Sentencia SOCIAL Nº 5084/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2349/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001634
RM
Recurso de Suplicación: 2349/2019
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 22 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5084/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y Marina frente a la Sentencia del Juzgado Social 8
Barcelona de fecha 7 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 589/2017. Ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO EN PARTE la demanda promovida por Dª Marina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, revoco las resoluciones del INSS de 26 de abril y 26 de mayo de 2017 y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre una base reguladora mensual de 1.584,36 euros, un porcentaje del 55% y una fecha de efectos de 9 de marzo de 2017. Condeno al INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora la correspondiente prestación, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones a que pueda haber lugar.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Marina , nacida el día NUM000 de 1976, con DNI nº NUM001 , solicitó en fecha 17 de marzo de 2017 el reconocimiento de una incapacidad permanente, haciendo constar la profesión de administrativa (folios 21 a 27).



SEGUNDO.- En fecha 26 de abril de 2017, el INSS dictó resolución por la que denegó la petición formulada por la actora, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. En la propia resolución se transcribe el siguiente cuadro residual, determinado por dictamen médico de la SGAM de 9 de marzo de 2017: 'Endometriosis de tabique rectovaginal, con exéresis del nervio hipogástricoizquierdo que quedaba englobado en la enfermedad. Actualmente secuelas de la cirugía, estreñimiento y vejiga átona. Pequeño nuevo foco de endometriosis sin repercusión actual. Trastorno adaptativo reactivo' (folio 4).



TERCERO.- Frente a la resolución del INSS de 26 de abril de 2017, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 10 de mayo de 2017, que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 26 de mayo de 2017 (folios 5 a 9)

CUARTO.- La actora acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.584,36 euros (hecho conforme, folios 10 y 11).



QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de administrativa (hecho conforme y folios 10, 84 a 86).

Inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 22 de julio de 2016, que se prolongó hasta el 17 de marzo de 2017 (folio 10)

SEXTO.- Las patologías más significativas que padece la actora en la actualidad son las siguientes: 1.- Endometriosis profunda del tabique rectovaginal. Intervenida en tres ocasiones, la última de ellas en julio de 2015, muy agresiva, que requirió exéresis del nervio hipogástrico izquierdo. En tratamiento hormonal.

Actualmente, secuelas de la enfermedad: estreñimiento crónico que precisa extracción manual de las heces con distensión abdominal. Sensación de acúmulo de gases y dolor. Retención de orina por vejiga átona. El dolor empeora en sedestación, que no puede realizar en más de una hora. Micción imperiosa y muy frecuente, sin escapes (dictamen del médico forense, dictamen del ICAM y folios 88 a 106) 2.- Cervicalgia: mínimo pinzamiento del espacio discal C5-C6 (folio 82) 3.- Gonalgia izquierda. Sin bloqueos, dolor, ni derrame. Condromalacia rotuliana en fase inicial (folio 83) 4.- Trastorno adaptativo de tipo ansioso. Importantes oscilaciones anímicas, con períodos en que se encuentra animosa y otros períodos en que su nivel de energía baja ostensiblemente. En tratamiento farmacológico con 'Duloxetina' en dosis de 60 mg diarios (folios 78, 79 y dictamen del ICAM) SÉPTIMO.- Como consecuencia del cuadro secuelar descrito, la actora está limitada para realizar actividades que supongan una sedestación muy prolongada (dictamen del médico forense)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndoseles dado traslado, la parte actora impugnó el presentado por la parte contraria, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la anterior sentencia que estimó en parte la demanda, y que reconoce el grado de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, tanto el INSS como la actora, interponen sendos recursos de suplicación, según respectivos escritos, por reproducidos, en los que, únicamente ,el INSS solicita la revisión del hecho probado sexto de la sentencia, y ambos, el examen del derecho aplicado, denunciando, a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la infracción del art. 194.4 (INSS) y 194.5 (actora) del TRLGSS, el primero con el objetivo que se revoque la sentencia, y la segunda, para que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

El recurso del INSS fue impugnado por la actora, y el de éste por el INSS, según respectivos escritos, por reproducidos.



SEGUNDO.- Solicita el INSS la modificación del hecho probado sexto de la sentencia, según texto alternativo que propone, que en definitiva supone que se sustituya en el hecho sexto donde dice 'El dolor empeora en sedestación, que no puede realizar en más de una hora' por 'El dolor empeora en sedestación, que no puede realizar DE FORMA MUY CONTINUADA', porque alega que si observamos lo que refieren las conclusiones del informe médico forense, que trascribe , lo que a su entender está avalado por el informe del servicio digestivo de 23-5-18, folio 66 de autos, procede dicha modificación.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

En aplicación de lo expuesto al presente caso, desestimamos ya la revisión fáctica propuesta porque no se precisa en el recurso cuál es el presunto error palmario cometido por el juez a quo en la instancia, ni cuál sea la influencia que la modificación puede tener en la variación del signo del pronunciamiento, lo que hace ya inútil la variación; además, de que la prueba documental propuesta, por sí sola considerada, no demostraría una supuesta equivocación del juzgador, de manera clara manifiesta y evidente, siendo que a través de ella el recurrente se limita a instar la inclusión de los datos convenientes a su postura procesal, pero desconociendo otros elementos de convicción tenidos en cuenta por el juez para formar su valoración de la prueba, por lo que se aceptan los que han servido de base a la resolución que se recurre, en concreto, para la determinación de la dolencia del hecho probado 6º de: 'El dolor empeora en sedestación, que no puede realizar en más de una hora', los folio 43 (dictamen ICAM), y el folio 105, en los que así consta, máximo cuando el en HP 7º de la sentencia, del que no se ha pedido su revisión, ya se declara probado que como consecuencia del cuadro secuelar descrito en el 6º, está limitada para realizar actividades que supongan una sedestación muy prolongada; ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba realizada por el Magistrado de instancia en el FD1º de la sentencia, según consta en el mismo, en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, ya que no se puede sustituir la valoración judicial por la sesgada, parcial e interesada valoración de la parte recurrente, conforme a la jurisprudencia establecida en SSTS de 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991.



TERCERO.- La Entidad Gestora solicita la revocación del grado de incapacidad total que el Juzgado ha concedido a la actora, y ésta que el grado sea el superior, de absoluta, por lo que, por razones de economía procesal examinaremos de forma conjunta las dos censuras jurídicas planteadas.

El art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy 194.5 TRLGSS), establece que se entenderá por Incapacidad Permanente Absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para el ejercicio de toda profesión u oficio. Y Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( sentencia TS 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS 6-11-1987), y sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( sentencias TS 23-3-1987, 14-4-1988 y otras).

En consecuencia, sólo podrá declararse a un beneficiario del sistema público de seguridad social afectó a una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta cuando las secuelas que le resten le inhabiliten de forma completa para toda profesión u oficio, entendiendo que se alcanza esa situación cuando no se puede acometer ningún quehacer productivo, cuando las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( sentencias TS 18-1-1988 y 25-1-1988), cuando le impidan trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( sentencia TS 25-3-1988) o cuando, una vez allí, no pueda efectuar las tareas que correspondan con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia que son exigibles incluso en el más simple de los oficios.( sentencia TS 21-1-1988).

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, -antes artículo 137 del TRLGSS de 1994-, establece: 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Al respecto, la doctrina del Tribunal Supremo en materia de incapacidad permanente total reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia, 12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

En nuestro caso, aplicando la normativa y doctrina expuestas al inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida, que damos por reproducido por constar en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y del que resulta que la parte demandante, de profesión habitual administrativa, está afecta de las patologías que el magistrado a quo tiene por acreditadas por recogidas en el hecho probado 6º con las limitaciones funcionales del HP 7º, no podemos sino compartir el criterio del juzgador (FD 3º y 4º), por acertado y que tenemos por reproducido en esta resolución; pues las mismas la limitan funcionalmente para realizar las actividades que supongan una sedestación muy prolongada (limitación considerada por el médico forense en su informe y que acoge el juzgador), en tanto que el dolor pélvico que le aqueja empeora en sedestación, que no puede realizar en más de una hora, cuando la sedestación es el mayor requerimiento ergonómico que exige su profesión de administrativa, que es sedentaria y no se ha acreditado, que en su caso, sea posible la alternancia postural; y no consideramos que sus padecimientos valorados conjuntamente le impidan incorporarse al mercado de trabajo, pues el inalterado relato fáctico judicial no contempla que el dolor pélvico que presenta sea severo de forma continuada, ni que el resto de las secuelas de la endometriosis profunda multiintervenida y de las demás enfermedades, sean graves y le produzcan más limitaciones funcionales que las ya indicadas del HP 7º, por lo que podría desarrollar otro tipo de actividad laboral con adecuada alternancia postural o que no implicase fundamentalmente la sedestación muy prolongada que tiene contraindicada, como las enunciadas a título de ejemplo por el juzgador, con el grado de rendimiento, eficacia y profesionalidad que se le pudiere exigir.

Por ello, procede desestimar los dos recursos y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Doña Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Barcelona, de fecha 7 de enero de 2019, en sus autos 589/2017, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.