Sentencia SOCIAL Nº 5092/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3086/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8017862
AF
Recurso de Suplicación: 3086/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 26 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5092/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Debora frente a la Sentencia del Juzgado Social
6 Barcelona de fecha 13 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 385/2015 y siendo recurridos
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Debora frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por ORFANDAD absolviendo a los demandados de lo pedido en ella.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Debora con DNI NUM000 solicitó pensión de orfandad el 30/01/2015 por el fallecimiento de Balbino el 29/12/2014 Por resolución de registro salida 13/03/2015 se le denegó por ser mayor de 25 años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante según lo dispuesto en el artículo 175 de la LGSS RDL 1/1994 de 20 de junio y sin incapacidad permanente en grado absoluta en HC.

Interpuso reclamación previa que se desestimó expresamente el 23/03/2015.

2.- La actora percibe prestación no contributiva.

3.- Por el Departament d'acció social i Ciutadania se reconoció a Debora por resolución de 07/01/2010 un grado de disminución del 36% con efectos de 07/01/2010 en la categoría psíquica-física y que no superaba el baremo de necesitar el concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria y no superaba el baremo de existencia de dificultades para usar trasporte público. Tras interponer reclamación previa contra la misma y pasar nuevo reconocimiento médico, por resolución de fecha 30/06/2010 se declaró a la Sra. Debora con un grado de discapacidad del 65% (58% grado de discapacidad y 7 factores sociales complementarios) con efectos de 07/01/2010 y que no superaba el baremo de necesitar el concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria y no superaba el baremo de existencia de dificultades para usar trasporte público el dictamen Técnico facultativo de la revisión de grado de disminución efectuado señalaba las siguientes deficiencias/diagnósticos: Discapacidad múltiple (psíquica)/ trastorno de personalidad; Trastorno de la afectividad /trastorno distintico; limitación funcional en miembro inferior/tendinopatia; Limitación funcional Bipodal/ deformidad pies; enfermedad del sistema endocrino-metabólico/ tiroiditis.

4.- Debora ha sido asistida en alguna ocasión por los servicios médicos según los informes que aportó al médico Forense y diagnosticada de: Trastorno de la personalidad clúster A, Trastorno obsesivo compulsivo con comprobaciones frecuentes, Lesiones óseas degenerativas a nivel metatarso- falángico, subluxación de sesamoideos, micro calcificaciones dispersas bilaterales displasicas a nivel de mamas síndrome túnel carpiano bilateral pendiente de cirugía e hipertiroidismo.

5.- La base reguladora calculada que corresponde a la parte actora por la prestación de orfandad es 502, 73 euros y el porcentaje de prestación 20%.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la pretensión de la demandante doña Debora en la que pretendía que le fuese reconocido derecho a percibir pensión de orfandad causada por su progenitor don Balbino , fallecido el 29/12/2014.

La sentencia confirmó resolución administrativa que le había denegado la prestación periódica por ser mayor de 18 años y no acreditar una incapacidad permanente absoluta o gran invalidez en el hecho causante.

La sentencia llega a la conclusión de ausencia de incapacidad permanente absoluta tras practicar como diligencia final prueba pericial del médico forense adscrito a los juzgados de lo social.

Formula la actora recurso de suplicación contra la sentencia que no completa la ortodoxia mínima que debe acompañar a un recurso extraordinario como el que nos ocupa pero que la Sala, una vez que ha conocido que es lo que realmente de postula, integrará y, en actuación del principio pro actione, evitando situación de indefensión de la beneficiaria, dará cumplida respuesta.



SEGUNDO.- Así se entiende que se predica únicamente censura jurídica por vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (aunque torpemente se dice aparatado b) del artículo 191 de la ya derogada LPL ), denunciando la infracción del artículo 175.1 del TRLGSS vigente a la fecha del hecho causante (aunque el recurso no contiene cita expresa).

Las razones que le llevan a plantear la revisión del derecho aplicado son prácticamente las mismas que planteó en la instancia y contiene su demanda, en base a ello, argumenta que si tiene reconocido un grado de minusvalía del 65%, debe serle concedida de forma automática la pensión de orfandad que reclama, pues dicha situación es suficiente por si sola sin necesidad de la práctica de otra prueba para acreditar que está incapacitada para todo trabajo.

Sobre esta cuestión, debemos pronunciarnos en sentido negativo, en igual sentido a como ya lo hacemos en nuestra sentencia de 03/03/2017 (Rec. 477/2017 ), en la que, recensionando la doctrina de unificación de doctrina sobre la materia, hemos dicho: 'La sentencia de instancia analizando el art. 175.1 del TRLGSS (94), y teniendo en cuenta tanto la doctrina de suplicación como la jurisprudencial que lo interpreta, llega a la conclusión contraria señalando: a) que la expresión 'estén incapacitados para el trabajo' que recoge dicho precepto se reserva para aquellas situaciones de incapacidad permanente que impidan al huérfano con carácter general desarrollar un trabajo retribuido, ya sea por cuenta ajena o propia; b) que se le haya reconocido un grado de discapacidad superior al 65%, e incluso que esté percibiendo una pensión de invalidez no contributiva, no es suficiente para poder lucrar dicha pensión si no se acredita además una incapacidad permanente igual al grado de absoluta o gran invalidez; c) que la capacidad laboral del reclamante hay que determinarla a la fecha del hecho causante, es decir a la fecha en que se adquirió la condición de huérfano/a, aunque posteriormente haya podido encontrar un trabajo remunerado; d) que siendo el expediente de solicitud de la orfandad el medio adecuado para probar que estaba incapacitada para todo tipo de trabajo, la actora no acreditó, ni tampoco lo hizo en el juicio, que sus dolencias, patologías y las limitaciones funcionales que sufre fueran suficientes para reconocerle que está impedida para realizar cualquier tipo de actividad laboral o profesional de aquellas que le puedan ofrecer el mercado de trabajo.

Conclusiones que debemos mantener, dado que la interpretación que hace el Juzgador no solo es acorde con la finalidad y es espíritu del art. 175.1 del TRLGSS, sino con la interpretación que ha hecho la Sala IV del Tribunal Supremo, y la que viene haciendo de forma casi unánime las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales de Justicia que las sentencia impugnada cita.

De todos los modos, no está de más señalar que el art. 175.1 LGSS , establece de forma clara que: 'Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo'. En base a ello, la doctrina jurisprudencial ha establecido que el momento para acreditar la incapacidad para el trabajo, puede ser previo, pero también de no haber obtenido previamente el reconocimiento por el INSS del grado de incapacidad permanente absoluta o superior, el solicitante de la pensión puede y debe acreditar dicha incapacidad en el propio expediente que decide la prestación de orfandad para persona mayor de 18 años ( SSTS de 4.11.1997 (Rec. 335/97 ), y 10.2.98 (Rec.

793/97 ). Por lo que se refiere, al momento para determinar el grado de incapacidad este el es de la fecha del hecho causante, es decir el fallecimiento del progenitor/es ( STS de 10.11.2010 (Rec. 3772/2009 ). También es doctrina jurisprudencial consolidada que la declaración de discapacidad (mayor del 65%) que haya podido obtener el solicitante de la pensión de orfandad no es equiparable a la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo que describe el art. 135.5 del TRLGSS [( STS 7.4.2016 (Rec.2026/2014 ), y 21.03.2007 (Recs. 3872/2005 , y 3902/2005 )], entre otras cosas porque mientras que 'La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'.

Por lo tanto, aplicando la doctrina que nos precede al supuesto enjuiciado si la actora tenía la obligación legal, ex artículo 217.2 de la LEC , de acreditar que estaba incapacitada para todo trabajo, y no lo hizo, y de las lesiones y limitaciones que contiene el inmodificado relato de hechos, que derivan del objetivo e imparcial informe del médico forense, no se puede deducir que lo estuviera, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia en toda su extensión y pronunciamientos.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Debora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en fecha 13 de enero de 2.017 , recaída en el procedimiento nº 385/2015, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de pensión de orfandad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.