Sentencia SOCIAL Nº 509/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3258/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00509/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001681
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003258 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 423/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Raimundo
ABOGADO/A: JONATAN TOBIO FERNANDEZ
Sentencia nº 509/2018
En OVIEDO, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN
y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3258/2017, formalizado por el Letrado de la Seguridad
Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 392/2017 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 423/2017, seguido a instancia
de D. Raimundo , representado por el Letrado D. Jonatan Tobío Fernández frente a los citados organismos
recurrentes, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Raimundo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 392/2017, de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Raimundo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1967, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .

2º.- El actor fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de la construcción en el Régimen General, por resolución de la entidad gestora de 23 de enero de 2015, que tuvo en cuenta las siguientes dolencias: EPOC GOLD II AGUDIZADA. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA PARCIAL AL ALTA. DILATACIÓN ANEURISMÁTICA DE LA AORTA TORÁCICA ASCENDENTE. TENDINOPATÍA DEL SE DERECHO.

PROTRUSIÓN POSTERO CENTRAL L4.L5 CON HERNIA IZQUIERDA CON OCUPACIÓN PARCIAL DE RECESO Y COMPRENSIÓN DE L5 IZQUIERDA.

3º.- Causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 1 de junio de 2015, siendo baja el 31 de agosto del mismo año. Con anterioridad había cotizado en dicho régimen entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2008. Con posterioridad a la declaración también cotizó al Régimen General prestando servicios como limpiador y como mensajero.

4º.- Inicia el actor un expediente de agravación en el que recae resolución desestimatoria de 9 de febrero de 2017, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en reunión de idéntica fecha.

5º.- El actor presentó reclamación previa el 8 de marzo de 2017, desestimada por resolución de 2 de mayo de 2017.

6º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.221,94 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos, para el caso de estimación de la demanda, debe fijarse al 10 de febrero de 2017.

7º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - EPOC Gold III agudizada (enero 2016). Seveo enfisema centrolobulillar. Tabaquismo.

- Lumbociatalgia crónica, sacralización de L5, escoliosis de convexidad derecha, discopatía L4-L5, hernia discal L4-L5. Protrusión discal L4-L5.

- Cervicalgia. Rectificación de la lordosis fisiológica. Discopatía C6-C7.

- Síndrome de Tietze.

- Omalgia derecha. Artrosis acromioclavicular derecha. Calcificaciones y cambios degenerativos a nivel del manguito de los rotadores.

- Hernia de hiato.

- Antigua cirugía de coartación de aorta. Aneurisma de aorta torácica.

- Parálisis facial en mayo de 2014

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Raimundo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que el actor está afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora, fijada en 1.221,94 euros, con fecha de efectos económicos al 10 de febrero de 2017, a cargo de la entidad gestora y con derecho a las revalorizaciones y actualizaciones que procedan.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de los organismos demandados formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de diciembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, de fecha 16 de octubre de 2017 , que estima la demanda de incapacidad permanente absoluta por agravación del demandante, oficial de la construcción de profesión, al que se concedió en fecha 23 de enero de 2015 la IP total derivada de enfermedad común.

El trabajador ha impugnado el recurso de la entidad gestora, vertiendo las alegaciones que obran en las actuaciones.



SEGUNDO.- CENSURA JURÍDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la entidad gestora recurrente infracción de los artículos 193, 194 y 200 TRLGSS, por considerar que el demandante no presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapaciten absolutamente para cualquier profesión u oficio.



TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión del INSS recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre lo inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c ) y D.T 26ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa el trabajador sufre el cuadro clínico descrito en el incontrovertido hecho probado séptimo; y considera esta Sala que ello le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarlo absolutamente para cualquier profesión u oficio, tal y como se ha razonado en la sentencia de instancia.

A nivel físico el trabajador presenta discopatía cervical, hernia y protusiones lumbares, omalgia derecha y parálisis facial. Se trata de dolencias que, como ya le fue reconocido en 2015, impiden el normal desempeño de profesiones con alto requerimiento de esfuerzo físico.

Pero la clave de la litis se centra en el cuadro pulmonar, consistente en un EPOC GOLD III agudizado, que el Magistrado a quo, con base en el informe pericial aportado por la parte actora, -folio 138-, considera absolutamente invalidante.

El Magistrado de instancia afirma que la dolencia pulmonar se ha agravado desde el año 2015, pasando de un grado II a un grado III agudizado, lo que limita en gran medida la capacidad funcional del actor; y estas afirmaciones fácticas no han sido atacadas en el recurso por la vía de la revisión de hechos probados.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoria alguna al efecto.

En el caso que nos ocupa, el propio relato de hechos probados de la sentencia y lo recogido con valor fáctico en el FD cuarto, -de los que debe partir este Tribunal-, evidencia que la conclusión alcanzada por el juzgador se ajusta a las exigencias que establece el artículo 194.1 c) del texto refundido de la LGSS para acceder a la IP absoluta.

El Magistrado, en el libre ejercicio de la valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS -, se ha apartado del informe del EVI, -folios 54 y 55-, y ha asumido el informe del doctor Gregorio , -folios 138 y 139-.

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Ha sido probada una limitación funcional de suficiente entidad que permite considerar al demandante anulado laboralmente hablando. La patología pulmonar que padece el demandante se ha agravado, como exige el artículo 200.2 TRLGSS, y genera una importante repercusión funcional, a tenor de lo que ha considerado probado el juzgador a quo.

La sentencia acoge el informe del Doctor Gregorio , -folio 138 de las actuaciones-, en el que se plasma: ' EPOC GOLD III, con FEV1 39%' , con lo que está describiendo un cuadro pulmonar que sí reviste gravedad.

Los TSJ vienen estableciendo determinados criterios en estas dolencias. De conformidad con tales pautas: a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanente absoluta en los casos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro'.

En nuestro caso concurren las circunstancias de gravedad de la dolencia pulmonar, y concurrencia contras patologías, lo que permite acceder a la incapacidad permanente para toda presión u oficio.

Debemos por todo lo expuesto desestimar el recurso y confirmar la sentencia, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y la TGSS, y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón , sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.