Sentencia Social Nº 5081/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4540/2013 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0004484

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004540 /2013MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000914 /2012

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MECANIZADOS TEKO SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADO/A:ANA MARIA MORENO LUGRIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiuno de septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004540 /2013, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 374 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000914 /2012, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MECANIZADOS TEKO SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MECANIZADOS TEKO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 374 /13, de fecha cuatro de Septiembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La empresa MECANIZADOS TEKO S.L. tiene asegurada con la Mutua Gallega la cobertura de las contingencias profesionales.

SEGUNDO.- La empresa no ha atendido las cuotas a la Seguridad Social durante los periodos de abril a diciembre de 2009 y enero a julio de 2010.

TERCERO.- Entre el 29/10/2009 y el 30/10/2009 el trabajador D. Romeo estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, recibiendo de la Mutua actora prestaciones de IT anticipadas por importe de 30,39 euros, así como asistencia sanitaria por importe satisfecho por la Mutua que ascendió a 183 euros.

Entre el 01/02/2010 y el 16/04/2010 la trabajadora D. Celsa estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, recibiendo de la Mutua actora prestaciones de IT anticipadas por importe de 2.358,29 euros, 500 euros en concepto de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, así como asistencia sanitaria por importe satisfecho por la Mutua que ascendió a 1.315,31 euros.

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la empresa MECANIZADOS TEKO S.L., al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y declaro a la empresa MECANIZADOS TEKO S.L. responsable directa del pago de las cantidades reclamadas en concepto de prestaciones de incapacidad temporal y asistencia sanitaria de los trabajadores U. Romeo y D. Celsa , por lo que condeno a la mencionada empresa al reintegro a la Mutua Gallega de la cantidad de 4.386,99 euros, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS, para el caso de insolvencia empresarial.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5/12/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17/9/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la Mutua gallega de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales contra la empresa Mecanizados TECKO SL, el INSS y la TGSS y declaro a la empresa Mecanizados TECKO SL responsable directa del pago de las cantidades reclamadas en concepto de prestaciones de incapacidad temporal y asistencia sanitaria de los trabajadores D Romeo y Dª Celsa por lo que condeno a la empresa al reintegro a la mutua gallega de la cantidad de 4.386,99 euros sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS para el caso de insolvencia empresarial .

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social , interponiendo recurso en base cinco motivos , amparados el primero en el apartado a) , el segundo en el apartado b ) y los tres últimos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento , en el segundo pretende la revisión factica y en los últimos denuncia infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- La entidad gestora-recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento , alegando vulneración del art 24 de la CE , art 218 de la LEC y art 97.2 de la LRJS todos ellos en relación con el art 248.3 de la LOPJ ; solicitando la recurrente la nulidad de la sentencia por incurrir en incongruencia omisiva al no resolver el magistrado de instancia todas las cuestiones planteadas por las partes en el acto del juicio y no contener en los hechos probados todos los datos precisos para resolver estas cuestiones ; y así en concreto la gestora ha alegado la existencia de descuentos efectuados por la empresa de las cantidades satisfechas en concepto de incapacidad temporal por ambos trabajadores codemandados y no consta en la relación de hechos probados referencia alguna a dichos extremos , y ni en la fundamentación jurídica ni en el fallo se pronuncia la sentencia de instancia sobre los extremos anteriores ; por lo que estima en definitiva que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva ,lo que origina a la gestora una clara indefensión .

Esta Sala ha declarado en repetidas ocasiones que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTCo 177/85 y 88/92 ).

Así, el TCo ha manifestado que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. La congruencia es compatible, sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STC 88/1992 , por todas)'.

Y asimismo afirma el TCo que 'a partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ... Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta'.

En concreto, la doctrina constitucional relativa a la incongruencia por omisión admite una respuesta genérica a las pretensiones de las partes, aunque no se pronuncie sobre 'todas las alegaciones concretas', o no se pronuncie 'sobre las alegaciones concretas no sustanciales' realizadas, e incluso admite una falta de respuesta, siempre que el silencio judicial pueda razonablemente ser entendido como una desestimación tácita ( SSTCo 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 , 26/1997 ,), para lo que 'es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( STCo 218/2003, de 15 diciembre ), pues la exigencia de congruencia 'no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo' ( STCo 218/2003, de 15 diciembre ).

Y a la misma conclusión desestimatoria de la incongruencia ha de llegarse desde el ámbito de la jurisprudencia ordinaria, pues el criterio que al respecto mantiene esta Sala (por todas, sentencia de 21 de enero de 1999 [rec. núm. 4031/96 ]) es indicativo de que la cuestión de incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y los términos del fallo combatido, y no existe tal vicio interno -incluida la exhaustividad o plenitud como requisito interno de la sentencia- cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial existe una máxima concordancia y correlatividad, que afecte tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada; habiendo precisado la misma doctrina que la congruencia no exige una respuesta prolija y pormenorizada a las argumentaciones de las partes, sobre todo en el supuesto de fallo desestimatorio, en cuanto éste supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda.

Lo precedentemente indicado nos lleva, a rechazar la pretendida incongruencia, porque la decisión recurrida ha resuelto en plena coherencia con lo que en la demanda le suscitaba la mutua demandante. En ellas se interesaba la declaración de responsabilidad directa del pago de las cantidades reclamadas en concepto de prestaciones de incapacidad temporal y asistencia sanitaria de los trabajadores codemandados de la empresa Mecanizados Tecko y la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS ; estimándose dicha petición, con las consecuencias inherentes a tal declaración. En definitiva, se han resuelto las cuestiones planteadas en la demanda, y lo que pretende la parte recurrente en último caso (al confundir la incongruencia omisiva con la valoración de la prueba) es la revisión de los hechos probados en la sentencia de instancia, que deben ser propuesto a través de la letra b) del artículo 193 LRJS y no de la a), ya que no ha dejado de resolverse la pretensión, sino que se ha solventado mediante una resultancia fáctica no compartida por la parte demandada.

TERCERO.- La entidad gestora recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el aparatado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 5 con el siguiente texto :' La empresa ha efectuado deducciones por el periodo de incapacidad temporal del trabajador D Romeo correspondientes al periodo 26-10-2009 al 30-10-2009 y por la trabajadora Dª Celsa en el periodo 1-02-2010 al 16-04-2010 .' adición que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 120 y 121 de los autos .

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, respecto de la modificación interesada, la sala estima que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia, estimando la sala que no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

CUARTO.- La recurrente en el primer motivo de denuncia jurídica amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 26 de la LRJS por inaplicación, y ello por cuanto que la mutua solicita la declaración de responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de las cuotas de la seguridad social, petición que formula en relación a dos trabajadores y dos situaciones de incapacidad temporal diferentes.

Y estima que existe indebida acumulación de acciones con infracción de lo dispuesto en el art 26 de la LRJS aunque los demandados sean los mismos porque la causa de pedir no es la misma porque deriva de dos accidentes de trabajo diferentes sufridos por trabajadores diferentes y ocurridos en distintos momentos .

La censura jurídica que se denuncia no se admite, el art 27,3 de la LPL que se denuncia como infringido prohíbe la acumulación de reclamaciones en materia de seguridad social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir, más la expresión legal de 'causa de pedir', ha de interpretarse como una conexión causal ente estas acciones que, en atención a las circunstancias concurrentes, justifiquen su tratamiento unitario en un mismo litigio, en coherencia con el carácter instrumental de las normas procesales. Y en el caso que nos ocupa la causa de pedir no viene constituida por los distintos accidentes de trabajo situaciones de Incapacidad Temporal, asistencia sanitaria, de los trabajadores que aparecen reflejados en el escrito de demandada, sino exclusivamente en la existencia de descubiertos en las cotizaciones a la seguridad social de la empresa demandada , de cuyos prestaciones se hizo cargo la Mutua y que ahora reclama; es decir, la mutua reclama el abono de las cantidades anticipadas a trabajadores de una misma empresa, en virtud de descubiertos en el abono de las cotizaciones a la seguridad social; y que es precisamente en base a dichos descubiertos en las cotizaciones por parte de la empresa en la que fundamenta la acción de reintegro, por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- La entidad gestora recurrente en el segundo motivo de denuncia jurídica también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 126 .2 de la LGSS , alegando en esencia que consta acreditado que la empresa ha efectuado los descuentos correspondientes a dos trabajadores codemandados y por los accidentes sufridos por ambos , y en estos supuestos en que la empresa ha efectuado descuentos de la cantidad satisfecha en concepto de IT no cabe imputar responsabilidad subsidiaria al INSS. Porque alega que la responsabilidad subsidiaria del INSS está fuera de la función de garantía que corresponde al FGAT que asegura la eficacia de los derechos del trabajador pero no interviene en las responsabilidades derivadas de la relación de aseguramiento entre empresa y mutua patronal :el descuento efectuado puede constituir una infracción por parte del empresario responsable de las normas de recaudación al proceder a compensar un pago que no ha hecho ni en nombre de la mutua ni por delegación de esta . Por lo que no cabe imputar responsabilidad al INSS como sucesor del extinto FGAT por la totalidad de las cantidades reclamadas sino minorar dicha responsabilidad en las cantidades deducidas por la empresa .

Pues bien con respecto de ello cabe decir que la facultad de la mutua de repetir , no solo contra el empresario incumplidor sino también contra el INSS y la TGSS es expresión de la normativa vigente contenida de modo especial en el art 126.3 de la LGSS en relación con el art 96 del texto refundido aprobado por decreto 2065/1974 ; así como en los artículos 94 , 95 , 96 y 97 de la LSS de 1966 de aplicación conforme a lo previsto en el art 17.1 de la ley 24/1972 y en los artículos 124 , 126 ,y 128 del decreto de 22 de junio de 1956 que regulan la responsabilidad del fondo de garantía de AT y EP asi como del fondo compensador del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ; normativa que se ha de poner en relacion con el ERD ley 36/1978 que extinguió las funciones del citado fondo para traspasarlas principalmente al INSS y a la TGSS como caja única del sistema . ; y así la responsabilidad subsidiaria del INSS se extiende igualmente al abono de la IT con independencia de las responsabilidades derivadas de la relación de aseguramiento Mutua /empresa .

Y estimando la sala que no es aplicable al supuesto de autos la sentencia del TS de 22 de febrero de 2012 en la que se plantea el alcance de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS, como sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo, y, en concreto, si la SS debe responder subsidiariamente ante la Mutua, en caso de insolvencia de la empresa, --incumplidora de obligaciones de SS y por ello responsable directa del abono de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo--, respecto de las cantidades que en concepto de prestaciones económicas de IT la empleadora abonó al trabajador y que luego fueron deducidas de las cotizaciones de la Seguridad Social por el empresario como si de pago delegado se tratare. La Sala IV, siguiendo el criterio de resoluciones previas, declara que la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS, como sucesores del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo, no alcanza al supuesto en el que el empresario responsable por incumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social abonó la prestación de IT en pago delegado y descuenta luego su importe al realizar la cotización cuando no debía haber practicado ese descuento por tratarse de una responsabilidad propia y no de un pago delegado. En consecuencia, excluye de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS el importe de las cotizaciones deducidas por el empresario correlativas a la prestación económica de incapacidad temporal correspondiente; pero dicha sentencia no es aplicable al supuesto de autos , por cuanto que en el caso de autos ,la empleadora no abono a los trabajadores la prestación de IT , sino que las prestaciones de IT fueron abonadas por la mutua .

SEXTO.-La entidad gestora -recurrente también en sede jurídica , con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 126 de la LRJS , alegando que no concurre responsabilidad empresarial ya que los descubiertos son esporádicos y transitorios no expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar lo que determina la exoneración de responsabilidad del pago de las prestaciones a la empresa manteniendo la responsabilidad de la mutua .

Pues bien respecto de ello cabe decir que el motivo tampoco resulta acogible, pues de acuerdo con la doctrina unificada de la Sala 4ª del TS (Sentencias de 1 de febrero de 2000 , Ar. 1436, dictada en Sala General ; a la que siguen, entre otras, las 29 de febrero y 27 de marzo de 2000, Repertorio del CGPJ-EDE. 7059 y 4729; y 19 de abril de 2000 , Ar. 4246), 'en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar'. Supuesto que el riesgo haya sido concertado con una Mutua, en el primer caso, la responsabilidad del accidente de trabajo sería asumida por esa entidad colaboradora, como contenido normal de su compromiso asegurador; mientras que en el segundo, la responsabilidad recaería sobre el empresario, sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua, y de la garantía subsidiaria y final del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su caso, Tesorería General de la Seguridad Social, en función justamente de fondo al que tradicionalmente se ha asignado ese papel, para caso de insolvencia del empleador. Este es el significado que hay que conferir actualmente a la LGSS/l994, art. 126, en relación con la LGSS/1966 , arts. 94 a 96, y el Decreto 1645/1972, de 23 junio , disposición transitoria 2ª.

En consecuencia, hay que valorar en cada caso la gravedad del incumplimiento empresarial en el sentido de que el desplazamiento de la responsabilidad no debe producirse cuando los descubiertos son ocasionales, esporádicos, y de corta duración, pues un simple retraso o impago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de los deudores, por no ser posible entender en estos casos que exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación, debiendo vincularse la responsabilidad empresarial a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido para causar derecho a la prestación.

Esta misma Sala en sentencia de 10 de diciembre de 2008 ( JUR 2009, 253186 ) (Rec. 5101/05 ) -que sigue la más reciente de 17 de julio de 2012, recurso 569/2009 (JUR 2012/274357)- ha señalado que es criterio jurisprudencial reiterado, recogido entre otras en las STS de 5 abril 2001 y 1 de febrero de 2000 , dictada esta última en Sala General , el de que la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa).

Por su parte el TS en sentencia de 23-4-10 (RJ 4863) ha señalado que 'Son muchas las sentencias de esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra STS de 15 de enero de 2.008 (RJ 2008, 2888) (RJ 2008, 2888), dictada en el rcud. 3964/2006 , en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de mayo de 2007 (rcud.4263/05 ) (RJ 2007,4804) y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente:

1) La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad.

2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal.

3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores'. En este sentido, esta Sala ( STS de 20-1-2003 (RJ 2004, 1332 ), rcud. 4490/01 (RJ 2004, 1332)) ha distinguido 'entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable STS 1-2-2000 ( RJ 2000, 1436 ), rcud. 694/99 (RJ 2000, 1436)) en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa; STS 21-2-2000 (RJ 2000, 2058 ) (rcud. 71/99 ) (RJ 2000, 2058) en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18-9-2000 (RJ 2000, 8207) (rcud. 3745/99 ) (RJ 2000,8207) en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; STS 15-12-2000 ( RJ 2001, 813) (rcud. 4348/99 ) (RJ 2001, 813) contemplando casi cuatro años de descubierto; STS 5-2-2001 ( RJ 2001, 2140 ) (rcud. 2122/00 ) (RJ 2001, 2140) con cerca de tres años de descubierto; STS 12-2-2001 ( RJ 2001, 2516 ) (rcud. 131/2000 ) (RJ 2001, 2516) con un descubierto de dos años y tres meses; STS 5-3-2001 (RJ 2001, 2832 ) (rcud. 4606/99 ) (RJ 2001, 2832) en el que la empresa sólo había abonado un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa; STS 20-3-2001 (RJ 2001, 3391 ) (rcud. 594/00 ) (RJ 2001, 3391) con más de doce años en descubierto; STS 21-3-2001 .

En la de 1 de febrero de 2.000, (RJ 2000, 1436), se declaró la responsabilidad empresarial en un caso en el que los incumplimientos, los descubiertos alcanzaron la totalidad de la vida laboral del trabajador, pero no fue ese el único factor de decisión adoptado, sino que esos descubiertos alcanzaron allí una duración de siete meses, tiempo mucho más dilatado que en el caso presente y que justificaban la declaración de responsabilidad empresarial.

En el supuesto enjuiciado, existen quince meses de descubierto anteriores a la fecha del hecho causante, plazo excesivo para exonerar a la empresa de responsabilidad, porque además en la sentencia no se hace referencia a causas impeditivas de la demandada para el abono de las cotizaciones, que acrediten o justifiquen por un lado la voluntad empresarial de cumplir con dicha obligación, y por el otro el impedimento para ello y resulta evidente la voluntad rupturista de la empresa. Consecuentemente, debe declararse la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de Seguridad Social de las prestaciones de accidente de trabajo tal como resulta del criterio contenido en STS de 12 mayo 2005 según el cual 'El esquema de las responsabilidades subsidiarias, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento por parte de la empresa, en contingencias profesionales, es la Mutua que cubre la contingencia (o en su caso el INSS, si es que la empresa incumplió totalmente su obligación y no ha suscrito la correspondiente póliza con una Mutua) la que está obligada a anticipar el pago del subsidio de IT, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa. Dicha obligación es consecuencia de que en contingencias profesionales rige el principio de automaticidad de las prestaciones, en todos los casos y cualquiera que sea el grado (ausencia de alta, descubiertos de cotización o supuestos de infra cotización) de incumplimiento patronal. Además, y como garantía última del sistema, el INSS. en su condición de continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responde subsidiariamente en caso de insolvencia, tanto de la empresa, como de Mutua aseguradora'.

Procede, por tanto, desestimar el motivo de recurso.

SEPTIMO.- La recurrente también en sede jurídica y como último motivo del recuso , amparado en el apartado c) el artículo 193 de la LRJS denuncia infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 10 del RD 1993/1995 de 7 de diciembre y anexo 1 del RD 63/1995 de 20 de enero y de la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos .estimando que las cantidades reclamadas por la mutua en concepto de asistencia sanitaria no se adecuan a la normativa aplicable ; en el ámbito de la comunidad autónoma gallega debería adecuarse a los sucesivos decretos dictados por la xunta de Galicia y en los que se establecen las tarifas de los servicios sanitarios prestados en los centros dependientes del sergas , y en el caso de autos atendiendo a la fecha en que se produjo el accidente sería de aplicación el decreto de 9-10-2009 ; y además en otro orden de cosas alega que no cabe entender como prestación complementaria de asistencia sanitaria los gastos de desplazamiento en taxi o vehículo particular con independencia de que fuera prescrito por el facultativo correspondiente .

Pues bien respecto de ello decir que en el relato factico no figuran desglosados los gastos de desplazamiento en taxi , por lo que como acertadamente razona la juzgadora de instancia dicha alegación efectuada por la entidad gestora carece de la especificación mínima requerida en una oposición .

Siendo además de señalar que la mutua gallega solicita el reintegro de los gastos de desplazamientos por aplicación de la orden TIN/971/2009 de 16 de abril por la que se establece la compensación de gastos de transporte en los casos de asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales y de comparecencias par al realización de exámenes o valoraciones médicas .

Y esta es la norma que da cobertura a la obligación de asumir los gastos de transporte sanitarios y no sanitarios autorizados al trabajador y que solo pueden ser concebidos como prestación complementaria de la asistencia sanitaria .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social, contra la sentencia de fecha cuatro de septiembre de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos número 914/2012 seguidos a instancias de la mutua gallega de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales contra la empresa mecanizados Teko SL , el INSS y la TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.