de 1 año, 2 meses y 26 días, equivalentes a 1 año y 3 meses, lo que con el salario regulador diario antes mencionado da una indemnización de (41,95 euros * 15 meses * 33/12) 1.730,44 euros. Constando acreditado que el demandante percibió un importe en concepto de indemnización por despido improcedente (hecho probado 2º), pero desconociéndose a cuanto ascendía el mismo, la cantidad que hubiera percibido el actor por despido improcedente habrá de compensarse con la indemnización ahora fijada, o en su caso con los salarios de tramitación si la opción de la empresa es readmitir al trabajador.

DECIMONOVENO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

VIGÉSIMO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Orthidad, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 295/2020, de 30 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 340/2020, sobre impugnación de despido.

SEGUNDO: Revocamos íntegramente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Segundo y, en consecuencia:

1.- Declaramos improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada 'Orthidad, Sociedad Limitada' el día 27 de marzo de 2020

2.- Condenamos a la parte demandada 'Orthidad, Sociedad Limitada' a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de esta Sala, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 1.730,44 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 41,95 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, sin devengo durante la suspensión del contrato por paternidad, y estando a lo previsto en el artículo 258.5.b) de la Ley General de la Seguridad Social en caso de percepción de prestaciones por desempleo. Pudiendo compensarse, en uno y otro caso, la cantidad que el demandante ya hubiera percibido en concepto de indemnización por despido.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en los términos y con los límites legalmente establecidos.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente, en lo que excedan de los importes que han sido objeto de condena, las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0201 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.