Sentencia SOCIAL Nº 51/2021, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 717/2020 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00051/2021

Procedimiento: 717/2020

S E N T E N C I A Nº 51/2021

En la Ciudad de Guadalajara, a 1 de marzo 2021.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, Dña. Mª Aránzazu Espejo-Saavedra López, los precedentes autos número 717/2020seguidos a instancia de D. Jose Ángelasistido del graduado social Sr. Modino Aceituno frente a EXPANSIÓN HOSTELERA S.Lque no comparece y con la intervención del FOGASAque no comparece;

EN NOMBRE DEL REYse ha dictado la siguiente sentencia, resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 15 de octubre de 2020 tuvo entrada Decanato demanda suscrita por la parte actora, que posteriormente se turnó a este Juzgado, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Que tras los trámites que obran en autos, señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio.

En el día señalado, se celebró acto de conciliación no compareciendo la demandada. En juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, concluyendo el actor y solicitando de este Juzgado, que se dicte una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Jose Ángel ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada EXPANSIÓN HOSTELERA S.L desde el 19 de enero de 2005, con la categoría de camarero, en virtud de contratación indefinida a tiempo completo, en centro de trabajo situado en Chiloeches (Guadalajara), con salario de 1.691,44 euros brutos al mes incluidas pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- A fecha de la presentación de la demanda, la empresa adeudaba al actor los salarios de los meses de febrero a septiembre de 2020, habiendo abonado el salario del mes de enero el 1 de octubre de 2020.

TERCERO.-La empresa no abona ningún mes el concepto de ropa de trabajo.

CUARTO.-A fecha del acto del juicio la empresa no ha abonado los emolumentos de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2021, ni enero de 2021.

La nómina del mes de febrero, fue abonada el 31 de octubre de 2020.

Desde marzo de 2020, la empresa no ha entregado nómina alguna, pagando los siguientes importes: 690 € en metálico en entregas diarias de 15 € desde octubre de 2020 hasta noviembre de 2020 más 1.500 € en metálico el 21 de noviembre de 2020, más 1.500 euros en metálico el 30 de noviembre de 2020, más 1.500 euros en metálico el 2 de diciembre de 2020, más 555,44 € por transferencia bancaria el 3 de febrero de 2021.

QUINTO.-La cantidad impagada a fecha del juicio, es decir hasta el mes de enero incluido, asciende a 6.969,36 euros.

SEXTO.-No consta que en 2021 el actor haya disfrutado de vacaciones.

SÉPTIMO.-A la relación laboral entre las partes le es aplicable el Convenio Colectivo de hosteleria de la provincia de Guadalajara para el periodo 1 de enero de 2019 hasta 31 de diciembre de 2020.

OCTAVO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el día 14 de octubre de 2020, en virtud de papeleta presentada el día 29 de septiembre de 2020 con el resultado de SIN EFECTO, no constando la empresa debidamente citada.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que los hechos declarados probados resultan de la documental aportada al acto del juicio y de la aplicación del artículo 217 de la LEC y de los artículo 91.2 y 94.2 de LRJS.

SEGUNDO-Conforme al Art. 50 del TRLET, serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor (...)

En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente (apartado 2 del art. 50 del E.T.).

TERCERO.-Una consideración metodológica importante, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 es que 'los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda. Es este documento de iniciación del proceso de instancia el que contiene la pretensión rectora del mismo, y es en este momento por tanto cuando se fija el objeto de la litis.' No obstante, esta afirmación inicial fue rectificada en el sentido de que «la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio» ( STS 25/02/13 -rcud 380/12 -), indefensión que no se ha producido.

CUARTO.-En materia de impago y retrasos en el pago de los salarios, la Sentencia TS, Social sección 1 del 19 de diciembre de 2019 ROJ: STS 4340/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4340 señala:

'2.- Doctrina de la Sala en orden a la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1 b) ET.

Sobre la cuestión suscitada en el recurso, como ya se advierte en la sentencia de contraste, hay reiterada, constante y reciente doctrina que, en orden a delimitar el ámbito material del artículo 50.1 b) del ET, ha venido definiendo determinados conceptos y aspectos relativos al incumplimiento empresarial consistente en 'La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'. Así lo indica la sentencia de 5 de junio de 2018, rcud 593/2018 que pasamos a recoger.

En efecto, respecto del nivel de incumplimiento que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato hemos dicho que la falta de pago puntual del salario o, como también aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como indica la sentencia de contraste, acudiendo a las siguientes notas: ': 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995)' [ STS 1044/2016, de 9 de diciembre].

En esa línea, como dice la sentencia de contraste 'para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013), donde se explica el abandono del criterio culpabilista sostenido en alguna ocasión'.

Siguiendo con los criterios objetivos de valoración, se considera que 'revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008)' [ STS 683/2016, de 6 de noviembre ]

Estos criterios de valoración atienden, a su vez, a un espacio temporal en el que se debe centrar el enjuiciamiento de la conducta empresarial. Por ello se considera que los incumplimientos no se cierran hasta el momento del acto de juicio, en tanto que la obligación de la empresa de abonar el salario en el tiempo establecido persiste más allá del momento en el que se plantea la acción judicial, de forma que, estando pendiente una acción como la que nos ocupa, pueden tomarse en consideración los incumplimientos que se produzcan hasta el acto de juicio. Y en ese sentido se ha dicho, con cita de la sentencia de contraste que aquí se invoca, que 'la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre].

Junto a lo anterior y aunque en este caso la sentencia recurrida así lo advierte, también se ha negado virtualidad enervadora de la acción planteada al hecho del pago de los salarios debidos cuando se hace antes del acto de juicio, diciendo que 'el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, de la que son exponentes las SSTS 25-02- 2013 (rcud.380/2012); 25-03-2014 (rcud.1268/2013); 19-01- 2015 (rcud.569/2014); 27-01-2015 (rcud.14/2014) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015)' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre].

Esto es y como indica la última sentencia antes recogida, 'una vez constatada la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda en la que se ejercita la acción resolutoria, los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que ' el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda ', sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa ' ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias' de tal manera que ' el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del 'interés legítimo' a que se refiere el art. 22LEC para postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo' ( STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 )'.

Por otra parte, como casos específicos en los que se ha apreciado la existencia del incumplimiento grave que permite declarar la extinción del contrato, podemos destacar los que indica la sentencia de contraste: 'cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 )' [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014]. También, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013].

Finalmente, tampoco debemos olvidar que, el art. 29.1 del ET dispone que 'La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres' y que en materia de subsidio de incapacidad temporal y en atención a lo que dispone el art. 102 de la LGSS actualmente vigente (anterior art. 77 LGSS 1994 ) y el art. 6.2 de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal) en el Régimen General de la Seguridad Social, el tiempo de pago del subsidio, según dispone el art. 6.4 de la citada Orden, será en los mismos periodos que los salarios y se hará efectivo en las mismas fechas que éstos...'

QUINTO.-A la vista de lo anterior, lo cierto es que a la fecha de celebración del juicio, la empresa adeuda al trabajador 4 mensualidades, debiendo tenerse en consideración además, la existencia de demora en el abono de mensualidades anteriores en más de seis meses, por lo que, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la extinción de la relación laboral.

SEXTO.-La estimación de la acción de extinción de la relación laboral a instancias de la persona trabajadora por alguna de las causas previstas en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se remite a la indemnización por despido improcedente, esto es, al artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 19/01/2005 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 01/03/2021 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 85 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 109 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 34.394,16 euros.

SÉPTIMO.-En relación con las cantidades reclamadas, siendo de aplicación la regla general relativa al onus probandi contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al demandante le corresponde probar los hechos constitutivos de la acción en la demanda ejercitada y al demandado la carga de probar los hechos impeditivos o extintivos de la misma y la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93, en unificación de doctrina).

Se ha acreditado la certeza de la relación laboral, así como el devengo de los conceptos reclamados, salarios del actor, en los que se incluye el concepto de indemnización por ropa a razón de 23,52 euros según convenio colectivo aplicable, por lo que, no habiéndose acreditado por la empresa el abono por las cantidades interesadas, procede estimar la pretensión de la actora, ascendiendo la deuda a 6.969,36 euros brutos.

Dicha cantidad ha de ser incrementada en el 10% de interés por mora de conformidad con el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, en 293,25 euros.

A fecha de esta sentencia no se ha generado la deuda del mes de febrero de 2021.

No obstante, la extinción de la relación laboral conlleva la obligación de la empresa de abonar hasta el último día trabajado, por lo que ha de abonar hasta ese día, el salario diario de 55,61 euros brutos, (entre el 1 de febrero y hasta el 1 de marzo, incluido), así como las vacaciones no disfrutadas en la suma de 269,15 euros (4,84 días).

OCTAVO.-El artículo 33 del Estatuto de los trabajadores reconoce la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios en los supuestos en él previstos y que se concretan fundamentalmente en los salarios pendientes de pago, así como en las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.

NOVENO.-No ha lugar a la condena en costas toda vez que no se ha demostrado de forma bastante la actuación temeraria o de mala fe de la demandada, no constando estar citada en forma en el acto de conciliación ante el SMAC.

DÉCIMO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191LRJS, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte como estimo la demanda interpuesta D. Jose Ángel frente a EXPANSIÓN HOSTELERA S.L,no comparecida y con intervención del FOGASA no comparecido; debo declarar y declaro la extinción de la relación laboral entre el trabajador y la demandada, con fecha 2 de marzo de 2021, con la obligación de indemnizar al actor en la suma de 34.394,16 euros.

Condeno además a, EXPANSIÓN HOSTELERA S.Lal abono a D. Jose Ángelde la suma de 6.969,36 euros brutos, más 293,25 euros de intereses por mora.

Condeno a EXPANSIÓN HOSTELERA S.La que abone a D. Jose Ángel,la cantidad de 55,61 euros brutos/día, entre el 1 de febrero y hasta el 1 de marzo, incluido, así como las vacaciones no disfrutadas en la suma de 269,15 euros (4,84 días) para el caso de no haberlo satisfecho con carácter previo a la notificación de esta sentencia.

Se notifica esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el cual deberá anunciarse en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, de conformidad con lo prevenido en los arts. 194 y ss. LRJS, previo cumplimiento de las demás disposiciones legales en vigor. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2178000061071720, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.