Sentencia SOCIAL Nº 51/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1263/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 51/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 11 de Enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1263/17 , interpuesto por Angustia contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 6 de Marzo de 2017 , en Autos núm. 291/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Angustia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de Marzo de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora Doña Angustia , mayor de edad, con DNI número NUM000 , se encuentra afiliada al régimen general de la seguridad social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de cocinera.



SEGUNDO: Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dicta Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 09/03/2016 que resuelve denegar la solicitud de la actora por no suponer, las lesiones que padece, una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la seguridad social y al inicio de su relación de trabajo, y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 08/2015 de 30 de octubre.



TERCERO: No encontrándose conforme con la anterior Resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13/05/2016.



CUARTO: La base reguladora de la actora es de 418,39 €/mes y la fecha de efectos es de 03/02/2016.



QUINTO: La actora padece las siguientes lesiones: Secuelas de Mielorradiculopatia con afectación L5-S1 derecha. Probable Impigement femoro-acetabular pendiente de rehabilitación.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Angustia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la pretensión de la trabajadora que acciona con la finalidad de que se le reconociese la IPA y, subsidiariamente, la IPT. La Magistrada parte de que las secuelas que presenta son anteriores al alta en la SS por lo que, si ha podido desarrollar su profesión de cocinera con anterioridad, también le es factible ahora dado que las mismas no han empeorado. Contra dicha decisión se alza la trabajadora en recurso el que, primeramente, solicita por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la LRJS , la nulidad de la sentencia por entender que infringe los Arts 218 de la LEC , Art 97,2 y 142 de la LRJS y ello en relación con los arts 24 de la CE en relación con el Art. 120 del mismo Texto Legal . Argumenta para el éxito de lo postulado: 1) Que la sentencia no recoge en los hechos probados el resultado probatorio y que, por demás, no compara el Juzgador sus dolencias con otras anteriores y actuales. Este fundamento, como se dirá, no es de recibo. El Magistrado plasma los padecimientos de quien acciona en aquel momento, año 2012, y las que tiene en el momento del hecho causante que motiva su pretensión.

2) Igualmente entiende viola el derecho del actor a la tutela judicial efectiva por no dar repuesta a cuestiones por ella planteada. No se entiende éste reproche por cuanto el Magistrado, pese a lo abigarrado del asunto como se verá al analizar el recurso, da cumplida repuesta a lo pedido. El derecho proclamado en el Art.24 de la CE no se ha conculcado.

Todo ello relacionado con el Art.24 de la CE e interpretado por las sentencias de los TTSJ cuyas resoluciones cita. No se entiende éste reproche donde se contiene mas una censura de fondo que la vulneración de un precepto procesal que, en cuanto infringido podría conllevar la nulidad de actuaciones postulada. Su reproche se realiza sobre la base de normas sustantivas.

Y es que para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; lo que supone ex art. 196 de la LRJS (EDL 2011/222121) la concreción de la norma de legalidad ordinaria y no simplemente un precepto constitucional como es el art. 24 CE (EDL 1978/3879) de contenido programático c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión.

Y el Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ( EDJ 1987/97); 41/1989, de 16 febrero ( EDJ 1989/1672); 207/1989 ( EDJ 1989/11306); 145/1990, de 1 octubre ( EDJ 1990/8850); 6/1992 ( EDJ 1992/270); 289/1993 (EDJ 1993/8646)). No es éste el caso donde el recurrente, como lo demuestra en su extenso recurso, hace uso de aquello que entiende debe hacer en defensa y en aras de lo postulado. Este motivo no podía alcanzar éxito.

Segundo.- Seguidamente interesa la modificación histórica postulando la modificación del ordinal quinto de los hechos probados justificando la adición que realiza al que narra el Magistrado en los folios 45, 46 y 56 de los autos así como, igualmente, en los documentos por el presentados y obrantes a los folios 489 e, insiste, 45. De ésta suerte ofrece al referido antecedente la siguiente redacción: 'La actora padece las siguientes lesiones: Secuelas de Mielorradiculopatia con afectación L5-S1 derecha. RM de cadera derecha 22-12-15, prominencia ósea en zona de transición cabeza cuello femoralbilateral a nivel anterosuperior y anterolateral, con alteración de la señal del labrum suprior bilateral por cambios degenerativos del mismo y sugestivo de Probable Impigement femoro-acetabular tipo CAM pendiente de rehabilitación. Incipientes cambios degenerativos EMG Atrofia crónica moderada de miotomas L5/S1dcho con nivel lesional preganglionar, afectación del nervio tibial post izq. patrones de esfuerzo deficitarios en miotoms L4, L5, S1 MID.

Desde el 2008 no más revisiones por neurología y retirada de férula pie equino por mejoría movilidad y fuerza del pie derecho.

Actualmente, deambula con bastón ingles y férula antiequ8ino en miembro derecho. Desde diciembre, aparato corto de marcha con bloqueo de flexión plantar.' Si la decisión judicial combatida sin que por ello haya lugar a lo postulado dado que el Magistrado ya refleja la patología y, lo que es mas importante se hace preciso decir respecto de la modificación de los hechos probados que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4, el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que ,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de únicainstancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste segundo motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Tercero.- Seguidamente, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , denuncia la infracción del Art. 193 de la LGSS y ello en aras de que le sea reconocida la invalidez postulada, bien la IPA o, subsidiariamente, la IPT para su profesión habitual de cocinera. Pues bien, se hace preciso decir, ad limine, que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado mediante el Real- Decreto-Legislativo 1/94,de 20 de junio EDL 1994/16443, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo', añadiéndose que, 'no obstante lo establecido en el párrafo anterior no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas', para finalizar diciendo que 'también tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) núm. 1 arts 128, salvo en el supuesto previsto en el párr. 2º núm. 2 art. 131 bis EDL 1994/16443 q, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación', normativa de legalidad ordinaria que nos reconduce a la diversificación en grados de dicha situación sanitario-administrativa, llevándonos, en consecuencia, al contenido del artículo 137 de igual Texto Refundido de 1995 EDL 1994/16443.

Y es que ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente absoluta que, primeramente interesa, hemos de concluir que la sentencia no se hace acreedora de dicho reproche pues como dice el Magistrado en el FJ 2, donde plasma de forma fiel y concreta el cuadro clínico de la actora, las dolencias que padece son anteriores al alta en el mercado laboral y no le han impedido el desarrollo de su actividad profesional de cocinera. Dicho lo anterior, las mismas razones llevan a la Sala a declarar que tales secuelas no tienen el alcance para entenderlas han roto la correlación entre sus posibilidades físicas y aquellas tareas propias de su profesión y así lo razona el Juzgador de Instancia y ésta Sala, haciendo suyos tales razonamientos, con desestimación del recurso, ha de confirmar su sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Angustia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 6 de Marzo de 2017 , en Autos núm. 291/16, seguidos a instancia de Angustia , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1263/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1263/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.